/張照賢、煙臺正生生物科技有限公司產(chǎn)品責任糾紛二審民事判決書【案由】民事侵權(quán)責任糾紛侵權(quán)責任糾紛產(chǎn)品責任糾紛【審理法院】山東省煙臺市中級人民法院【審理法院】山東省煙臺市中級人民法院【審結(jié)日期】2020.04.03【案件字號】(2020)魯06民終1330號【審理程序】二審【審理法官】殷連澤張莉莉劉海波【審理法官】殷連澤張莉莉劉海波【文書類型】判決書【當事人】張照賢;煙臺正生生物科技有限公司【當事人】張照賢煙臺正生生物科技有限公司【當事人-個人】張照賢【當事人-公司】煙臺正生生物科技有限公司【代理律師/律所】郭明廣東九劍律師事務(wù)所;何東海廣東九劍律師事務(wù)所;王建平山東平和律師事務(wù)所;李曉玲山東平和律師事務(wù)所【代理律師/律所】郭明廣東九劍律師事務(wù)所何東海廣東九劍律師事務(wù)所王建平山東平和律師事務(wù)所李曉玲山東平和律師事務(wù)所【代理律師】郭明何東海王建平李曉玲【代理律所】廣東九劍律師事務(wù)所山東平和律師事務(wù)所【法院級別】中級人民法院【字號名稱】民終字【原告】張照賢【被告】煙臺正生生物科技有限公司【本院觀點】本案二審雙方爭議焦點在于，一、涉案“干細胞套餐"服務(wù)合同是否系無效合同；二、被上訴人是否構(gòu)成欺詐；三、被上訴人應(yīng)否承擔舉證不能的不利后果?！緳?quán)責關(guān)鍵詞】無效欺詐脅迫惡意串通國家、集體或者第三人利益社會公共利益以合法形式掩蓋非法目的代理違約金產(chǎn)品責任不可抗力合同約定第三人證據(jù)不足關(guān)聯(lián)性合法性質(zhì)證證明責任（舉證責任）財產(chǎn)保全訴訟請求維持原判發(fā)回重審執(zhí)行【指導(dǎo)案例標記】0【指導(dǎo)案例排序】0【本院查明】綜上，請求二審法院依法查明事實，駁回上訴人的上訴請求，維持一審原判?！颈驹赫J為】本院認為，本案二審雙方爭議焦點在于，一、涉案“干細胞套餐"服務(wù)合同是否系無效合同；二、被上訴人是否構(gòu)成欺詐；三、被上訴人應(yīng)否承擔舉證不能的不利后果。 關(guān)于爭議焦點一。上訴人主張雙方簽訂的合同違反了《干細胞臨床研究管理辦法（試行）》這一規(guī)范性文件的規(guī)定，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》第四條之規(guī)定，只能以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)認定合同無效。本案雙方簽訂的“干細胞套餐"服務(wù)合同，系雙方真實意思表示，且雙方在簽訂合同時，該合同并未違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定，上訴人主張涉案合同無效的說法不成立。 關(guān)于爭議焦點二。上訴人以被上訴人有欺詐行為為由，訴請按照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第五十五條規(guī)定追究相應(yīng)欺詐責任，對自己提出的上訴請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明。一審中張照賢在規(guī)定限期內(nèi)未能提供相關(guān)證據(jù)，無法證明其當時接受了何種內(nèi)容的宣傳，也無法證明當時被上訴人承諾應(yīng)達到何種效果以及如何危害了身體健康等。而在二審中也僅主張被上訴人在其書面及日常宣傳里充斥著大量虛假內(nèi)容，未提供證據(jù)證明被上訴人存在故意告知虛假情況或者故意隱瞞真實情況誘使其錯誤購買并致其身體健康遭受損害的待證事實。因此，上訴人主張被上訴人構(gòu)成欺詐行為的說法，本院不予認可。 關(guān)于爭議焦點三。上訴人主張由被上訴人對涉案產(chǎn)品來源等事項承擔舉證責任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第六款的規(guī)定，因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任，一審中煙臺正生生物科技有限公司提供2018年6月19日至2018年6月24日CIK細胞質(zhì)量報告6份，檢測結(jié)果均為正常，以證明不存在產(chǎn)品質(zhì)量問題。另外，該條款適用于因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，上訴人并未提供證據(jù)證明其受到何種損害，其主張的另案陳桂雄的情況與本案并無因果關(guān)系，本院不予認可。上訴人的該主張不能成立。 綜上所述，上訴人的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：【裁判結(jié)果】駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費9080元，由上訴人張照賢負擔。 本判決為終審判決?！靖聲r間】2022-08-1518:06:29【一審法院查明】一審判決查明，煙臺正生生物科技有限公司是2016年12月20日成立的有限責任公司，其經(jīng)營范圍為：生物提取技術(shù)開發(fā)、技術(shù)推廣、技術(shù)服務(wù)；貨物及技術(shù)進出口（依法須經(jīng)批準的項目，經(jīng)相關(guān)部門批準后可開展經(jīng)營活動）。2017年12月25日，原告張照賢（甲方）與被告煙臺正生生物科技有限公司（乙方）在簽訂的《正生生物技術(shù)服務(wù)合同》中約定：（一）被告提供的生物技術(shù)服務(wù)是指甲方經(jīng)過乙方提供的FCM篩查（乙方按本合同約定，在符合條件的醫(yī)療機構(gòu)采集甲方外周血5ml到10ml，為甲方提供保健前的篩查服務(wù)）之后，乙方根據(jù)甲方的篩查及體檢結(jié)果制定個性化細胞保健方案，按照方案制備合格的細胞制劑，并用于保健的過程。自體免疫細胞即自體來源的外周血中的免疫細胞；干細胞即臍帶間充質(zhì)干細胞。（二）甲方需年滿18周歲、能獨立承擔民事責任。原告以132000元的價格從被告處購買FCM腫瘤超早期篩查、免疫細胞保健6次/干細胞保健服務(wù)（二選一）。甲方有權(quán)享受所選項目的相關(guān)服務(wù)內(nèi)容。甲方有權(quán)獲知所享受服務(wù)的相關(guān)信息。甲方有權(quán)在繳納服務(wù)費三個月內(nèi)調(diào)整產(chǎn)品服務(wù)項目的服務(wù)時間；甲方有義務(wù)向乙方提供個人的相關(guān)信息，應(yīng)確保提供的相關(guān)資料真實有效。甲方有義務(wù)維護乙方的各項權(quán)益，同時不得在任何時間、任何地點以任何形式有損乙方利益的行為；甲方有義務(wù)在進行所有服務(wù)前仔細閱讀《知情同意書》，并認真填寫《健康問題調(diào)查表》，確保滿足相關(guān)條件；在乙方為甲方提供相關(guān)技術(shù)服務(wù)前，乙方有權(quán)對甲方的體檢信息和家族遺傳疾病史進行核實。乙方有權(quán)核實甲方相關(guān)信息準確性、真實性。信息不真實的情況下乙方有權(quán)拒絕向甲方提供服務(wù)。乙方有權(quán)利在甲方不滿足技術(shù)服務(wù)條件時，拒絕提供相關(guān)服務(wù)。乙方有權(quán)調(diào)整服務(wù)產(chǎn)品的價格。并提前30個工作日告知甲方；乙方有義務(wù)在甲方接受項目服務(wù)前對產(chǎn)品服務(wù)項目做詳細的介紹和說明。乙方有義務(wù)提前30個工作日如實告知甲方價格調(diào)整措施和銷售政策。乙方有義務(wù)對甲方的資料信息保密。（三）本合同生效后，甲方在3個月內(nèi)明確表示拒絕履行且未享受本合同服務(wù)內(nèi)容的，向乙方支付技術(shù)服務(wù)金額30%的違約金，雙方解除本合同；本合同生效后，甲方在3個月內(nèi)明確表示拒絕履行但已享受本合同的部分服務(wù)內(nèi)容的，扣除相關(guān)費用后，向乙方支付技術(shù)服務(wù)金額30%的違約金，雙方解除本合同；本合同期滿后，如三個月后甲方依然未履行合同的相關(guān)內(nèi)容，視為甲方自愿放棄，合同解除；支付的費用不予退還；乙方拒絕履行合同的，應(yīng)雙倍返還；本合同生效后，因甲方原因造成細胞的浪費或需要提供額外的技術(shù)服務(wù)的，甲方應(yīng)承擔補償義務(wù)，賠償相應(yīng)的損失以及額外的技術(shù)服務(wù)費用；任何一方因不可抗力導(dǎo)致不能履行本合同的，不承擔任何責任。發(fā)生不可抗力時，遭遇不可抗力的一方應(yīng)在不可抗力的情況消除后30個工作日內(nèi)以書面形式將不可抗力的情況和原因通知對方。同時雙方應(yīng)盡可能繼續(xù)履行合同義務(wù)；本合同的履行過程中，如果遇國家相關(guān)法律、法規(guī)或行業(yè)交易規(guī)則發(fā)生變化，乙方有權(quán)按照上述變化變更本合同相應(yīng)條款并告知甲方，變更后條款優(yōu)先適用。（四）出現(xiàn)下列情況之一的，本合同終止：甲方完成產(chǎn)品服務(wù)后代表本合同履約結(jié)束，本合同終止。該合同訂立后，被告于2017年11月16日、2017年12月25日、2017年12月28日分三次共計收到原告款項132000元。2018年5月11日，被告安排原告的妻子羅鳳瓊在煙臺市傳染病醫(yī)院進行了體檢篩查，羅鳳瓊選擇了免疫細胞保健6次的服務(wù)。2018年6月5日，原告向被告出具的授權(quán)書中載明：其同意將在正生生物辦理的干細胞保健1療程或免疫細胞保健6次授權(quán)于其妻子羅鳳瓊使用。2018年6月19日羅鳳瓊簽訂了知情同意書。2018年6月19日至2018年6月24日，被告安排羅鳳瓊在威海海大護理醫(yī)院進行了免疫細胞保健，每天保健一次。2018年11月26日，原告具狀至一審法院。訴訟中2018年12月4日，一審法院依原告的財產(chǎn)保全申請，作出（2018）魯0602民初12807號之一民事裁定書，裁定對被告價值528000元的財產(chǎn)采取了財產(chǎn)保全措施。 一審?fù)徶校娣Q，1、2015年7月20日國家衛(wèi)計委和食藥監(jiān)總局頒發(fā)的《干細胞臨床研究管理辦法（試行）》明確規(guī)定，××治療和預(yù)防，目前只能在醫(yī)療機構(gòu)開展和研究，不得向試受者收取干細胞臨床研究的費用。2017年11月28日和2016年10月31日國家衛(wèi)計委和食藥監(jiān)總局兩次頒布的干細胞臨床研究機構(gòu)不包括被告，也不包括濟南萬泉技術(shù)有限公司。故原告與被告簽訂的合同應(yīng)為無效。2、被告將冒充國家發(fā)改項目立項、沒有履行相關(guān)審批手續(xù)的非法產(chǎn)品銷售給原告等人，銷售過程中將非法的產(chǎn)品進行了夸大、渲染的宣傳，其妻羅鳳瓊接受了被告的免疫細胞保健后，不但未達到被告所宣傳的效果，還被危害了身體健康，故被告的上述行為構(gòu)成欺詐。3、另案原告陳桂雄在注射被告所銷售的上述產(chǎn)品后，當天立即痛風發(fā)作，無法行走，之后又診斷出患有咽喉癌，不排除因注射了被告所銷售的不明液體誘發(fā)了其本人的癌癥疾病的情況。 被告主張，1、其公司所銷售的產(chǎn)品系濟南萬泉生物技術(shù)有限公司（實驗室）生產(chǎn)的，該實驗室具備生產(chǎn)的資質(zhì)和條件，能夠合法生產(chǎn)。原告所主張的2015年7月20日國家衛(wèi)計委和食藥監(jiān)總局頒發(fā)的《干細胞臨床研究管理辦法（試行）》僅適用于醫(yī)療機構(gòu)的臨床研究領(lǐng)域，此處的臨床研究領(lǐng)域是醫(yī)療行為，而被告所從事的并非干細胞醫(yī)療行為，并未向原告提供過干細胞治療某項疾病的特殊服務(wù)，從雙方簽訂的合同可以看出，被告所提供的服務(wù)僅僅是細胞保健服務(wù)，在服務(wù)過程中并未對該項服務(wù)對原告承諾過可以治療和預(yù)防疾病，原告妻子在接受服務(wù)的過程中，并不屬于臨床醫(yī)療的試受者，其主張被告不應(yīng)向其收費，理由不成立，以此為由主張合同無效，不成立。2、原告其實是被告的銷售代理人，本身從其自身的接受服務(wù)過程中及其向第三方宣傳銷售過程中從被告處均獲取了相關(guān)的利益報酬，原告并非簡單的消費者。本案糾紛的產(chǎn)生，系雙方間銷售代理行為產(chǎn)生糾紛而導(dǎo)致的，而非原告所主張的被告在銷售過程中存在欺詐等行為，并造成了其人身損害。3、另案原告陳桂雄的情況不能證明與被告間存在因果關(guān)系。【一審法院認為】一審法院認為，本案的爭議焦點在于：一、原告主體是否適格；二、原告是否屬于法律意義上的消費者；三、被告是否違反了國家禁止性的法律規(guī)定；四、被告是否存在虛假宣傳、是否構(gòu)成欺詐?！径徤显V人訴稱】張照賢上訴請求：撤銷一審判決或發(fā)回重審；改判確認被上訴人向上訴人出售“干細胞套餐"服務(wù)的合同無效；改判被上訴人返還上訴人13.2萬元，支付貨款三倍的賠償金39.6萬元，合共52.8萬元；本案一審、二審訴訟費、保全費由被上訴人承擔。事實和理由： 上訴人庭后提交了錄音光盤稱系2020年3月24日濟南市高新區(qū)市場監(jiān)督管理局工作人員王女士(電話：xxx某某某某）關(guān)于要求嚴查萬泉生物技術(shù)有限公司相關(guān)資質(zhì)、干細胞和免疫干細胞制作銷售方法途徑的答復(fù)。錄音中，工作人員稱濟南萬泉生物有限公司是有合法資質(zhì)的實驗室，主要研發(fā)免疫細胞用于臨床實驗，與科研單位實驗室、高校建立科研合作關(guān)系，不直接對消費者進行銷售；威海正生生物有限公司曾經(jīng)和濟南萬泉生物有限公司簽訂過一個協(xié)議，協(xié)議約定濟南萬泉生物有限公司為正生生物提供免疫細胞，這些免疫細胞僅限用于臨床醫(yī)學；萬泉生物有限公司只對實驗室、高校、科研公司提供一些技術(shù)支持和種子細胞，他們得到了種子細胞后再去研發(fā)一些藥品或者其他新的產(chǎn)品，所以對正生公司只提供技術(shù)支持和種子細胞，和產(chǎn)品的制作銷售都沒有關(guān)系。 綜上所述，上訴人的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：張照賢、煙臺正生生物科技有限公司產(chǎn)品責任糾紛二審民事判決書山東省煙臺市中級人民法院民事判決書(2020)魯06民終1330號當事人上訴人（一審原告）：張照賢。委托訴訟代理人：郭明，廣東九劍律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：何東海，廣東九劍律師事務(wù)所律師。被上訴人（一審被告）：煙臺正生生物科技有限公司。住所地：煙臺市芝罘區(qū)四馬路某某附某某。法定代表人：鄭元明，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：王建平，山東平和律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：李曉玲，山東平和律師事務(wù)所律師。審理經(jīng)過上訴人張照賢因與被上訴人煙臺正生生物科技有限公司產(chǎn)品責任糾紛一案，不服山東省煙臺市芝罘區(qū)人民法院（2018）魯0602民初12807號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年3月13日立案，依法組成合議庭審理了本案,現(xiàn)已審理終結(jié)。二審上訴人訴稱張照賢上訴請求：撤銷一審判決或發(fā)回重審；改判確認被上訴人向上訴人出售“干細胞套餐"服務(wù)的合同無效；改判被上訴人返還上訴人13.2萬元，支付貨款三倍的賠償金39.6萬元，合共52.8萬元；本案一審、二審訴訟費、保全費由被上訴人承擔。事實和理由：一、根據(jù)《干細胞臨床研究管理辦法》的規(guī)定，由于目前干細胞技術(shù)仍不成熟，直接用于人體具有巨大的危害性，因此目前市場上并不能流通干細胞產(chǎn)品。本案干細胞產(chǎn)品是直接注射到人的體內(nèi)，直接關(guān)系人的身體健康及生命安全，也未曾獲得任何國家批準文號，被上訴人將該產(chǎn)品直接在市場上流通應(yīng)當認定為違法行為，被上訴人向上訴人出售“干細胞套餐"服務(wù)的合同依法應(yīng)認定為無效。二、被上訴人銷售未經(jīng)國家批準的涉案產(chǎn)品已經(jīng)違反了國家強制性法律規(guī)定，且涉案干細胞產(chǎn)品存在危害上訴人身體健康的可能性，被上訴人的行為已經(jīng)構(gòu)成欺詐。被上訴人書面及日常宣傳里，均充斥著大量虛假的內(nèi)容，如“擁有亞洲最大規(guī)模、設(shè)備最先進的干細胞再生醫(yī)學GMP實驗室、免疫細胞GMP實驗室和分子生物學中心實驗室、免疫細胞GMP實驗室和分子生物中心實驗室"、“通過了美國FDA認證"、“正生的免疫細胞治療與FCM腫瘤早期篩查相結(jié)合，可防止癌癥的發(fā)病，同時還具有美容抗衰、增強免疫力的作用"等內(nèi)容均屬于虛假內(nèi)容。被上訴人的欺詐內(nèi)容是使得上訴人認為值得出資購買的重要原因。三、本案系產(chǎn)品責任糾紛，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第六款及《消費者權(quán)益保護法》第八條的規(guī)定，本案應(yīng)當由被上訴人對涉案產(chǎn)品來源等事項承擔舉證責任。另案陳桂雄在使用被上訴人的產(chǎn)品后，當天即痛風發(fā)作，無法行走，后又被診斷出患有咽喉癌。上訴人注射該產(chǎn)品后對身體毫無益處，也不知道被上訴人產(chǎn)品的成分含量。上訴人認為被上訴人的產(chǎn)品并無合法來源，反而存在危及生命的可能性，被上訴人應(yīng)當對上述產(chǎn)品的來源、質(zhì)量以及能在市場上流通的事實及法律依據(jù)等事項承擔舉證責任，否則承擔舉證不能的不利后果。二審被上訴人辯稱被上訴人煙臺正生生物科技有限公司庭審之后提交書面答辯狀辯稱，一、被上訴人向上訴人提供的細胞技術(shù)服務(wù)，不是臨床醫(yī)療服務(wù)，不屬《干細胞臨床研究管理辦法》的監(jiān)管范圍。細胞技術(shù)服務(wù)并非藥品，不適用《藥品管理法》和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》等法律法規(guī)?！陡杉毎R床研究管理辦法》第二條明確規(guī)定：本辦法適用于在醫(yī)療機構(gòu)開展的干細胞臨床研究。干細胞臨床研究是指應(yīng)用人自體或異體來源的干細胞經(jīng)體外操作后輸入（或植入）人體，××預(yù)防或治療的臨床研究。上訴人引用該辦法，主觀認為細胞技術(shù)僅能嚴格限制在醫(yī)療機構(gòu)開展臨床研究，沒有任何法律依據(jù)。該辦法是醫(yī)療機構(gòu)如何進行細胞技術(shù)臨床研究的管理性規(guī)范，而非禁止非市場主體提供非醫(yī)療用途的細胞技術(shù)服務(wù)的強制性效力性規(guī)范。被上訴人不是醫(yī)療機構(gòu)，所從事的細胞技術(shù)服務(wù)也非臨床研究，該《干細胞臨床研究管理辦法》《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》對被上訴人不適用。根據(jù)《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》（衛(wèi)醫(yī)政發(fā)[2009]18號）附件《第三類醫(yī)療技術(shù)目錄》，細胞技術(shù)應(yīng)屬第三類醫(yī)療技術(shù)，不是藥品，故也不適用《藥品管理法》相關(guān)規(guī)定。針對第三類醫(yī)療技術(shù)，2015年之前尚需進行臨床應(yīng)用審批，2015年之后，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于取消非行政許可審批事項的決定》（國發(fā)[2015]27號）及《國家衛(wèi)計委取消第三類醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用審批》（國衛(wèi)醫(yī)發(fā)[2015]71號）的規(guī)定，即使第三類醫(yī)療技術(shù)進入臨床應(yīng)用，也不需要進行行政審批。目前，對于第三類醫(yī)療技術(shù)在非醫(yī)療機構(gòu)的非臨床使用領(lǐng)域，我國尚未有法律強制性效力性規(guī)范，禁止流通使用。市場上較為有影響力的細胞技術(shù)企業(yè)有：深圳北科生物科技有限公司；深圳市合一某某物科技股份有限公司；深圳中美康仕生物科技有限公司；江蘇恒瑞源正生物科技有限公司；廣州冠昊生物科技有限公司；博雅干細胞科技有限公司；北京漢氏聯(lián)合生物技術(shù)有限公司；天津中源協(xié)和細胞基因工程股份有限公司等。對于流通領(lǐng)域非醫(yī)療機構(gòu)的細胞產(chǎn)品銷售，國家并未有明文禁止性規(guī)定。二、上訴人與被上訴人簽訂的《正生生物技術(shù)服務(wù)合同》是雙方當事人真實意思表示，合同簽訂過程中，未有過任何欺詐、脅迫情形。上訴人系被上訴人的銷售代理，對于被上訴人提供的細胞技術(shù)服務(wù)及推廣是完全知情的。雙方間不僅不存在欺詐行為，而且是信息共享、利益共擔的關(guān)系。因上訴人擬與北京時力生物科技有限公司深度合作、代理，雙方間的銷售代理關(guān)系的破裂，上訴人才提起本案產(chǎn)品責任糾紛之訴。上訴人以《消費者權(quán)益保護法》第五十五條“欺詐"之規(guī)定，要求退一賠三，沒有任何事實基礎(chǔ)?！墩锛夹g(shù)服務(wù)合同》是雙方在平等自愿基礎(chǔ)上簽訂，且已履行完畢。上訴人主張受欺詐，未提供任何證據(jù)證實，應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。三、產(chǎn)品責任糾紛案件，上訴人應(yīng)首先對產(chǎn)品存在缺陷且給其造成了損害、損害和缺陷間存在因果關(guān)系進行舉證。上訴人主張使用涉案細胞技術(shù)服務(wù)后，對身體毫無益處。很明顯，上訴人沒有任何因產(chǎn)品質(zhì)量問題造成身體損害的事實和證據(jù)。在沒有任何損害事實的前提下，產(chǎn)品責任糾紛的訴訟基礎(chǔ)就不復(fù)存在，上訴人起訴的侵權(quán)事實理由根本不復(fù)存在。上訴人未完成其初步舉證責任，談何要求被上訴人先予舉證？四、關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量問題，被上訴人在一審中已經(jīng)充分舉證，證實了被上訴人提供的細胞回輸液系合法生產(chǎn)、質(zhì)量合格。被上訴人在一審訴訟中，提交的證據(jù)一，系國家食品藥品監(jiān)督管理局濟南醫(yī)療器械質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心出具、并加蓋印章的濟南萬泉生物技術(shù)有限公司細胞培養(yǎng)室《檢驗報告》，證實生產(chǎn)單位有資質(zhì)生產(chǎn)細胞。被上訴人在一審中，提交的證據(jù)三，CIK細胞質(zhì)量報告6份，證實是輸入法所接受的細胞回輸液質(zhì)量合格，每一份均附有質(zhì)量報告。無論是從生產(chǎn)商的生產(chǎn)資質(zhì)還是細胞回輸液的生產(chǎn)質(zhì)量上，被上訴人均已完成舉證。上訴人針對被上訴人一審舉證，未提供任何其他證據(jù)反駁，一審法院認定采信被上訴人的證據(jù)，合法有據(jù)，裁判正確。本院查明綜上，請求二審法院依法查明事實，駁回上訴人的上訴請求，維持一審原判。原告訴稱張照賢向一審法院起訴請求：1、確認被告向原告出售“干細胞套餐"服務(wù)的合同無效；2、被告返還原告貨款13.2萬元并支付貨款三倍的賠償金39.6萬元，合計52.8萬元。一審法院查明一審判決查明，煙臺正生生物科技有限公司是2016年12月20日成立的有限責任公司，其經(jīng)營范圍為：生物提取技術(shù)開發(fā)、技術(shù)推廣、技術(shù)服務(wù)；貨物及技術(shù)進出口（依法須經(jīng)批準的項目，經(jīng)相關(guān)部門批準后可開展經(jīng)營活動）。2017年12月25日，原告張照賢（甲方）與被告煙臺正生生物科技有限公司（乙方）在簽訂的《正生生物技術(shù)服務(wù)合同》中約定：（一）被告提供的生物技術(shù)服務(wù)是指甲方經(jīng)過乙方提供的FCM篩查（乙方按本合同約定，在符合條件的醫(yī)療機構(gòu)采集甲方外周血5ml到10ml，為甲方提供保健前的篩查服務(wù)）之后，乙方根據(jù)甲方的篩查及體檢結(jié)果制定個性化細胞保健方案，按照方案制備合格的細胞制劑，并用于保健的過程。自體免疫細胞即自體來源的外周血中的免疫細胞；干細胞即臍帶間充質(zhì)干細胞。（二）甲方需年滿18周歲、能獨立承擔民事責任。原告以132000元的價格從被告處購買FCM腫瘤超早期篩查、免疫細胞保健6次/干細胞保健服務(wù)（二選一）。甲方有權(quán)享受所選項目的相關(guān)服務(wù)內(nèi)容。甲方有權(quán)獲知所享受服務(wù)的相關(guān)信息。甲方有權(quán)在繳納服務(wù)費三個月內(nèi)調(diào)整產(chǎn)品服務(wù)項目的服務(wù)時間；甲方有義務(wù)向乙方提供個人的相關(guān)信息，應(yīng)確保提供的相關(guān)資料真實有效。甲方有義務(wù)維護乙方的各項權(quán)益，同時不得在任何時間、任何地點以任何形式有損乙方利益的行為；甲方有義務(wù)在進行所有服務(wù)前仔細閱讀《知情同意書》，并認真填寫《健康問題調(diào)查表》，確保滿足相關(guān)條件；在乙方為甲方提供相關(guān)技術(shù)服務(wù)前，乙方有權(quán)對甲方的體檢信息和家族遺傳疾病史進行核實。乙方有權(quán)核實甲方相關(guān)信息準確性、真實性。信息不真實的情況下乙方有權(quán)拒絕向甲方提供服務(wù)。乙方有權(quán)利在甲方不滿足技術(shù)服務(wù)條件時，拒絕提供相關(guān)服務(wù)。乙方有權(quán)調(diào)整服務(wù)產(chǎn)品的價格。并提前30個工作日告知甲方；乙方有義務(wù)在甲方接受項目服務(wù)前對產(chǎn)品服務(wù)項目做詳細的介紹和說明。乙方有義務(wù)提前30個工作日如實告知甲方價格調(diào)整措施和銷售政策。乙方有義務(wù)對甲方的資料信息保密。（三）本合同生效后，甲方在3個月內(nèi)明確表示拒絕履行且未享受本合同服務(wù)內(nèi)容的，向乙方支付技術(shù)服務(wù)金額30%的違約金，雙方解除本合同；本合同生效后，甲方在3個月內(nèi)明確表示拒絕履行但已享受本合同的部分服務(wù)內(nèi)容的，扣除相關(guān)費用后，向乙方支付技術(shù)服務(wù)金額30%的違約金，雙方解除本合同；本合同期滿后，如三個月后甲方依然未履行合同的相關(guān)內(nèi)容，視為甲方自愿放棄，合同解除；支付的費用不予退還；乙方拒絕履行合同的，應(yīng)雙倍返還；本合同生效后，因甲方原因造成細胞的浪費或需要提供額外的技術(shù)服務(wù)的，甲方應(yīng)承擔補償義務(wù)，賠償相應(yīng)的損失以及額外的技術(shù)服務(wù)費用；任何一方因不可抗力導(dǎo)致不能履行本合同的，不承擔任何責任。發(fā)生不可抗力時，遭遇不可抗力的一方應(yīng)在不可抗力的情況消除后30個工作日內(nèi)以書面形式將不可抗力的情況和原因通知對方。同時雙方應(yīng)盡可能繼續(xù)履行合同義務(wù)；本合同的履行過程中，如果遇國家相關(guān)法律、法規(guī)或行業(yè)交易規(guī)則發(fā)生變化，乙方有權(quán)按照上述變化變更本合同相應(yīng)條款并告知甲方，變更后條款優(yōu)先適用。（四）出現(xiàn)下列情況之一的，本合同終止：甲方完成產(chǎn)品服務(wù)后代表本合同履約結(jié)束，本合同終止。該合同訂立后，被告于2017年11月16日、2017年12月25日、2017年12月28日分三次共計收到原告款項132000元。2018年5月11日，被告安排原告的妻子羅鳳瓊在煙臺市傳染病醫(yī)院進行了體檢篩查，羅鳳瓊選擇了免疫細胞保健6次的服務(wù)。2018年6月5日，原告向被告出具的授權(quán)書中載明：其同意將在正生生物辦理的干細胞保健1療程或免疫細胞保健6次授權(quán)于其妻子羅鳳瓊使用。2018年6月19日羅鳳瓊簽訂了知情同意書。2018年6月19日至2018年6月24日，被告安排羅鳳瓊在威海海大護理醫(yī)院進行了免疫細胞保健，每天保健一次。2018年11月26日，原告具狀至一審法院。訴訟中2018年12月4日，一審法院依原告的財產(chǎn)保全申請，作出（2018）魯0602民初12807號之一民事裁定書，裁定對被告價值528000元的財產(chǎn)采取了財產(chǎn)保全措施。一審?fù)徶?，原告稱，1、2015年7月20日國家衛(wèi)計委和食藥監(jiān)總局頒發(fā)的《干細胞臨床研究管理辦法（試行）》明確規(guī)定，××治療和預(yù)防，目前只能在醫(yī)療機構(gòu)開展和研究，不得向試受者收取干細胞臨床研究的費用。2017年11月28日和2016年10月31日國家衛(wèi)計委和食藥監(jiān)總局兩次頒布的干細胞臨床研究機構(gòu)不包括被告，也不包括濟南萬泉技術(shù)有限公司。故原告與被告簽訂的合同應(yīng)為無效。2、被告將冒充國家發(fā)改項目立項、沒有履行相關(guān)審批手續(xù)的非法產(chǎn)品銷售給原告等人，銷售過程中將非法的產(chǎn)品進行了夸大、渲染的宣傳，其妻羅鳳瓊接受了被告的免疫細胞保健后，不但未達到被告所宣傳的效果，還被危害了身體健康，故被告的上述行為構(gòu)成欺詐。3、另案原告陳桂雄在注射被告所銷售的上述產(chǎn)品后，當天立即痛風發(fā)作，無法行走，之后又診斷出患有咽喉癌，不排除因注射了被告所銷售的不明液體誘發(fā)了其本人的癌癥疾病的情況。被告主張，1、其公司所銷售的產(chǎn)品系濟南萬泉生物技術(shù)有限公司（實驗室）生產(chǎn)的，該實驗室具備生產(chǎn)的資質(zhì)和條件，能夠合法生產(chǎn)。原告所主張的2015年7月20日國家衛(wèi)計委和食藥監(jiān)總局頒發(fā)的《干細胞臨床研究管理辦法（試行）》僅適用于醫(yī)療機構(gòu)的臨床研究領(lǐng)域，此處的臨床研究領(lǐng)域是醫(yī)療行為，而被告所從事的并非干細胞醫(yī)療行為，并未向原告提供過干細胞治療某項疾病的特殊服務(wù)，從雙方簽訂的合同可以看出，被告所提供的服務(wù)僅僅是細胞保健服務(wù)，在服務(wù)過程中并未對該項服務(wù)對原告承諾過可以治療和預(yù)防疾病，原告妻子在接受服務(wù)的過程中，并不屬于臨床醫(yī)療的試受者，其主張被告不應(yīng)向其收費，理由不成立，以此為由主張合同無效，不成立。2、原告其實是被告的銷售代理人，本身從其自身的接受服務(wù)過程中及其向第三方宣傳銷售過程中從被告處均獲取了相關(guān)的利益報酬，原告并非簡單的消費者。本案糾紛的產(chǎn)生，系雙方間銷售代理行為產(chǎn)生糾紛而導(dǎo)致的，而非原告所主張的被告在銷售過程中存在欺詐等行為，并造成了其人身損害。3、另案原告陳桂雄的情況不能證明與被告間存在因果關(guān)系。原告提交了以下證據(jù)：山東省建設(shè)項目備案證明一份，證明威海正生生物總部是建設(shè)項目立項做的備案登記，被告以此冒充國家發(fā)改委項目立項，構(gòu)成欺詐原告。被告對該證據(jù)沒有異議，認為不能證明被告借此冒充國家發(fā)改項目欺詐的事實。一審中，被告提交了以下證據(jù)：1、濟南萬泉生物技術(shù)有限公司細胞培養(yǎng)室檢驗報告一份，證明被告技術(shù)服務(wù)的載體細胞系濟南萬泉生物技術(shù)有限公司細胞培養(yǎng)室生產(chǎn)，該實驗室具備合法的生產(chǎn)資質(zhì)，能夠生產(chǎn)細胞產(chǎn)品。原告對真實性及證明內(nèi)容有異議，檢驗報告并非原件，不能作為認定案件事實的證據(jù)單獨使用，該檢驗報告的委托單位為山東舜天凈化工程有限公司，所檢測的工程名稱是濟南萬泉生物公司培養(yǎng)室，與被告沒有任何關(guān)聯(lián)性，不能證實與原告所注射的產(chǎn)品有關(guān)聯(lián)性。2、羅鳳瓊簽字的正生生物細胞保健申請單一份，載明：保健方案為臍血CIK，保健時間為2018年6月19日至2018年6月24日；羅鳳瓊表示對上述內(nèi)容充分理解并認可本保健方案，且無任何異議，因個人原因?qū)е卤＝o法正常進行，所有后果由個人承擔。證明在顯示羅鳳瓊健康情況的前提下，因羅鳳瓊的身體、健康情況存在干細胞使用禁忌證，因此其選擇的保健方案為免疫細胞保健，具體為臍血CIK技術(shù)服務(wù)。免疫細胞保健按理應(yīng)使用自體血液制備，××攜帶者，因此被告為其選擇了用臍血代替自體血的保健方案。原告對證據(jù)真實性無異議，該證據(jù)證明的內(nèi)容有異議，該申請單中按字面表示的內(nèi)容所有的檢查項目技術(shù)指標均為空白，僅在復(fù)查項目一欄中寫明要復(fù)查肝功，對于被告主張的羅鳳瓊身體狀況不能使用自身細胞進行注射，但其庭審過程中向法庭所描述的是羅鳳瓊注射的是自體免疫細胞。3、2018年6月19日至2018年6月24日CIK細胞質(zhì)量報告6份，檢測結(jié)果均為正常。證明羅鳳瓊所接受的技術(shù)服務(wù)的載體為CIK細胞，該細胞是被告為其單獨申請濟南萬泉生物技術(shù)有限公司細胞培養(yǎng)室生產(chǎn)的，每一份報告均有條形碼可以核對查實，報告顯示細胞質(zhì)量合格，不存在產(chǎn)品質(zhì)量問題。原告對上述證據(jù)有異議，表示其方從未見過且也無法顯示出自濟南萬泉生物技術(shù)有限公司。一審法院認為一審法院認為，本案的爭議焦點在于：一、原告主體是否適格；二、原告是否屬于法律意義上的消費者；三、被告是否違反了國家禁止性的法律規(guī)定；四、被告是否存在虛假宣傳、是否構(gòu)成欺詐。關(guān)于爭議焦點一?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定，起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織……，原告與被告簽訂了《正生生物技術(shù)服務(wù)合同》并向被告支付了價款13.2萬元，雖然該技術(shù)服務(wù)的實際使用者系其妻羅鳳瓊，但不影響本案中原告與被告之間的合同關(guān)系，原告與本案的處理結(jié)果有直接利害關(guān)系，可以認定原告主體適格。被告的此項抗辯理由，于法無據(jù)，法院不予采信。關(guān)于爭議焦點二。依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第二條“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律法規(guī)保護"之規(guī)定，只要原告消費行為的目的，是購買商品或接受服務(wù)，并不是為了將這些產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓給他人營利，購買使用商品或接受服務(wù)的目的主要是用于個人與家庭的消費，即為消費者。因此，在沒有證據(jù)表明原告購買商品是為了銷售或再次將其所購買之商品投入市場交易的情形之下，就不應(yīng)當否認其為消費者。本案中，是原告購買了技術(shù)服務(wù)并由其妻羅鳳瓊進行了使用，故原告可以認定為消費者。被告主張原告系其銷售代理人，代理銷售了同類技術(shù)服務(wù)并從中獲取了相關(guān)代理費的抗辯理由，因原告予以否認，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果"之規(guī)定，被告在指定限期內(nèi)未能提供相關(guān)證據(jù)，法院不予采信。關(guān)于爭議焦點三。原告認為被告將干細胞產(chǎn)品向其銷售用及給其妻使用等行為違反了2015年7月20日國家衛(wèi)生計生委和食品藥品監(jiān)管總局頒布的《干細胞臨床研究管理辦法（試行）》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)確認被告與其簽訂的《正生生物技術(shù)服務(wù)合同》無效的主張，因該《干細胞臨床研究管理辦法》不屬于效力性強制性規(guī)定，故其請求不符合《中華人民共和國合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定"之規(guī)定，故對其此項主張，法院不予支持。關(guān)于爭議焦點四。依據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第五十五條第一款“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其所受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定"的規(guī)定，消費者要求經(jīng)營者承擔退一賠三民事責任的前提是經(jīng)營者有欺詐行為。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為"之規(guī)定，原告在限期內(nèi)未能舉證證明被告在技術(shù)服務(wù)過程中存在上述情形，僅在庭審中主張被告冒充國家發(fā)改項目立項、銷售非法產(chǎn)品及對原告進行了夸大、渲染的宣傳，因被告對此均予以否認，原告在限期內(nèi)未能提供相關(guān)證據(jù)，無法證明其當時接受了何種內(nèi)容的宣傳，也無法證明當時被告承諾應(yīng)達到何種效果以及如何危害了身體健康等，故原告以被告欺詐為由主張被告返還貨款13.2萬元并支付貨款三倍的賠償金39.6萬元的請求，法院不予支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第二條、第五十五條第一款，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第68條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，一審法院于2019年11月20日判決：駁回原告張照賢的訴訟請求。案件受理費9080元、財產(chǎn)保全費3160元，共計12240元，由原告張照賢負擔。二審中，被上訴人庭后寄交張照賢、于健從事被上訴人產(chǎn)品銷售、財務(wù)、代理業(yè)務(wù)的申請書，張照賢、于健、陳桂雄、蓋鋒等人的付款回單等。上訴人質(zhì)證稱，真實性由法院核實，合法性及關(guān)聯(lián)性均不認可，被上訴人欺騙上訴人購買使用，承諾銷售返利，上訴人所購買的所謂制品全部用于自己，未售賣，屬消費，所得款項屬消