PAGE論同性婚姻的承認(rèn)—對(duì)涉外同性婚姻的重點(diǎn)探討摘要自二十一世紀(jì)以來，荷蘭、加拿大、西班牙、法國(guó)、挪威、美國(guó)、澳大利亞、列支敦士登、中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)逐漸接納同性婚姻。這些國(guó)家和地區(qū)經(jīng)由認(rèn)可同性民事結(jié)合或認(rèn)可同性婚姻等方式，為同性伴侶們提供了婚姻或等同、接近于婚姻的權(quán)利和法律保護(hù)，且承認(rèn)同性婚姻的合法有效。從現(xiàn)階段國(guó)內(nèi)民眾的對(duì)于同性婚姻問題認(rèn)識(shí)水平來看，已經(jīng)有部分人尤其是年輕人，對(duì)于同性婚姻的認(rèn)識(shí)較為深刻，態(tài)度比較寬容，接受程度也普遍較高。但是我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定不允許同性結(jié)婚，且對(duì)于涉外同性婚姻均以公共秩序保留原則拒絕承認(rèn)其合法性、有效性。從而導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了法官濫用公共秩序保留原則排斥外國(guó)法，造成了司法不公等諸多現(xiàn)實(shí)問題。因此張弛有度的使用公共秩序保留原則，承認(rèn)部分同性婚姻合法有效，才更好的維護(hù)我國(guó)公民的利益以及國(guó)家利益。關(guān)鍵詞：同性婚姻涉外公共秩序保留有效性合法性一、同性婚姻的界定與域外現(xiàn)狀（一）同性婚姻的定義同性權(quán)利支持者給予同性婚姻的定義是：一個(gè)獲得社會(huì)承認(rèn)的、自愿的、忠貞的、單配的、合法的兩個(gè)成年人之間的契約結(jié)合，由政府和社會(huì)通過給予異性婚姻相同的權(quán)利、待遇和責(zé)任表示認(rèn)可。百度百科這些權(quán)利主要包括領(lǐng)養(yǎng)子女、對(duì)共有財(cái)產(chǎn)平等處理、配偶遺產(chǎn)繼承的權(quán)利。簡(jiǎn)單的說，就是把傳統(tǒng)婚姻中的一夫一妻、配偶的詞換成兩同性，該同性伴侶可以獲得同等或者相似于合法婚姻的保障。通常情況下同性婚姻可以被分為狹義的同性婚姻和廣義的同性婚姻兩種。狹義的同性婚姻是指兩同性個(gè)體之間的結(jié)合受法律的承認(rèn)和保護(hù)，與異性之間的婚姻所受法律權(quán)益完全相同。而廣義的同性婚姻則是指兩同性個(gè)體的結(jié)合能夠經(jīng)由一定程序獲得一些或所有異性婚姻的權(quán)利。但事實(shí)上，這種同性婚姻關(guān)系大多是通過確認(rèn)民事結(jié)合或者同性伴侶關(guān)系的方式來規(guī)定他們彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種形式的同性婚姻與傳統(tǒng)的異性之間締結(jié)婚姻的權(quán)利義務(wù)并不是完全相同。百度百科（二）國(guó)外的立法狀況隨著時(shí)代的不斷發(fā)展，平等、保障公民個(gè)人權(quán)利的觀念不斷深入人心，特別是在相當(dāng)注重公民個(gè)人權(quán)利的西方國(guó)家，要求平等權(quán)利，尊重同性婚姻，承認(rèn)和保障同性婚姻的呼聲也越來越高。但是在宗教歷史悠久的國(guó)家，同性婚姻大多是違背教義，被禁止的。從而造成了國(guó)家、教會(huì)、公民的三方?jīng)_突，為了解決這些矛盾，不同國(guó)家采取了不同的同性婚姻模式。同性婚姻的立法模式被德國(guó)的克斯特爾教授主要分為以下三種：1.同性婚姻模式所謂同性婚姻模式，主要指的是國(guó)家或地區(qū)的立法機(jī)關(guān)應(yīng)用對(duì)傳統(tǒng)婚姻法的修訂、完善，將原規(guī)定中的婚姻關(guān)系組成要件系異性之間的約定結(jié)合，修訂為異性或者同性之間的約定結(jié)合，或者將“男女雙方”修改成“配偶”或“伴侶”，對(duì)性別這一關(guān)鍵要件不再限制，進(jìn)而將同性婚姻關(guān)系列進(jìn)傳統(tǒng)婚姻法的調(diào)整范圍之內(nèi)，且賦子同性婚姻關(guān)系中兩方當(dāng)事人與異性婚姻夫妻兩方同樣的法定權(quán)利、義務(wù)的婚姻制度。熊金才熊金才.同性結(jié)合法律認(rèn)可研究[M].北京：法律出版社，2010.這種同性婚姻立法模式直接從法律上直接承認(rèn)同性婚姻的合法地位，極大的滿足了長(zhǎng)期以來同性戀群體的訴求，促使社會(huì)可以一視同仁地對(duì)待同性婚姻和異性婚姻，這種方法是較為直接、先進(jìn)的，甚至可以說是超現(xiàn)代的。然而在大多數(shù)國(guó)家，由于宗教、傳統(tǒng)思想、政治等影響，使得這種立法模式不能被采取，因此，在世界范圍內(nèi)，只有比利時(shí)、盧森堡、法國(guó)、斯洛文尼亞等部分國(guó)家和地區(qū)通過這種立法模式承認(rèn)同性婚姻。2.同性伴侶模式這是一種與婚姻的法律地位類似的全新模式，實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于一種“準(zhǔn)婚姻關(guān)系”，注冊(cè)伴侶有著類似于婚姻的法律地位，這種立法模式既規(guī)定了法律上的權(quán)利責(zé)任，也保留了相應(yīng)的空間。在荷蘭、法國(guó)、丹麥、列支敦士登、中國(guó)臺(tái)灣等地區(qū)，無論是異性戀抑或是同性戀都可以經(jīng)由法定程序注冊(cè)為同居伴侶。龍湘元.同性婚姻若干法律問題比較研究[D].武漢：武漢大學(xué)，2015.通過注冊(cè)同性伴侶的方式來承認(rèn)和保護(hù)同性婚姻，既滿足了同性戀群體的合理訴求，保護(hù)了同性伴侶之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利，又保護(hù)了傳統(tǒng)思想和宗教不受到巨大沖擊，調(diào)和了不同思想群體之間的矛盾。3.民事結(jié)合模式民事結(jié)合模式是指，國(guó)家并不改變婚姻的傳統(tǒng)含義與模式，而是允許公民以民事主體之間結(jié)合的方式生活在一起，賦予其一定的權(quán)利。在法律地位上，他們只是同性戀者結(jié)合的一種法律承認(rèn)方式。這種模式常常是一種比較”退而求其次”的做法，以避免對(duì)傳統(tǒng)異性婚姻的沖擊，比較容易協(xié)調(diào)各方的需求。王賢.我國(guó)對(duì)涉外同性婚姻效力的承認(rèn)問題研究[D].重慶：重慶大學(xué)法學(xué)院，2016.從本質(zhì)上看這種模式實(shí)際上是簽署一個(gè)民事合同，締結(jié)雙方通過登記成為家庭關(guān)系從而獲得一些與締結(jié)婚姻相同的權(quán)利和義務(wù)。民事結(jié)合的方式在承認(rèn)同性婚姻的國(guó)家被廣泛運(yùn)用，這種模式，從實(shí)踐的方面極大的規(guī)范和保護(hù)了同性伴侶的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也有效地防止了宗教界，傳統(tǒng)人士極力反對(duì)引發(fā)的社會(huì)動(dòng)蕩。二、否認(rèn)同性婚姻之弊端剖析現(xiàn)階段對(duì)于同性婚姻，不同的國(guó)家也采取不同的方式承認(rèn)同性婚姻的合法性和有效性，且在不同的國(guó)家也具有不盡同的立法。但是某一國(guó)家所認(rèn)定的合法同性婚姻，在其他國(guó)家是不被認(rèn)可或者是被認(rèn)定為犯罪的情況，對(duì)于同性伴侶的跨國(guó)界人口流動(dòng)造成了一定阻礙，也在不同國(guó)家造成了一定的法律問題。早在1988年由最高人民法院制定頒布的《中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見》中第188條指出：我國(guó)法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割，適用我國(guó)法律。認(rèn)定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律。但是在頒布之年世界上沒有任何一個(gè)國(guó)家的同性婚姻得到法律的認(rèn)可，所以這個(gè)此意見一定適用于判定異性婚姻的合法有效，而不一定適合同性婚姻。所以根據(jù)主流的適用理論和司法實(shí)踐，不僅要適用法院的法，而且在適用法院的法即中國(guó)法的同時(shí)，也要考慮《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》中是否存在可以使用的關(guān)于同性婚姻的沖突規(guī)范。然而我國(guó)法院通常的做法是，依據(jù)公共秩序保留原則拒絕承認(rèn)同性婚姻的有效性。這樣一視同仁的做法，也存在許多弊病。（一）造成公共秩序保留原則在司法實(shí)踐中的濫用什么是公共秩序？在我國(guó)的司法領(lǐng)域，公共秩序這個(gè)詞包含的內(nèi)容是相當(dāng)寬泛的，而我國(guó)《民法通則》等法律法規(guī)內(nèi)容多為原則性的指導(dǎo)條文，并沒有可以實(shí)際操作的規(guī)定，這也就造成了在司法審判過程中有很大的自由裁量空間。“社會(huì)公共利益“這個(gè)詞所包含的內(nèi)容太為寬泛，在不同的案件中會(huì)有不同的解釋。而在我國(guó)的涉外同性婚姻中，通常會(huì)過寬的界定公共秩序的范圍，對(duì)于當(dāng)事人合理、合法的請(qǐng)求拒絕執(zhí)行和承認(rèn)。這往往會(huì)違背公平正義原則和危害公共利益。怎么才算破壞我國(guó)的公共秩序？這是審判時(shí)法官要面臨的一個(gè)問題。對(duì)于這個(gè)問題的標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)司法領(lǐng)域沒有標(biāo)準(zhǔn)的答案，相比不同法官之間對(duì)這個(gè)問題的答案也是不同的。為了解決這個(gè)問題，法官往往會(huì)比較嚴(yán)苛地以與我國(guó)立法根本原則不同的即為破壞我國(guó)公共秩序。那么我國(guó)在婚姻法中明確規(guī)定了一夫一妻制的原則，那么同性結(jié)婚就是破壞了我國(guó)公共秩序，不應(yīng)認(rèn)定為有效。但是這樣的就使得公共秩序保留原則成為了法官排斥外國(guó)法的利器，造成公共秩序保留原則在司法實(shí)踐中的濫用。（二）造成社會(huì)秩序的混亂一昧的適用公共秩序保留原則否認(rèn)涉外同性婚姻，可能會(huì)造成社會(huì)秩序的混亂，即某一外國(guó)公民在國(guó)外是已婚，到了我國(guó)就是單身狀態(tài)，依然能夠和我國(guó)異性在我國(guó)取得合法婚姻關(guān)系。我們假設(shè)一個(gè)案例，某兩位荷蘭男性在荷蘭結(jié)婚，是合法的同性婚姻，因工作原因到中國(guó)定居。那么這兩位荷蘭男性在中國(guó)就是單身身份，那么某一荷蘭男子隱瞞同性婚姻的事實(shí)，與中國(guó)女子在中國(guó)結(jié)為合法夫妻。當(dāng)該女子發(fā)現(xiàn)這一荷蘭男子有同性婚姻的事實(shí)時(shí)，無法接受這個(gè)事實(shí)，向我國(guó)人民法院提起訴訟，我國(guó)人民法院既不能判定該男子涉嫌重婚罪需要負(fù)刑事責(zé)任，也不能因該荷蘭男子具有合法婚姻判定該荷蘭男子與中國(guó)女子的婚姻無效。這樣就造成了該荷蘭男子在荷蘭與中國(guó)具有兩個(gè)合法有效的婚姻關(guān)系，這顯然是荒謬的，不可思議的。如果出現(xiàn)這種事實(shí)或者做法，無疑是對(duì)我國(guó)社會(huì)秩序的沖擊，造成社會(huì)婚姻秩序的混亂，也不能防止某些不法分子，趁機(jī)鉆空子，擁有兩個(gè)合法有效的婚姻關(guān)系。如果張弛有度的適用公共秩序保留原則，判定該荷蘭男子在荷蘭的同性婚姻合法有效，就可以否認(rèn)該荷蘭男子與中國(guó)女子的有效婚姻關(guān)系，保障了各方的合法權(quán)益，甚至可以對(duì)于該荷蘭男子追究刑事責(zé)任。（三）否認(rèn)涉外同性婚姻會(huì)損害我國(guó)社會(huì)利益和公民合法權(quán)益一刀切的否認(rèn)涉外同性婚姻的有效性可能會(huì)損害我國(guó)社會(huì)利益和我國(guó)公民的合法權(quán)益。如果中國(guó)公民為了達(dá)成同性婚姻的目的，采取法律規(guī)避的方式跑到國(guó)外，取得的合法同性婚姻，我國(guó)法律應(yīng)對(duì)其予以否定，這應(yīng)該是毋庸置疑的。讓我們假設(shè)一個(gè)案例，如果中國(guó)一女子在美國(guó)留學(xué)，工作期間，與一美國(guó)女子相識(shí)、相戀、結(jié)為同性婚姻關(guān)系，該婚姻關(guān)系在美國(guó)是合法有效的。后來，兩人移居中國(guó)，并擁有幾套房產(chǎn)以及個(gè)人獨(dú)資的企業(yè)，當(dāng)美國(guó)女性去世后，對(duì)于遺產(chǎn)的分配就存在極大問題。處理該美國(guó)女子在中國(guó)的遺產(chǎn)首先要解決的問題是，是否認(rèn)定該同性婚姻在我國(guó)合法有效。如果認(rèn)定該同性婚姻合法有效，如此依據(jù)我國(guó)法律，該中國(guó)女子則為第一順位繼承人，且在沒有遺囑的情況下，將會(huì)分的全部或者部分財(cái)產(chǎn)；如果否認(rèn)該同性婚姻的有效性，那么在沒有遺囑的情況下，該中國(guó)女子極有可能會(huì)分不到遺產(chǎn)，在這種情況下，不僅損害了我國(guó)公民的合法財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，甚至?xí)斐晌覈?guó)財(cái)產(chǎn)的外流，對(duì)于我國(guó)的社會(huì)利益造成損害，同樣，建立與這種同性婚姻上的其他合法權(quán)利也可能受到損害。（四）建立于同性婚姻關(guān)系之上的其他社會(huì)關(guān)系得不到有效保護(hù)對(duì)于涉外同性婚姻的認(rèn)定是否有效，我國(guó)人民法院經(jīng)常以違背我國(guó)公共秩序?yàn)橛捎枰苑裾J(rèn)，不承認(rèn)涉外同性婚姻的合法性。當(dāng)外國(guó)同性伴侶移居我國(guó)境內(nèi)面對(duì)法律問題需要判定同性婚姻是否有效時(shí)，一旦我國(guó)人民法院作出無效判定時(shí)，會(huì)有相當(dāng)一部分的民事權(quán)益和社會(huì)關(guān)系得不到有效保護(hù)甚至是受到侵害。讓我們看這樣一個(gè)案例，兩名美國(guó)女性在美國(guó)取得合法婚姻關(guān)系，然后領(lǐng)養(yǎng)了一個(gè)孩子，因工作需要攜孩子移居中國(guó)，日后這兩名美國(guó)女性感情關(guān)系破裂并且分手，且雙方均未對(duì)這個(gè)孩子承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，以至于這個(gè)孩子喪失最基本的生活保障。于是這個(gè)孩子對(duì)這兩名美國(guó)女子提起法律訴訟，要求其二人承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。在這個(gè)案例中，如果要保護(hù)孩子的被撫養(yǎng)權(quán)，讓這兩名美國(guó)女子承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，首先要認(rèn)定該同性婚姻合法有效，如果認(rèn)定為這段同性婚姻無效，將無法保護(hù)這個(gè)孩子的被撫養(yǎng)權(quán)，我國(guó)法律法律保護(hù)受撫養(yǎng)權(quán)也無法得到實(shí)現(xiàn)，這顯然是違背了法律最基本的公平正義原則，也不利于維護(hù)我國(guó)法律的權(quán)威。三、承認(rèn)同性婚姻之可行性探究隨著時(shí)代的發(fā)展和進(jìn)步，西方的一些書籍、影視作品、資訊信息流入我國(guó)，對(duì)傳統(tǒng)思想造成了一定沖擊，國(guó)內(nèi)民眾對(duì)同性戀的抵觸程度逐漸降低，也有相當(dāng)一部分人認(rèn)可和接受同性婚姻。對(duì)于修改我國(guó)婚姻法，承認(rèn)同性婚姻，可能在現(xiàn)階段是相當(dāng)困難的，會(huì)嚴(yán)重顛覆我國(guó)人民的傳統(tǒng)思想，引發(fā)社會(huì)紛爭(zhēng)甚至是動(dòng)蕩，但是在合理于情、法，合理于公平正義原則的基礎(chǔ)上，承認(rèn)外國(guó)的合法同性婚姻合法、有效，在中華人民共和國(guó)范圍內(nèi)受到合法保護(hù)，這應(yīng)該是我國(guó)人民能夠也是應(yīng)該接受的。（一）我國(guó)自古以來就有同性戀的先例同性戀現(xiàn)象是在人類歷史上、在各個(gè)文化當(dāng)中普遍存在的一種基本行為模式，無論是在高度發(fā)達(dá)的工業(yè)社會(huì)，還是在茹毛飲血的原始部落；無論是在20世紀(jì)90年代的今天，還是在遠(yuǎn)古時(shí)代。李銀河.同性戀亞文化[M].北京：今日中國(guó)出版社，1998.在中國(guó)的傳統(tǒng)文化中其實(shí)并不反對(duì)同性戀，甚至在古代中國(guó)對(duì)于同性戀的態(tài)度比西方更為寬容，且同性戀與婚育之間也沒有矛盾。對(duì)于我國(guó)同性戀的歷史，甚至可以追溯到華夏族的黃帝，據(jù)清朝的紀(jì)昀在《閱微草堂筆記》一書中記載：“雜說稱孌童始黃帝，殆出依托?！币鉃椋瑩?jù)說，對(duì)于同性的喜好始于黃帝，而另一種說法則認(rèn)為這是基于依托古人的習(xí)慣。但是至今對(duì)于黃帝是否在歷史上真實(shí)存在過都難以考證，此番話語真實(shí)性，也是有待考證。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，思想普遍開放，大家對(duì)于同性戀的態(tài)度也比較寬容。而“同性戀”的別稱“斷袖之癖”一詞則來自漢哀帝。據(jù)史書記載，有一天漢哀帝起床去上朝，結(jié)果發(fā)現(xiàn)寵臣董賢正枕在自己的衣袖上睡得正熟，為了不打擾到董賢，漢哀帝便一劍斬?cái)嘧约旱囊滦?，去上朝。故有“斷袖之癖”一詞。清朝詩人鄭板橋也在自己的《板橋自序》中講到自己是同性戀。我國(guó)古代不僅僅是男同性戀激烈，清代的女同性戀則更加猛烈，《粵游小志》記錄：“盡十余年風(fēng)氣又復(fù)一變，則竟以姊妹花為連理枝矣，且二女同居，必有一女儼若藁砧者。”《粵游小志》由此可見，同性戀在我國(guó)，也是有著長(zhǎng)久歷史的，只是由于封建思想的壓迫、傳統(tǒng)世俗的眼光以及人群的極少數(shù)，使得同性戀在我國(guó)傳統(tǒng)思想中被歧視，被抵觸。（二）我國(guó)對(duì)于同性戀的非罪化在1979年刑法中，我國(guó)將同性戀劃入到了流氓罪中，并且予以過嚴(yán)厲的打擊。1979年刑法中劃定的流氓罪，極其籠統(tǒng)，在法律實(shí)踐中難以被精確應(yīng)用。流氓罪在當(dāng)年的危害社會(huì)治安犯罪中屬于重點(diǎn)，是應(yīng)該從嚴(yán)打擊的對(duì)象。其次，同性戀的非罪化則是發(fā)生在1997年。準(zhǔn)確來說是在1997年修訂后的《中華人民共和國(guó)刑法》中取消了流氓罪這一罪名，并且沒有對(duì)同性戀這一群體作出懲罰性規(guī)定。這標(biāo)志著，同性戀在我國(guó)實(shí)現(xiàn)了非罪化，自此同性戀在中國(guó)不再會(huì)受到刑事責(zé)任的追究。我國(guó)取消流氓罪的意義，在同性戀群體中看來與美國(guó)取消雞奸罪的意義同樣重大。可能對(duì)于立法者來說取消流氓罪只是一項(xiàng)正常的立法程序，是中國(guó)法治的一次進(jìn)步，但是對(duì)于同性戀群體來說卻是意義重大，這不僅使得他們的行為不再是犯罪，也使得他們的公民權(quán)利不受剝奪。（三）我國(guó)對(duì)于同性戀的去病態(tài)化早在1990年，世界衛(wèi)生組織就已經(jīng)將同性戀?gòu)募膊∶麅?cè)中去除。但是直到2001年，在我國(guó)的第三版《中國(guó)精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)》中，才將同性戀?gòu)木窦膊∶浿腥コ?。?018年4月15日人民日?qǐng)?bào)評(píng)論稱：“同性戀絕非一種精神疾病。迄今為止，仍然有許多人把同性戀視為一種人格疾病。既然世界、國(guó)家已經(jīng)把同性戀去病態(tài)化，那我們也有義務(wù)轉(zhuǎn)變觀念，尊重和接受同性戀?！碑?dāng)同性戀在中國(guó)不再是犯罪，不再是精神類疾病，越來越多的同性戀者勇敢的站出來承認(rèn)自己的性取向，像正常人一樣生活，依法呼吁主張自己的權(quán)利，力求得到法律的保護(hù)。（四）現(xiàn)階段我國(guó)民眾對(duì)同性戀的認(rèn)識(shí)每個(gè)個(gè)體都不盡相同，但都值得被尊重。在這個(gè)互相尊重，文明的世界里，“同性戀”不應(yīng)該再是一個(gè)飽受歧視和白眼，具有爭(zhēng)議性的話題。在2014年科學(xué)研究院發(fā)表的文章中指出，在中國(guó)同性戀的人數(shù)可達(dá)到七千萬人次，其中男同性戀者的人數(shù)在三千萬人次以上，女性在三千五百萬左右，也就是說我國(guó)同性戀人數(shù)約占我國(guó)人口總數(shù)的5.48%。不要小瞧這5.48%，這也就意味著每二十人中就有一個(gè)人為同性戀，在我們一個(gè)五十人的班級(jí)，其中就有2-3名的同性戀者。同年，青島的“青島你我志愿者聯(lián)盟”在青島大學(xué)、青島農(nóng)業(yè)大學(xué)、中國(guó)海洋大學(xué)的在校大學(xué)生進(jìn)行了問卷調(diào)查，其中60.67%的學(xué)生期望未來社會(huì)向可以接納同性戀者，人人平等的方向發(fā)展。這說明，中國(guó)的同性戀者，絕對(duì)不在少數(shù)，而中國(guó)的新青年，也朝著不斷接受同性戀者，不斷更加尊重同性戀者的方向前進(jìn)。為同性戀者發(fā)聲的，不僅僅我們基層民眾、各大媒體，近些年來越來越多的政府機(jī)關(guān)也為同性戀者發(fā)聲，呼吁我們要尊重、平等對(duì)待同性戀者。在2017年的世界恐同日，由最高人民檢察院、檢查日?qǐng)?bào)主辦的正義網(wǎng)在新浪微博發(fā)表標(biāo)題為《愛無所禁忌》的微博短文，文中寫道“中國(guó)有77%的同性戀學(xué)生曾因此遭受欺凌。請(qǐng)記住，他們只是特殊，并不可怕?！痹撐⒉┑呐鋱D是被廣泛用以代表同性戀的彩虹旗。兩年之后，2019年5月15日青島警方傳來消息，留下遺書出走的同性戀小男孩已平安找回。同日在青島市人民政府新聞辦公室發(fā)布的一條官方微博中也提到“說一說原生家庭給你帶來哪些影響”。配圖同樣也是彩虹旗，上面是被找回小男孩的動(dòng)漫照片?？赡苣銜?huì)說這條微博比較隱晦，代表不了什么。但是隨后，青島市人民政府新聞辦公室官方微博發(fā)布了一條“在平等的世界里，讓所有人不再恐同”的微博，微博中提到，“這世界本該是平等自由的，馬上就要到517不再恐同日了，讓我們呼吁身邊的人，一起傳遞平等善意的愛?！倍@條微博的配圖中的九句話全部是為同性戀者發(fā)聲，呼吁大家平等的對(duì)待同性戀者。其實(shí)，早在之前央視欄目《24小時(shí)》也曾為同性戀者發(fā)聲，但是像這兩次由中央國(guó)家機(jī)關(guān)和人民政府直接為同性戀者發(fā)聲，呼吁尊重、平等對(duì)待同性戀者可謂是首次。這也是一種政府的立場(chǎng)，希望我們的民眾，尊重、平等對(duì)待同性戀者。四、承認(rèn)同性婚姻的中國(guó)路徑隨著全球化的趨勢(shì)不斷加強(qiáng)，在世界范圍內(nèi)的人口流動(dòng)是無法避免的，也就造成了在未來我國(guó)人民法院將會(huì)著手處理越來越多的涉及同性婚姻的案件。現(xiàn)在依據(jù)我國(guó)婚姻法律沖突規(guī)則，對(duì)于婚姻有效性的認(rèn)定，適用婚姻締結(jié)地法律，但是在司法實(shí)踐中，我國(guó)司法機(jī)關(guān)一概使用公共秩序保留原則予以否認(rèn)。對(duì)于這種否認(rèn)，許多司法機(jī)關(guān)工作人員都明白，涉外同性婚姻的否認(rèn)會(huì)造成許多合法權(quán)益得不到保護(hù)，違背公平正義的原則甚至使法律的天平失衡。但是一旦在法律上承認(rèn)了涉外同性婚姻具有法律效力，就可能會(huì)對(duì)我國(guó)社會(huì)風(fēng)俗和公共秩序等方面造成沖擊，對(duì)外國(guó)同性伴侶的這種“超國(guó)民待遇”也可能會(huì)造成我國(guó)同性戀群體矛盾的激化。（一）在現(xiàn)有法律框架下，采取客觀說適用公共秩序保留原則中華人民共和國(guó)是成文法國(guó)家，就要堅(jiān)持做到依法裁判，在我國(guó)缺少相關(guān)立法的情況下，也要做到判決有法可依、有理可以，堅(jiān)決杜絕法官造法的事情發(fā)生。處理涉外同性婚姻的離婚案件是相對(duì)容易的，而且爭(zhēng)議不大。如果是協(xié)議離婚，則依照《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十六條規(guī)定，在符合該法律條文的情況下就可以讓協(xié)議離婚的雙方作出明示的選擇，選擇適用于經(jīng)常居所的法律還是適用于國(guó)籍國(guó)法律，然后由法院依法裁判。而對(duì)于直接起訴離婚的情形則更容易裁決，可以依據(jù)《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十七條規(guī)定，在我國(guó)現(xiàn)階段不承認(rèn)同性婚姻的有效性，當(dāng)事人的意愿也是要求作出離婚判決，我國(guó)人民法院可以直接作出同性婚姻無效的判決。但是當(dāng)涉及人身權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、繼承權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等糾紛的離婚案件時(shí)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于婚姻的規(guī)定以及公共秩序保留原則，容易造成糾紛或者略失公平的判決。對(duì)于公共秩序保留原則的適用，在主流學(xué)說和司法之中主要分為主觀說和客觀說兩種觀點(diǎn)。其中主觀說是指，只要外國(guó)的立法規(guī)定違反本國(guó)的法律秩序根本原則，就不能夠適用，不管其客觀結(jié)果是否違反本國(guó)法律秩序根本原則，是否會(huì)對(duì)本國(guó)的社會(huì)秩序造成影響。而客觀說則是指，若是適用外國(guó)法，造成的結(jié)果會(huì)對(duì)本國(guó)的公共秩序造成毀壞，方才不能夠適用。雖然主觀說的適用方便、直接，但是不考慮實(shí)際情況，容易造成公共秩序保留原則的濫用。我國(guó)在公共秩序保留原則的適用上，采取的是客觀說與主觀說相結(jié)合的模式，即想要用公共秩序保留原則否定外國(guó)法的適用，就要求外國(guó)法符合從根本上違背我國(guó)公共秩序的原則以及適用外國(guó)法會(huì)對(duì)我國(guó)公共秩序造成破壞這兩個(gè)條件。在判定涉外同性婚姻是否有效的時(shí)候，則需要滿足以上兩個(gè)條件才可以援引公共秩序保留原則，來否定同性婚姻的有效性。我國(guó)《中華人民共和國(guó)婚姻法》第二條明確規(guī)定，“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度?！倍以谖覈?guó)現(xiàn)在大多數(shù)人的觀念中，同性戀是一件道德敗壞、難以啟齒的事情。如果適用主觀說，那么承認(rèn)涉外同性婚姻的有效性必然是不可能的。但是因?yàn)槌姓J(rèn)涉外同性婚姻合法性、有效性，并不是一定會(huì)侵犯我國(guó)的社會(huì)公共利益，那么從客觀說的角度上，便有了承認(rèn)涉外同性婚合法有效的可能性。其實(shí)縱觀承認(rèn)同性婚姻合法的國(guó)家，它們?cè)诔姓J(rèn)同性婚姻合法的時(shí)候，遵從了婚姻自由，“一夫一妻”的原則，只是這里的“一夫一妻”是指同性，這與我國(guó)婚姻法的立法原則是大致相同的。如果采取客觀說的原則，那么是否承認(rèn)同性婚姻則只需要考慮承認(rèn)涉外同性婚姻的有效性是否會(huì)對(duì)我國(guó)公共秩序造成實(shí)質(zhì)上的損害即可。如果承認(rèn)涉外同性婚姻的有效性會(huì)嚴(yán)重?fù)p害法院所在地的公共秩序，對(duì)社會(huì)、國(guó)家造成不良影響那么應(yīng)采用公共秩序保留原則對(duì)其予以否認(rèn)，如果對(duì)于社會(huì)秩序影響輕微甚至無影響，則應(yīng)該承認(rèn)同性婚姻的有效性，進(jìn)行公平裁決。（二）完善相應(yīng)的法律法規(guī)自2001年荷蘭的《家庭伴侶法》生效以來，世界上許多國(guó)家紛紛開始進(jìn)行同性婚姻立法，我國(guó)要求增加同性婚姻立法，保障人權(quán)的呼聲也越來越高，我國(guó)司法機(jī)關(guān)面對(duì)和處理的涉外同性婚姻案件也越來越多。然而我國(guó)在同性婚姻方面的立法工作始終缺失。采取西方國(guó)家的立法模式承認(rèn)同性婚姻的合法性，顯然在我國(guó)是過于激進(jìn)，在現(xiàn)階段是行不通的。但是面對(duì)日益增多越來越趨于復(fù)雜的涉外同性婚姻案件，我國(guó)應(yīng)當(dāng)考慮建立與涉外同性婚姻相關(guān)的法律法規(guī)，用來規(guī)范關(guān)于涉外同性婚姻案件的法律適用。如果想要承認(rèn)涉外同性婚姻的有效性，那么要解決的一個(gè)大問題就是法律規(guī)避行為。但是一旦打開承認(rèn)同性婚姻合