大學畢業(yè)論文之電大-論締約過失責任 【摘要】文章從締約過失責任的產生和發(fā)展入手，論述了其理論依據為誠實信用原則。在此基礎上，對傳統(tǒng)四構成要件說進行剖析，提出了合理的締約過失責任的構成要件，并比較了締約過失責任同違約責任、侵權責任的主要區(qū)別。最后，作者對我國有關締約過失責任的立法現狀進行了闡述和反思，從而進一步提出了完善我國締約過失責任的具體立法構想。【關鍵詞】締約過失責任，誠實信用原則，構成要件，立法完善，信賴利益最早系統(tǒng)地提出締約過失責任理論的是德國著名法學家魯道夫·馮·耶林（RudolphVonJhering）①，他在1861年主編的《耶林法學年報》第四卷上發(fā)表了《締約上過失、合同無效或未完成時的損害賠償》一文，深刻地、周密地論述了這一理論。在隨后的140多年里，耶林的這一“偉大的發(fā)現”對近現代民事立法、判例及學說都產生了極大影響。我國1999年頒布的《合同法》對締約過失責任作了一般性規(guī)定，在我國法律體系中構建起了締約過失責任制度的基本框架。然而經過幾年司法實踐檢驗，這些規(guī)定還存在一些不足。筆者不揣淺陋，擬就有關理論和實踐問題進行探討，以求對修改完善這一制度有所裨益。一、締約過失責任的理論基礎締約過失責任制度是依據何種法理來追究有過錯的締約當事人的法律責任？即其理論基礎是什么？學說和判例都存在著許多不同觀點，但歸納起來比較具有典型意義的有如下四種：②1、法律行為說。這一學說的倡導者是耶林，他認為締約過失責任的法律基礎是當事人后來訂立的合同。當事人在締約過程中的磋商行為本質上已構成了一種法律行為，盡管當事人意欲訂立的合同可能后來并未成立，但其締約之際的磋商行為已經形成了一種“準備的法律關系”，此種關系具有“類似合同的性質”，而締約過失責任不過就是違反此“默示的締結責任合同”的結果。因此，締約過失行為本質上應視為違反約定的“先合同義務”之違約行為。1911年德國的“軟木地毯案”是適用締約過失責任的第一個判例，即采此觀點。在該案中，德國最高法院的判決認為，當事人雙方正在進行一個買賣合同的商洽，彼此間形成了一種為買賣而準備的法律關系，此種關系具有類似合同的性質，在出賣人與有意購買顧客間產生了一種法律義2、侵權行為說。該學說認為締約上的過失是一種侵權行為，其違反了不得損害他人財產權益的法定一般義務，并且完全符合侵權行為的一般構成要件，因締約過失而生損害，應依侵權行為法進行保護。在《德國民法典》制定后10年內，締約過失責任理論基礎的主流觀點就是侵權行為說。同時，不少法國學者援引《法國民法典》第1382條關于“任何人不僅對其行為所引起的損失，而且對過失或疏忽所造成的損害，應負賠償責任”的規(guī)定，支持這種學說。3、法律規(guī)定說。持這種觀點的學者認為締約上過失行為本質上是一種獨立的違法行為，而締約上過失責任則屬于法律規(guī)定的違法責任中一種獨立的類型。因為締約上的過失行為所違反的義務對一切人具有普遍意義，故不應視為當事人約定義務，而應視為法定一般義務。德國最高法院曾以“法律行為說”確定締約過失責任，但后來認為其理論根據不足，遂采取類推的辦法，認為《德國民法典》中有關規(guī)定包含了一項基本原則，即因締約上過失致人損害，應承擔賠償責任。這實際上是承認了締約過失責任的法律基礎是基于法律的直接規(guī)定。4、誠實信用說。誠實信用原則是現代民事法律中的一項基本原則，基于其地位的重要性，有人稱其為民法中的“帝王條款”③。該說認為基于誠實信用原則，當事人在締約之際應從尊重對方出發(fā)，盡交易上的必要注意，履行締約過程中相互協(xié)助、照顧、保護等義務，以促使合同得以善意地成立、生效乃至得到履行，從而實現當事人預期的目的。這種締約過程中應盡到的誠實信用的義務被稱為先合同義務，當事人如有違反，則當承擔締約過失責任。以上各種學說之中，侵權行為說和法律行為說的缺陷是極為明顯的。侵權行為說有違侵權行為法的本質要求，因為侵權責任所加予人們的是權利不可侵害之義務，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權利。正如王利明先生指出的那樣：“一方面，締約過失所侵害的對象是信賴利益，此種利益是否屬于侵權法所保護的利益，值得研究；另一方面，在侵權行為發(fā)生之前加害人與受害人之間已具有締約關系，基于此種關系，雙方具有合理信賴?！比绮痪哂芯喖s關系，則一方過失致他方損害不應按締約過失責任處理④。法律行為說以尚未成立的合同或不存在原合同作為締約過失責任的基礎，實際上是將締約過失責任納入到違約責任體系之中，混淆了締約過失責任和違約責任的關系。所謂“準備的法律關系”，純屬擬制當事人的意思，其理論基礎不能使人信服。法律規(guī)定說的主張，一方面回避了“侵權行為說”與“法律行為說”關于締約過失行為性質的爭論；另一方面又吸納了上述兩種學說的實質觀點，主張以侵權法和合同法原有規(guī)定為基礎，解決締約過失責任問題。其缺陷在于遇到法律未有明確規(guī)定的情形，則問題得不到解決。德國學者拉倫茲認為：法律規(guī)定說的主張貌似公允，但并不切實際，民法典中有關侵權責任和合同責任的“各項規(guī)定過于分散，其適用范圍又嚴受限制。借總體類推方法，試圖發(fā)現一般法律原則，實難謂妥?！雹莨P者認為，締約過失責任的理論基礎是誠實信用原則。誠實信用原則作為民事法的一項基本原則，它是對當事人進行民事活動時必須具備誠實、善良的內心狀態(tài)的要求，對當事人進行民事活動起指導作用；同時，誠實信用原則也是對法官自由裁量權的賦予。當事人為締約而進行磋商之際，已由一般普通關系進入一種法律上的信賴關系，此種關系賦予當事人較高的注意義務。當事人停留于不作為狀態(tài)并不夠，而應當盡到互相協(xié)助、互相照顧、互通情況、互相保護對方等作為義務。當事人若違背這些義務給對方造成損害，則應承擔締約過失責任。我國《合同法》也使用誠實信用原則來界定締約過失行為的范圍。所以，用誠信原則說來解釋締約過失責任的理論基礎，更具有說服力，也符合我國《合同法》的基本精神。二、締約過失責任的構成要件（一）對傳統(tǒng)的四要件說的評析厘清締約過失責任的構成要件，是司法實務中正確適用締約過失責任制度的前提。我國學界對締約過失責任構成要件歷來有多種不同觀點，依比較通用的觀點，締約過失責任的構成應包括以下四種條件：第一，締約當事人違反先合同義務；第二，合同尚未有效成立；第三，因締約人過失行為致合同不能成立、無效或被撤銷而侵害他方信賴利益；第四，締約一方主觀上存在過錯。通說用以論證締約過失責任須以合同尚未有效成立為構成要件的理由有三：（1）如果存在有效合同，則受害人可通過違約責任獲取救濟，而不是求助于締約過失責任；（2）從我國《合同法》編排結構觀察，締約過失責任放于“合同的訂立”一章，在合同訂立階段合同關系尚未有效成立；（3）德國等學說發(fā)達國家都以不存在有效合同關系為前提來定義締約過失責任。⑥三條理由看似論證充分，但經過仔細分析，三條理由均不能成立。第一，《合同法》將欺詐、脅迫等違背誠信原則訂立的合同視為可撤銷合同，并要求撤銷權人在一年內行使撤銷權，如果當事人未及時行使撤銷權或者基于某種顧慮不欲撤銷合同，此時不適用締約過失責任則無法向當事人提供全面救濟。第二，以《合同法》編排方式為理由說明締約過失責任應以合同尚未成立為條件實乃牽強附會，是對立法者立法本意的誤解，因為《合同法》第二章并非全部都是不存在有效合同時當事人權利義務的條款。第三，德國等國家均以不存在合同關系為締約過失責任的前提，并不能說明我國也須以此為前提。這一起源于德國的古老制度仍處于發(fā)展之中，現在德國的判例與學說已將締約過失責任發(fā)展為“不僅適用于合同不成立、無效或被撤銷領域，而且還適用于某些有效成立的合同場合”。⑦因此，以合同尚未有效成立作為締約過失責任的構成要件是不恰當的。通說以當事人主觀上有過錯作為承擔締約過失責任的基礎，認為無過錯則無責任，有過錯就有責任。依一般理解，過錯是指行為人實施行為時的故意或過失的心理狀態(tài)；就過失而言，則》第61條第一款，其內容為：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損的一方，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的損失。”從中不難看出，這一條文規(guī)定了我國締約過失責任的雛形。但這一款并不是完備的締約過失責任制度，既有締約過失責任所不能包含的內容，又有未能被包括進去的締約過失責任內容。1999年頒布施行的《合同法》有關條款對締約過失責任作了明確規(guī)定，彌補了這一立法不足。該法第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”第43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！睆闹锌梢钥闯?，《合同法》對締約過失責任采取了列舉式的界定，其中第42條第三款是對第42條第一款、第二款及第43條提綱挈領性的規(guī)定，即明確締約過失責任的基礎是誠實信用原則。通過對此兩條規(guī)定的進一步分析，我們可發(fā)現締約過失責任涵蓋了如下內容：（1）在訂立合同過程中；（2）違背誠實信用；（3）給對方造成損失。另外，有人認為（也許是立法者本意），第43條的規(guī)定，可以把保護當事人商業(yè)秘密擺在更加突出的位置，起到進一步強調作用。我國法律構建起了締過失責任的整體框架，但還很不完善。筆者認為，我國《合同法》關于締約過失責任的規(guī)定存在以下問題。首先，從法律條文上看，第42條和第43條之間邏輯不夠嚴謹，因為第43條所規(guī)定的義務本來就已經包含在第42條締約過失責任的保護義務之中，沒有必要將其獨立出來破壞法律規(guī)范之間的體系。其次，遺漏了許多應當規(guī)定的內容，對具體的賠償范圍、賠償標準、舉證責任等均未涉及。再次，未能科學地界定先合同義務，僅采取列舉方式將先合同義務嵌入締約過失行為中加以規(guī)定，顯失科學。最后，概念界定不明確，第43條采用了商業(yè)秘密的概念，此概念與《國際商業(yè)合同通則》和《歐洲合同法原則》不相匹配，影響合同法同國際接軌。（二）完善我國締約過失責任立法的構想參照西方國家的先進立法經驗，結合我國司法實踐，筆者提出完善這一制度的具體構想。1、將《合同法》第42條、第43條有關締約過失行為的規(guī)范合并為一條，分為二款進行規(guī)制，第一款規(guī)定一般先合同義務的含義，第二款采用例舉方式規(guī)定先合同義務的各種類型，并且使用“以保密性質提供的信息”這一與國際接軌的術語。2、明確規(guī)定締約過失責任的構成要件，以利于司法實踐中的正確適用。3、明確規(guī)定締約過失責任的歸責原則是過錯原則，這里的過錯應當僅包括故意和重大過失。因為無過錯或輕微過錯不引起締約過失責任，這樣一來可以使締約過失責任歸責原則和違約責任、侵權責任歸責原則區(qū)分開來，以有利于司法實踐中更好適用締約過失責任，保持其應有的獨立性。4、恰當地界定締約過失責任的賠償范圍。有學者認為締約過失責任賠償范圍應包括信賴利益和固有利益，筆者認為不妥。其賠償范圍應根據信賴利益來確定，具體賠償數額由受害人實際損失額來確定。但賠償總額，除人身損害賠償外，不應超過相應的履行利益，以便保護締約過錯方的不當利益。5、區(qū)別不同情況規(guī)定當事人的證明責任。所謂證明責任，原本是民事訴訟法中的概念，指當案件事實真?zhèn)尾幻鲿r由何方當事人承擔不利益后果的一種風險負擔。近年來，隨著程序法和實體法研究的融合，不少學者提出證明責任當由訴訟法和實體法共同解決。締約過失責任作為一種民事責任，也應適用民事責任的一般證明原則——即適用民事訴訟法第64條“誰主張、誰舉證”的一般規(guī)定。但在某些特殊情況下，特別是責任人未盡必要作為義務的情況的，要求被害人承擔證明責任存在困難，有利于保護被害人利益，而加害人承擔證明責任卻有許多便利之處。因而，對于此等情形，當規(guī)定適用證明責任倒置，由過錯人承擔自己沒有過錯的證明責任。注釋：①田國興.締約過失責任理論的產生及其各國立法演變.《石油大學學報(社會科學版)》，1998,(4).②李軍.尋求公平:締約過失制度的開創(chuàng)與完善.《現代法學》，1998,(3).③梁慧星.《民汪解釋學》.北京:中國政法大學出版社,1995.303.④王利明.《違約責任論》.北京:中國政法大學出版社,1996.595.⑤(德)卡爾?拉倫茲.《德國民法通論》.北京:法律出版社,2003.⑥魏盛禮,匡愛民.對我國締約過失責任理論的兩點質疑.《南昌大學學報》，2003,（3）.⑦吳智永,張敏.締約過失責任三題.《當代法學》，2003,(2).⑧王利明.《民商法研究》.北京:法律出版社,2001.⑨王利民,崔建遠.《合同法新論?總則》.北京：中國政法大學出版社，2000.⑩邢穎.《違約責任》.北京:中國法制出版社,19