建設工程價款優(yōu)先受償權的法律性質

第286條?！吨腥A人民共和國基本法》第號規(guī)定，承包商應當在適當?shù)钠谙迌燃皶r支付建設項目的費用。建設項目的承包商有權通過項目折扣率和法院拍賣，優(yōu)先考慮建筑物的成本。2002年6月最高院公布的《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》(以下簡稱《批復》)進一步明確了承包人對于建設工程價款有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?004年10月公布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)進一步細化了建設工程價款優(yōu)先受償?shù)膯栴}。這些法律或者司法解釋的出臺并沒有終結理論界、實務界對于建設工程價款優(yōu)先受償權的爭議。一、工程建設三、明金債權優(yōu)先權的適用條件對于建設工程價款優(yōu)先受償權屬于何種性質,學界主要有以下三種觀點:一是法定留置權說1,二是優(yōu)先權說2,三是法定抵押權說。3法定留置權說顯然是存在缺陷的。一方面,我國《物權法》對于留置權的留置對象僅限于動產(chǎn),建設工程作為不動產(chǎn)將其納入留置權的留置范圍,是對留置權內容的改變,違背了“物權法定”的基本原則;另一方面,留置權的有效要件是債務人應對留置物占有才能發(fā)生留置的法律效力,而在實踐中,建設工程完工之后承包人需將建設工程交付給發(fā)包人以供其驗收,此時承包人已經(jīng)喪失了對建設工程的占有,承包人已經(jīng)不能夠依留置權向發(fā)包人主張權利。因此,主張將建設工程價款優(yōu)先受償權定位于法定留置權的學者也越來越少,此學說可討論的空間也越來越少,本文不再贅述。優(yōu)先權說也是值得商榷的。首先,優(yōu)先權與我國現(xiàn)行的擔保制度相悖。我國《物權法》中只規(guī)定了抵押權、質權和留置權三種擔保制度,并沒有采納將優(yōu)先權與抵押權、質權、留置權三者并列的立法建議。相反,我國現(xiàn)行的法律體系中卻有比較完善的抵押權制度,將建設工程價款優(yōu)先受償權歸屬于法定抵押權,也可以參照抵押權的一般規(guī)定進行適用,有利于該條文的適用?，F(xiàn)行的擔保物權體系中的抵押權、質權以及留置權已經(jīng)能夠起到類似優(yōu)先權保護特殊社會關系的作用,從立法技術上看已經(jīng)沒有在《合同法》中設立優(yōu)先權制度的必要。4其次,優(yōu)先權制度可以在特別法上進行規(guī)定,不需要在《物權法》或《合同法》等基本法律中進行規(guī)定,而是在《海商法》和《民用航空器法》5等特別法中規(guī)定。6這些規(guī)定的目的是為了對船舶船長、船員、海難受傷亡人以及航空器保管熱等弱勢群體進行保護。優(yōu)先權的這些主體相對于船舶所有人或者航空器所有人而言,不管從其經(jīng)濟實力還是社會影響力而言,其弱勢地位是非常明顯的。但是,承包人與發(fā)包人的地位比較,就很難判斷誰處于弱勢地位。有學者就指出“建設工程承包人并非經(jīng)濟上的弱者”。7最后,優(yōu)先權與法定抵押權是種屬關系,優(yōu)先權的范圍要大于法定抵押權。8既然建設工程價款優(yōu)先受償權具有法定抵押權的特征,當然也就具有優(yōu)先權的特征。為了準確定義建設工程價款優(yōu)先受償權的性質,還是應該放棄將其歸屬于優(yōu)先權,而是應該將其更準確地歸屬于法定抵押權。將建設工程價款優(yōu)先受償權定位于法定抵押權是比較合適的。首先,建設工程價款優(yōu)先受償權的特征符合抵押權的一般特征。抵押權所具有的從屬性、不可分性以及物上代位性,9建設工程價款優(yōu)先受償權也具有。具體而言,建設工程價款優(yōu)先受償權是從屬于承包人建設工程所產(chǎn)生的債權,在發(fā)包人未全部清償建設工程價款債權前,承包人可以對建設工程行使該權利,同時,建設工程折價拍賣所得的價款有優(yōu)先受償?shù)男Я?。其?建設工程價款優(yōu)先受償權的成立由法律直接規(guī)定產(chǎn)生。意定抵押權與法定抵押權的主要區(qū)別在于意定抵押權由當事人依合同方式自由設定,而法定抵押權則依法律直接規(guī)定成立。建設工程價款優(yōu)先受償權的成立是由《合同法》第二百八十六條直接規(guī)定產(chǎn)生的。再次,將建設工程價款優(yōu)先受償權定位于法定抵押權也是立法原意。1995年1月公布的《中華人民共和國合同法(試擬稿)》第三百零六條中曾明確將該條文命名為“承包人的法定抵押權”。10曾參與《合同法》起草工作的梁慧星教授更是撰文指出:“《合同法》第二百八十六條從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過,始終是指法定抵押權。在歷次專家討論會上,未有任何人對此表示異議,未有任何人提出過規(guī)定承包人優(yōu)先權的建議。所謂在立法過程中曾發(fā)生激烈爭論,形成三種不同觀點,最后采納了優(yōu)先權的說法,是完全不符合事實的臆測?！?1在隨后最高人民法院公布的司法解釋《批復》中也并未見將該權利定位為優(yōu)先權,但值得注意的是,最高院原副院長唐德華也曾著書指出建設工程價款優(yōu)先受償權為法定抵押權。12最后,在比較法經(jīng)驗上,我國《合同法》第二百八十六條所規(guī)定的內容與我國臺灣地區(qū)《民法典》第513條所規(guī)定具有高度的相似性。臺灣就將這種權利直接命名為“承攬人之法定抵押權”,并規(guī)定對于建筑物或者其他土地之上的工作物的重大修繕或者承建所引起的債權,承攬人對于該不動產(chǎn)有法定抵押權。綜上所述,如學者所言:“優(yōu)先權說,與我國現(xiàn)行體制相悖,亦不足采。法定抵押權說,為正確之解,值得采信。”13二、相關論述的不足鑒于我國對于建設工程價款優(yōu)先受償權的主體、客體以及權利內容的相關論述已經(jīng)很多,筆者不再贅述。筆者擬就其中爭議比較大的,且對實踐有意義的部分進行闡述。(一)不同建設合同主體的合同對包人的支付義務建設工程價款優(yōu)先受償權應存在合法有效的建設工程合同,但對建設工程合同如何理解,也就引發(fā)出對建設工程價款優(yōu)先受償權主體的爭議,學界有兩種觀點。一種觀點認為,建設工程合同應根據(jù)《合同法》第二百六十九條的規(guī)定包括工程勘察、設計、施工合同,該觀點中建設工程價款優(yōu)先受償權的主體就包括工程勘察人、設計人以及施工承包人;另一種觀點認為,這里的合同僅作狹義上的解釋,即僅指建設工程施工合同,不包括工程勘察、設計合同,該觀點僅認為建設工程價款優(yōu)先受償權的主體只限于建設工程承包人。14筆者贊同后一種觀點,即支持建設工程價款優(yōu)先受償權的主體僅為建設工程承包人。一方面,設立建設工程優(yōu)先權的目的在于保護承包人的利益,建設工程竣工后發(fā)包人不及時履行對價給付的義務時,承包人可依該條所賦予的權利將建設工程折價或者拍賣以保障實現(xiàn)其債權。而建設工程的勘察人或建設工程的設計人的工作大多都是在建設工程承包人施工之前完成,且其工作成果多以勘察圖紙或者設計圖紙的形式展現(xiàn)。若合同的相對方不及時對設計人或者勘察人施行對價給付的義務,設計人或者勘察人完全可以通過留置勘察圖紙或者設計圖紙的方式達到催促合同相對人履行合同義務的目的,無須等到建設工程竣工之后向發(fā)包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權。另一方面,《合同法》第二百八十六條和最高人民法院的《批復》只確認“承包人可以催告發(fā)包人在合理的期限內支付價款”,“認定建設工程的承包人優(yōu)先受償權”,并沒有確認勘察人與設計人享有建設工程價款優(yōu)先受償權。同時在司法實踐中,也難以找到建設工程設計人與勘察人主張對其所設計或者勘察的工程拍賣或者折價所得價款享有優(yōu)先受償權。15需要強調的是,承包人享有建設工程優(yōu)先受償權是以“合法有效”的建設工程合同存在為前提的。依《建筑法》第二十八條、二十九條以及《合同法》第二百七十二條的規(guī)定,對于承包人將建設工程全部轉包給他人或者將建設工程全部肢解成若干部分分包給他人以及未經(jīng)發(fā)包人同意將建設工程分包給其他承包人的情形,轉承包人與分承包人是不享有建設工程價款優(yōu)先受償權的。值得討論的是承包人經(jīng)發(fā)包人同意將承包的部分工作交由第三人完成的情形。此時第三人作為分包人對部分建設工程的竣工也作出了相應的貢獻,且該建設工程上也凝結著分包人的勞動成果,分包人是否對發(fā)包人享有建設工程優(yōu)先受償權?筆者認為,分包合同的主體是分包人與承包人,承包人的分包行為雖經(jīng)過發(fā)包人同意,但是發(fā)包人的同意行為并不能使分包人成為發(fā)包合同的主體。分包人的勞動報酬也應該由承包人直接支付,發(fā)包人并不負有對分包人支付報酬的義務。同時,根據(jù)《建筑法》第二十九條第二款的規(guī)定,“分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責”,可見分包單位并不直接由發(fā)包人負責。分包人對承包人有報酬請求權,但是其所完成的建設工程并非承包人所有,根據(jù)債的相對性原理可知,分包人不能根據(jù)《合同法》第二百八十六條的規(guī)定,向發(fā)包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權。(二)工程建設三、對出資人對實際支出的費用進行優(yōu)先受償權的認定建設工程價款優(yōu)先受償權以保護承包人的價款能夠及時得到清償為目的,依《合同法》第二百八十六條之規(guī)定,承包人催告發(fā)包人可以在合理的期限內支付價款,最高人民法院的《批復》進一步解釋了工程價款的包涵范圍,它包括支付工作人員的報酬、材料款等實際支出,但是不包括因違約造成的損失。該解釋將優(yōu)先受償權的擔保范圍限制在實際支出上,在立法技術上列舉了支付人員報酬和材料款,排除了因違約造成的損失。也就是說,對于發(fā)包人驗收工程違約行為所造成的損失,如墊付的款項以及損害賠償金并不在該價款優(yōu)先受償權的擔保范圍。16將建設工程價款擔保的范圍定位于實際費用的支出而排除因違約造成的損失是比較合理的。原因在于:建設工程竣工驗收合格之后,承包人所產(chǎn)生的實際工程支出是可以決算的,此時實際工程支出已經(jīng)固定,并不會因為發(fā)包人的違約而增加實際支出的費用,對于這一部分固定的支出應該屬于建設工程價款優(yōu)先受償權的擔保范圍。對于承包人“實際支出的費用”的理解,可依2003年建設部所頒布的《建筑安裝工程費用項目組成》的規(guī)定進行核算,主要包括直接費、間接費和稅金。具體而言,直接費是由直接工程費和措施費組成;間接費由規(guī)費、企業(yè)管理費組成;稅金主要有營業(yè)稅、城市維護建設稅以及教育附加稅等。需要強調的是,利潤不應該屬于《合同法》所規(guī)定的“實際支出費用”,利潤的產(chǎn)生是由發(fā)包人支付給承包人工程造價款后,扣除承包人的實際支出費用后的結余(承包人的利潤=發(fā)包人支付給承包人工程造價款—承包人實際支出費用),承包人的實際支出并不包含承包人的利潤。實踐中,法院也并不支持承包人對其利潤享有建設工程價款優(yōu)先受償權的主張。例如,根據(jù)(2006)佛中法民五終字第113號判決,佛山市中級人民法院并未支持北京城建七建設工程公司對佛山華遠房地產(chǎn)優(yōu)先公司所主張的工程造價與利潤的優(yōu)先受償權,僅認定在工程造價款10414798.95元內享有優(yōu)先受償權,排除了其所主張的利潤。17另外,對于由于發(fā)包人未在合理的期限內按照約定向承包人支付工程款,工程款所產(chǎn)生的利息應在建設工程價款優(yōu)先受償權的擔保范圍之內。利息是按照法律的規(guī)定而產(chǎn)生的,承包人向銀行支付的利息是為籌集資金而發(fā)生的財務費用,該費用的支出也屬于承包人實際支出的費用。在司法實踐中,承包人按照銀行同期利率計算所得的利息屬于建設工程價款優(yōu)先受償權的擔保范圍。例如,按照(2005)瓊民一終字第32號判決,海南省高級人民法院就確認了福建省第一建筑工程公司海南公司對三亞海亞航建聯(lián)營開發(fā)公司尚未支付工程款676932.66元按照中國人民銀行同期同類貸款利率計付的利息屬于建設工程價款優(yōu)先受償權的擔保范圍。18(三)建設融資的能否優(yōu)先受償權建設工程優(yōu)先受償權作為一種法定抵押權,其用于擔保承包人債權的標的物必須是凝結有承包人工作成果的建設工程。建設工程價款優(yōu)先受償權須為發(fā)包人所有的建設工程,如果該建設工程非發(fā)包人所有,承包人就不可以對該建設工程行使優(yōu)先受償權。如在裝修裝飾工程合同中,承包人所裝修裝飾的房屋并非發(fā)包人所有,而是發(fā)包人承租的房屋,承包人對該發(fā)包人承租的房子就不享有優(yōu)先受償權。具體而言,承包人對該裝修裝飾工程合同中所帶來的在增值范圍內的建設工程并不享有優(yōu)先受償權。承包人僅對發(fā)包人發(fā)包給承包人施工建設的建設工程具有優(yōu)先受償權,對于發(fā)包人的其他建設工程承包人并不具有優(yōu)先受償權。正如一些學者所言,建設工程價款優(yōu)先受償權作為一種法定抵押權,該權利的產(chǎn)生應該要與債務人特定的不動產(chǎn)有牽連關系。19《合同法》第二百八十六條還排除了一些“不宜折價、拍賣”的建設工程。對于這個問題,有學者認為包括公有物與公共物。20該條款中所規(guī)定的“不宜折價、拍賣”性質的建設工程不宜簡單地依建設工程的使用主體進行劃分,即不能簡單地認為由公法人出資建設的工程就不宜折價和拍賣,而由私法人(或自然人)出資建設的工程就適宜折價和拍賣,這顯然是不合適的。筆者認為,此處“不宜折價、拍賣”的工程至少應該包括兩個方面:一是消費者已經(jīng)交付全部價款或者大部分價款所購買的商品房,最高院在《批復》中已經(jīng)明確了此種情形承包人是不能協(xié)議折價或者申請法院拍賣的;二是與國家根本利益和國防利益密切相關的建設工程,主要包括軍事設施如公共道路、橋梁、機場、港口等,但不應包括由國家出資建設的政府行政辦公樓等行政用途的建筑工程,政府出資建設行政辦公樓的主要目的在于改善行政辦公條件,并不關乎國家的根本利益和國防利益。換言之,舊行政辦公樓辦公還是能夠發(fā)揮其行政管理職能的,該目的很難與國家根本利益或者是國防利益相掛鉤。此時,政府作為發(fā)包人與承包人訂立的建設工程合同屬于平等主體之間訂立的民事合同,承包人對建設工程款當然享有優(yōu)先受償權;同時,若認為政府行政辦公樓不屬于該優(yōu)先受償權的范圍,不僅有悖于立法解決拖欠建設工程款的目的,而且還助長了地方政府建設豪華辦公樓的風氣,不利于對承包人利益的保護,也有違立法者設立該條文的目的。三、建筑和公共建筑的拍賣法優(yōu)先權的確立(一)工程建設三、工費融資登記及其生效要件的規(guī)定對于建設工程價款優(yōu)先受償權是否需要登記,學界有不同的看法。有學者認為建設工程價款優(yōu)先受償權作為法定抵押權,其成立當然要依據(jù)法律規(guī)定,不需要當事人訂立抵押合同,也不需要辦理抵押登記。21否定者則認為建設工程價款優(yōu)先受償權作為法定抵押權的一個重要理由就是抵押權需要登記才能成立,而建設工程價款優(yōu)先受償權的成立并不需要登記。我國《合同法》第二百八十六條并未規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償權的成立應該以登記為要件,并且最高人民法院的司法解釋也并沒有規(guī)定登記生效的要件。為此筆者贊同前一種觀點,即建設工程價款優(yōu)先受償權作為一種法定抵押權,其成立與生效并不需要進行登記。這種制度的設計確實有利于保護承包人的利益,也有利于鼓勵創(chuàng)造社會財富。但是這一規(guī)定同樣也存在著相當?shù)娜毕?主要表現(xiàn)為:建設工程價款優(yōu)先受償權未經(jīng)登記進行公示,并不利于消費者與發(fā)包人的交易安全,如發(fā)包人為擔保融資為目的將該建設工程抵押給銀行。由于建設工程價款優(yōu)先受償權無需登記,則銀行并不知悉該建設工程上還存著建設工程價款優(yōu)先受償權,從而銀行就有不能得到有效清償?shù)娘L險。由于法定抵押權不需要登記,缺少公示的權利外觀,買受人很難判斷其所購買建設工程的風險。根據(jù)最高人民法院作出的《批復》,只有消費者在支付全部價款或者大部分價款之后,才能對抗承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權。(二)工程建設性優(yōu)先受償權的構成確定建設工程價款優(yōu)先受償權成立的時間的意義在于理清法定抵押權與一般抵押權同存時其優(yōu)先清償?shù)捻樞颉Ｇ拔囊咽黾?建設工程價款優(yōu)先受償權的生效并不以登記為其成立要件,所以,對于建設工程價款優(yōu)先受償權何時成立,學界有不同的看法。有學者認為,建設工程價款優(yōu)先受償權成立于建設工程合同簽訂之時。此說認為,雖然在建設工程竣工之后,承包人可以向發(fā)包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權,但是承包人對于發(fā)包人的價款債權在建設工程簽訂之時就已經(jīng)產(chǎn)生確立,建設工程價款優(yōu)先受償權為保障承包人的價款債權而設立,則優(yōu)先受償權就應于合同簽訂之時成立。22另有學者主張,建設工程價款優(yōu)先受償權成立于工程竣工之后。此說認為,建設工程價款優(yōu)先受償權的行使標的是已經(jīng)存在建成的建設工程,對于將來可能建成的建設工程不宜成為建設工程價款優(yōu)先受償權的抵押標的物。23筆者贊成建設工程價款優(yōu)先受償權的成立時間應當為建設工程竣工之時。首先,建設工程價款優(yōu)先受償權的行使是以發(fā)包人不在合理的期限內支付承包人價款為前提。承包人與發(fā)包人簽訂建設工程合同之時,承包人并未完成對發(fā)包人的合同的履行義務,也就沒有對發(fā)包人產(chǎn)生債權。退一步說,即便建設工程竣工之時,發(fā)包人及時向承包人支付了工程價款,承包人也就不享有對發(fā)包人的優(yōu)先受償權,故建設工程價款優(yōu)先受償權應該成立于工程建成竣工之后。其次,建設工程價款優(yōu)先受償權作為一種法定的抵押權,抵押物應該是建設工程竣工之后現(xiàn)實存在的建筑物?？⒐ね瓿傻慕ㄔO工程,具有擔保價值。若以將來要建成而沒有建成的建設工程作為抵押的標的物,用這樣的“空中樓閣”來擔保建設工程價款的實現(xiàn),顯然是不利于擔保功能的實現(xiàn)。再次,建設工程合同作為雙務合同,承包方有履行建造工程的義務,相應地才有要求支付價款的權利。在僅簽訂建設工程合同、工程還沒有動工建設的情況下,承包人就對建設工程享有建設工程款優(yōu)先受償權,這對于發(fā)包人顯然是十分不利的。最后,《批復》中也明確規(guī)定了承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的合理期限為六個月,其起算的時間點為工程竣工之時或者是合同約定竣工之時。也就是說自建設工程竣工之時起六個月內,承包人可以對發(fā)包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權,六個月過后,該法定抵押權則消滅。我國司法實踐也支持這種觀點,如在(2009)遼民一終字第95號判決書中,遼寧省高級人民法院確認了中建六局第四建筑工程有限公司對阜新市房產(chǎn)建設總公司、阜新市中南房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、阜新新澳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的建設工程價款優(yōu)先受償權,但同時認為中建六局第四建筑工程有限公司未在六個月內提起其對后三家公司的建設工程價款優(yōu)先受償權的確認之訴,故遼寧省高院未支持中建六局第四建筑工程有限公司的建設工程價款優(yōu)先受償權的請求。24既然建設工程價款優(yōu)先受償權的成立時間為建設工程竣工之時,那么就有必要對建設工程何時竣工進行探討。對于建設工程何時竣工,我國現(xiàn)行的法律并沒有直接進行規(guī)定,而是依當事人之間約定的時間為準。另外,依據(jù)國家建設部、國家工商行政管理局共同頒布的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)25的規(guī)定,竣工時間是指發(fā)包人與承包人在協(xié)議書中約定的承包人完成承包范圍內工程日期。其中,工程竣工驗收通過,承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。對建設工程實際竣工日期有爭議的情形,《解釋》第十四條分三種情形分別作了規(guī)定,即建設工程驗收合格的,以驗收合格之日作為竣工日期;發(fā)包人拖延驗收工程的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;建設工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。(三)建設造價優(yōu)先受償權的確認《合同法》第二百八十六條規(guī)定,承包人可以通過與發(fā)包人將建設工程協(xié)議折價或者申請法院將建設工程拍賣兩種方式行使建設工程價款優(yōu)先受償權。對于承包人與發(fā)包人將建設工程協(xié)議折價的方式,實踐操作中較為簡單。但是對于承包人申請法院拍賣建設工程,將拍賣所得的價款對承包人的債權進行優(yōu)先受償?shù)姆绞?值得進行探討。承包人申請法院對建設工程進行拍賣的依據(jù)是法院確認承包人對發(fā)包人享有優(yōu)先受償權。建設工程價款優(yōu)先受償權作為法定抵押權,其成立并不以登記為條件,而由法律直接規(guī)定,由此建設工程價款優(yōu)先受償權就缺少權利公示的外觀。為彌補這一缺陷,承包人需要向法院提起發(fā)包人的確權之訴,即確認承包人對發(fā)包人享有建設工程價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。承包人可以依法院作出的確認其享有對發(fā)包人建設工程價款優(yōu)先受償權的判決書向法院申請拍賣建設工程,優(yōu)先享有建設工程拍賣所得價款。發(fā)包人未按照約定向承包人支付工程款的,承包人既可以直接向法院提起確認其享有建設工程價款優(yōu)先受償權之訴,也可以給發(fā)包人一定的合理期限。還需要指出的是,法院并不能依據(jù)職權主動做出承包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權的裁定,須依承包人的請求做出確權裁定。換言之,承包人必須在訴狀中明確提出請求法院確認其對發(fā)包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權的訴訟請求。經(jīng)法院審理之后,若法院認為承包人的訴訟請求成立,承包人確實對發(fā)包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權,則法院將做出有利于承包人訴訟的判決,承包人就可以依據(jù)該生效判決請求法院將建設工程拍賣;若法院認為承包人的訴訟請求不成立,法院將做出承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權的判決。此時承包人對發(fā)包人就不享有建設工程價款優(yōu)先受償權,承包人對發(fā)包人的價款債權就轉為普通債權。四、工程建設優(yōu)先權與債權請求權競存在工程建設中,一方面,發(fā)包人與第三人簽訂建設工程買賣合同,此時就存在建設工程價款優(yōu)先權與債權請求權的競存;另一方面,發(fā)包人與第三人又簽訂一般抵押合同,此時存在法定抵押權與意定抵押權競存。本文擬對這兩種權利競存的情形展開討論。(一)從上符合物權法關于債權的規(guī)定,應將市場由發(fā)包人以期房的形式出售建設工程所產(chǎn)生的建設工程價款優(yōu)先受償權與債權請求權的競存的情形,其權利競存的主體為承包人與消費者。對于該情形的權利競存,最高人民法院的《批復》以購買者的身份以及購買者交付價款的比例作為解決的標準,認為若購買者為消費者且消費者且已交付價款的全部或者大部分,則消費者對于建設工程的債權請求權將優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先受償權。該司法解釋從保護消費者的利益出發(fā),規(guī)定消費者對于建設工程價款的債權優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先受償權。最高院在制定該司法解釋時的出發(fā)點固然是保護消費者的權益,但是其合理性卻有待商榷。建設工程價款優(yōu)先受償權作為法定抵押權,其效力應該是優(yōu)先于普通的債權。承包人對于發(fā)包人享有的是法定抵押權,而消費者對于發(fā)包人所享有的僅僅是債權,承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權應該優(yōu)先于消費者的債權請求權,而最高院的司法解釋卻為保護消費者的權益,而犧牲物權的優(yōu)先效力,顯然是不合適的。消費者為保護其債權的實現(xiàn),可以依據(jù)《物權法》第二十條的規(guī)定申請對購買的房屋進行預告登記。該條規(guī)定,不動產(chǎn)買受人根據(jù)不動產(chǎn)買賣協(xié)議的約定,可以向登記機構申請預告登記,預告登記之后產(chǎn)生的效力是未經(jīng)預告登記人同意,處分該不動產(chǎn)的不發(fā)生物權效力。在建設工程價款優(yōu)先受償權與預告登記之后所產(chǎn)生的債權保全效力競存的情形,依《物權法》第二十條的規(guī)定,承包人未經(jīng)預告登記權利的同意,將建設工程協(xié)議折價或者申請拍賣是不發(fā)生物權變動效力的,即承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權是不能對抗買受人在建設工程上存在預告登記所產(chǎn)生的效力。26換言之,消費者即便沒有達到《批復》所規(guī)定的交付商品房的全部或者大部分款項的要求,但是在該建設工程上存在預告登記,買受人的權利也是優(yōu)先于承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權的。(二)法定抵押權優(yōu)先說實踐中,建設工程上同時存在承包人的法定抵押權與第三人的意定抵押權的情形十分普遍。對于法定抵押與意定抵押競存的優(yōu)先次序問題,理論界有三種主要的觀點,即法定抵押權優(yōu)先說、意定抵押權優(yōu)先說以及折中說。法定抵押權優(yōu)先說與意定抵押權優(yōu)先說比較容易理解,這里不做贅述,僅對折中說進行說明。折中說認為,不論法定抵押權或者意定抵押權,均應以其成立的先后決定次序,成立在前者次序優(yōu)先。27筆者認為應采法定抵押權優(yōu)先說為宜。一方面,《批復》規(guī)定“建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權”,從體系解釋的角度,建設工程價款優(yōu)先受償權作為法定抵押權,法條中的“抵押權”僅指意定抵押權。顯然,最高院是支持法定抵押權優(yōu)先說。另一方面,對于折中說所采納的依二者成立先后順序來確定優(yōu)先順序也是值得商榷的,建設工程價款優(yōu)先受償權作為一種法定抵押權,并不以登記作為其生效成立的要件,而意定抵押權是以登記作為要件。對于不以登記為生效要件的建設工程價款優(yōu)先受償權而言,其成立生效的時間點是難以準確把握的,所以很難確立折中說的觀點。故此,法定抵押權優(yōu)先說是可取的。在實務中,如(2009)豫法民三終字第51號判決中,河南省高級人民法院就認為義馬市經(jīng)濟適用房開發(fā)建設中心對案件中的152套建設的房產(chǎn)具有建設工程價款優(yōu)先受償權,且該權利優(yōu)先于中國長城資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處的經(jīng)過登記的抵押權。28五、基于臺灣法律的比較研究(一)中國臺灣地區(qū)的相關問題我國臺灣地區(qū)的《民法典》在其第513條中規(guī)定了承包人之法定抵押權29,臺灣學者認為法定抵押權是指為擔保特定抵押權,依法律規(guī)定而當然發(fā)生之抵押權,此種抵押權并無須當事人之設定為要件。30由于我國臺灣地區(qū)的《民法典》明文規(guī)定承攬人對定作人享有的該權利為法定抵押權,所以在筆者所查閱的文獻中并未發(fā)現(xiàn)臺灣學者對此中權利的性質有所爭議。我國臺灣地區(qū)的民法不規(guī)定優(yōu)先權制度,而規(guī)定法定抵押權,一方面是由于與優(yōu)先權相類似的法定抵押權、法定質權以及留置權的存在,在立法上已無必要制定優(yōu)先權;另一方面也是由于臺灣地區(qū)的民法深受德國民法的影響,德國民法沒有規(guī)定優(yōu)先權,臺灣地區(qū)的民法也就無規(guī)定優(yōu)先權的淵源。31同時依臺灣地區(qū)《民法典》第883條的規(guī)定,法定抵押權可以準用物權編中關于意定抵押權的規(guī)定。在我國現(xiàn)行的擔保法物權體系中,已經(jīng)有了留置權、意定抵押權和意定質權,并且意定抵押權的法律條文已經(jīng)相對完備,將建設工程價款優(yōu)先受償權歸屬為法定抵押權,在法律上也可以適用《物權法》中關于“抵押權”的規(guī)定,這樣就可以在一定程度上激活該條文的適用,以防止該條文的休眠狀態(tài)。在我國未來制定《民法典》或者相關修法中,可以直接規(guī)定承包人所享有的該權利屬于法定抵押權。(二)承攬人以現(xiàn)行的技術方式來強抵押權登記我國臺灣地區(qū)關于承攬人之法定抵押權擔保