第一章刑法與刑法理論一、刑法的概念與性質(zhì)〔一〕刑法的概念1、“刑法〞有狹義、廣義、最廣義之分：狹義上的刑法：〔普通刑法〕指系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑罰的法典，即刑法典。廣義上的刑法：〔普通刑法+特別刑法〕指規(guī)定犯罪與刑罰的所有法律標準?！貏e刑法即刑法典以外的刑罰法規(guī)。最廣義的刑法：〔普通刑法+特別刑法+保安處分法〕2、通常采用的刑法概念為：刑法是規(guī)定犯罪及其法律效果的法律標準?！?〕刑法規(guī)定犯罪及其法律效果?！?〕刑法是一種法律標準，既是裁判標準又是強制標準；既是評價標準又是決定標準?！ぁば谭ㄋ?guī)定的犯罪的法律效果主要是刑罰，所以我國通常稱為“刑法〔刑罰法規(guī)PenalLaw〕〞；因為適用刑罰的前提是犯罪，所以，西方一些國家稱之為“CriminalLaw〞〔即犯罪法〕?！獔F藤重光指出：以標準一面為重點會使用“刑法〞，以事實一面為重點會使用“犯罪法〞?！捕承谭ǖ男再|(zhì)〔1〕刑法屬于公法〔刑法中的正義是分配的正義而非平均的正義〕——“平均的正義〞是指在適用法律時不考慮運用對象個人之間的差異，實行均等對待?！胺峙涞恼x〞是指在適用法律時考慮適用對象個人之間的差異，按照個人的價值實行分別對待?！?〕刑法屬于實體法。二、刑法的機能與刑法謙抑主義〔一〕刑法的機能1、行為規(guī)制機能行為規(guī)制機能的具體內(nèi)容是：刑法將一定的行為規(guī)定為犯罪，并給予刑罰處分，說明該行為在法律上是無〔非〕價值的〔評價標準〕。同時命令行為作出不實施這種犯罪行為的內(nèi)心意思決定〔決定標準〕。2、秩序維持機能秩序維持機能表現(xiàn)為兩方面：一是表現(xiàn)為對法益的保護。只有在其他法律不能充分保護該法益時，才動用刑法進行保護。所以，“刑法是最后的手段〞，也是一種“不得以的惡。〞二是表現(xiàn)為對犯罪的抑制和預(yù)防。通過對犯罪行為處以刑罰，抑制其他人犯罪〔一般預(yù)防〕，預(yù)防犯罪人再次犯罪〔特殊預(yù)防〕。3、自由保障機能自由保障機能指刑法具有限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動、保障國民個人自由的機能。自由保障機能表現(xiàn)在：〔1〕A“法無明文規(guī)定不為罪〞。犯罪必須由刑法加以明確規(guī)定，從這種意義上說，“沒有刑法就沒有犯罪〞。B“法無明文規(guī)定不處分〞。只要行為人行為不構(gòu)成刑法規(guī)定的犯罪，就不受刑罰處分。法無明文規(guī)定不為罪、不處分，從這意義上說，限制了國家刑罰權(quán)的發(fā)動。反過來說，只要行為人的行為不構(gòu)成刑法規(guī)定的犯罪，他就不受國家刑罰的干預(yù)，他就是自由的，因而能保障善良國民的自由?！?〕自由保障機能還表現(xiàn)在：對犯罪人只能根據(jù)刑法的規(guī)定處分，而不能超出規(guī)定的犯罪。所以“刑法也是犯罪人的大憲章。〞··三者關(guān)系：行為規(guī)制機能是刑法的本質(zhì)機能；秩序維持機能與自由保障機能是刑法的派生機能?！捕承谭ㄖt抑主義刑法所發(fā)揮的機能不是無限的。刑法是處分犯罪的有力手段，但并不是決定性的手段和唯一的手段。另一方面，刑法是一種“惡〞，但只是一種“必要的惡〞，刑法應(yīng)慎重地、謙虛地在必要的范圍內(nèi)適用。這就是刑法謙抑主義〔刑法的謙抑性〕。日本平野龍一指出，刑法謙抑主義有三方面含義：一是刑法的補充性〔最后的手段〕；二是刑法的不完整性〔刑法并不將所有侵害重要法益的行為都作為刑罰處分的對象〕；三是刑法的寬容性〔即使觸犯刑法，也沒必要一律適用刑罰〕?！拔ｋU時代的危險刑法〞——一語雙關(guān)、慎用三、刑法學(xué)與學(xué)派之爭〔一〕刑法學(xué)的內(nèi)涵外延：狹義上：刑法學(xué)是指刑法注釋學(xué)〔刑法解釋學(xué)〕，即對現(xiàn)行刑法進行解釋所形成的學(xué)說。廣義上：還包括刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)、比擬刑法學(xué)最廣義：還包括刑事學(xué)〔犯罪學(xué)與刑事對策學(xué)〕一般所說的刑法，指狹義的刑法，同時也包括刑法哲學(xué)。因為刑法注釋學(xué)以刑法哲學(xué)為根底。刑法解釋學(xué)上所出現(xiàn)的對立，主要產(chǎn)生于刑法哲學(xué)的對立。〔二〕學(xué)派之爭菲利最先提出這種派別之分。將自己的觀點稱為新派，而將之前的對立觀點稱為舊派。1、前期古典學(xué)派〔前期舊派、古典學(xué)派〕前期舊派：指18世紀中后期到19世紀前半期的舊派。這一時期的舊派刑法理論，以社會契約論〔論證國家權(quán)利源于人民，從而到達限制國家權(quán)利、實現(xiàn)刑法的法定性、補充性、平等性、人道性的目的〕、自然法理論為思想根底，具體表現(xiàn)為否認封建刑法。代表人物：貝卡里亞、邊沁、費爾巴哈、康德、黑格爾前期舊派的理論可分為兩種情況：一是基于啟蒙思想的刑法理論。這種理論以理性主義、自由主義為根底，在刑罰理論上，主張一般預(yù)防，被稱為“舊派的相對主義〞。主要有貝卡里亞、邊沁、費爾巴哈。二是基于報應(yīng)主義的刑法理論。這種理論以超個人的民族精神、國家主義為根底，在刑罰理論上，主張報應(yīng)刑論，被稱為“舊派的絕對主義〞。代表人物主要是康德、黑格爾。這兩種刑法理論雖然有所不同，但根本觀點是一致的。他們的觀點主要包括以下幾點：其一，罪刑法定主義古典學(xué)派堅決反對封建社會的罪刑擅斷主義，主張罪刑法定主義。其思想根底是：人權(quán)思想、心理強制說〔費爾巴哈〕、權(quán)利分立理論〔孟德斯鳩〕。其二，罪刑相適應(yīng)原那么古典學(xué)派反對封建的重刑主義，主張重罪重刑、輕罪輕刑、罪刑相適應(yīng)。例如：貝卡里亞明確提出“刑罰與犯罪相對稱〞。他說，犯罪行為沿著由一系列越軌行為構(gòu)成的無形階梯，按照從高到低的順序排列，相應(yīng)地，也必須有一個由最強到最弱的刑罰階梯進行應(yīng)對?；ハ鄬ΨQ，勿亂其序，否那么，就不符合正義。他還認為，既遂與未遂的刑罰也必須不同；共犯中，根據(jù)罪行輕重，刑罰也應(yīng)有所區(qū)別。其三，刑罰人道主義古典學(xué)派猛烈抨擊封建主義刑罰的殘酷，提倡刑罰人道化。例如：貝卡里亞反對死刑。費爾巴哈雖然贊成死刑，但反對酷刑。其四，意志自由論古典學(xué)派認為犯罪上人的自由意志行動的結(jié)果。但小孩、白癡、瘋子那么不具有自由意志，因此，造成的任何后果都不成立犯罪。其五，道義責(zé)任論該主張認為，犯罪是基于人的自由意志實施的行為，具有責(zé)任能力的人，均具有自由意志；成心、過失實際上是對基于自由的意志活動所實施的犯罪的認識要件；基于這種自由意志活動而實施的犯罪行為時，才能受到倫理上的非難，對行為人處以作為報應(yīng)的刑罰才是正當?shù)摹Ｒ簿褪钦f，人是有理性的，既然行為人以自己的意志去實施犯罪，自己就應(yīng)當承當責(zé)任，這是人類當然的倫理要求。六、客觀主義··古典刑法思想的評價：局限性：他們所主張的意志自由論是唯心主義的，因為人不能不受自己所存在的環(huán)境的影響。他們所主張的客觀主義也存在片面性，因為犯罪是主客觀的統(tǒng)一。意義：他們所提倡的罪刑法定主義、罪刑相適應(yīng)原那么、刑罰人道主義，是對封建專制刑法的罪刑擅斷主義、酷刑主義的揚棄，為法治國家刑法開展指明了方向。他們所主張的道義責(zé)任論雖然有缺點，因為其前提是絕對的意志自由，但卻開創(chuàng)了刑事責(zé)任根據(jù)的學(xué)說。當代不少國家的刑法典仍受古典學(xué)派思想的影響。2、新派〔近代學(xué)派、實證學(xué)派〕近代學(xué)派產(chǎn)生于19世紀后半期。犯罪率的急劇上升、累犯的增多，使得古典刑法理論在打擊犯罪方面顯得無能為力。統(tǒng)治者需要新的對策。近代學(xué)派是適應(yīng)這種抑制犯罪激增的需要而產(chǎn)生的。近代學(xué)派分為〔刑事〕人類學(xué)派和〔刑事〕社會學(xué)派?！?〕人類學(xué)派重視犯罪的生物學(xué)的原因，創(chuàng)始人為龍布羅梭，所以又稱“龍布羅梭學(xué)派〞。主要代表人物還有菲利〔后期轉(zhuǎn)為社會學(xué)派〕和加羅法洛。由于這一學(xué)派主要代表任務(wù)都是意大利人，所以又稱為“意大利學(xué)派〞?！?〕社會學(xué)派重視犯罪的社會原因。代表人物為德國的李斯特?！矂?chuàng)始人為意大利的亞里麥那，菲利后期也為社會學(xué)派〕。近代學(xué)派〔新派〕：龍布羅梭、加羅法洛、菲利、李斯特近代學(xué)派以實證主義為理論根底，主要觀點有：其一，犯罪原因論龍布羅梭：主張犯罪的原因在于犯罪人先天的身體構(gòu)造異于常人。菲利：主張三元的犯罪原因論。認為犯罪行為是由體質(zhì)的、地理的、社會的三種原因交互作用的結(jié)果。李斯特：主張二元的犯罪原因論。認為犯罪原因有二：社會原因和個人原因。并強調(diào)社會原因，將群眾的貧窮看作是培養(yǎng)犯罪的最大根底。其二，意思決定〔必至〕論近代學(xué)派反對古典學(xué)派意思自由論觀點，主張世界上任何事物都受因果法那么的支配，犯罪現(xiàn)象也不例外。其三，社會責(zé)任論近代學(xué)派反對古典學(xué)派的道義責(zé)任論，認為犯罪人之所以要負刑事責(zé)任，并不是由于道義上對他應(yīng)加以譴責(zé)，而是為了防衛(wèi)社會的需要。其四，主觀主義或人格主義近代學(xué)派反對古典學(xué)派的客觀主義或事實主義，認為犯罪人的性格如何，是科刑的最重要的標準。例如：李斯特：應(yīng)受懲罰的不是行為，而是行為人。其五，目的刑主義近代學(xué)派反對古典學(xué)派的報應(yīng)刑主義，認為刑罰不是對犯罪的報應(yīng)，而是出于預(yù)防再犯、防衛(wèi)社會的目的?！病皯颓皑曔€是“毖后〞〕其六，保安處分論保安處分是近代學(xué)派提出的預(yù)防犯罪的方法。例如：菲利認為作為鎮(zhèn)壓手段的刑罰具有消極的而不是積極的價值，因而主張采用刑罰的代替措施，即保安處分。在1921年他起草的“意大利刑法典草案〞〔菲利草案〕中，主張取消責(zé)任和刑罰的概念，而以“危險性〞和“制裁〞取代，因而也稱為“沒有責(zé)任和刑罰的刑法典〞?！惨辉髁x立法例〕例如：李斯特也提倡保安處分，雖然贊同區(qū)別刑罰和保安處分的二元論，但認為將來的開展方向是一元論?！ぁぴu價：〔1〕龍布羅梭的生來犯罪人論是不科學(xué)的，但他從古典學(xué)派那種抽象地研究犯罪，轉(zhuǎn)向具體地研究犯罪人，并采取實證研究方法，十分可取?！?〕意思決定論完全否認意思自由，無視人的能動作用，是機械唯物主義的，但成認人的意思受存在的影響，是可取的?！?〕主觀主義論無視犯罪行為，不可取。但重視犯罪人主觀惡性的差異，并由此得出刑罰個別化理論，值得肯定?！?〕提倡目的刑，只強調(diào)特別預(yù)防而否認一般預(yù)防，失之片面。但重視犯人的復(fù)歸社會，并由此提出各種刑事政策，是進步的表現(xiàn)?！?〕主張廢除刑罰不實際，但保安處分的提出開創(chuàng)了新的局面。3、后期舊派〔后期古典學(xué)派〕：后期舊派是在前期舊派的根底上反駁新派而形成的。也稱為“后期舊派〞或“標準學(xué)派〞、“新古典學(xué)派〞。代表人物有賓丁、畢克邁耶、貝林格、M·E·邁耶、麥茲格刑法思想主要有：其一，標準主義賓丁〔德〕建立了刑法的“標準說〞，嚴格區(qū)別“刑罰法規(guī)〞和“標準〞，認為認為刑罰法規(guī)是規(guī)定何種行為是犯罪、對犯罪科處什么刑罰的法律條文；而標準是關(guān)于行為的命令或禁令。標準先于刑罰法規(guī)而存在，是刑罰法規(guī)的必要的前提。例如，刑法規(guī)定盜竊罪的構(gòu)成要件和法定刑，這是刑罰法規(guī)。由此推知行為準那么為“不準盜竊〞。而犯罪是違反標準，而不是違反刑罰法規(guī)。其二、構(gòu)成要件論貝林格、M·E·邁耶。三要件〔法律評價、實質(zhì)評價。兩層次三階段〕其三，因果關(guān)系論反對布黎的“條件說〞〔認為促成結(jié)果發(fā)生的一切條件都是結(jié)果發(fā)生的原因〕，提出“原因條件區(qū)別說〞。畢克邁耶的“最有力條件說〞〔認為促成結(jié)果發(fā)生的多數(shù)條件中，最有力的條件為原因，其余的條件為單純條件〕其四，共犯論例如：畢克邁耶的“犯罪共同說〞、“共犯附屬性說〞例如：M·E·邁耶的“共犯附屬性說〞。進一步論述了附屬的程度，提出了著名的四種附屬性形式：第一是最小限度附屬形式，正犯的行為符合構(gòu)成要件就夠了。第二是限制附屬形式，正犯的行為符合構(gòu)成要件、違法。第三是極端的附屬形式，共犯的行為必須符合構(gòu)成要件、違法、有責(zé)。第四是夸張附屬形式，共犯的行為符合構(gòu)成要件、違法、有責(zé)，還同時要具備可罰性的條件。其五，從報應(yīng)刑論到“分配理論〞后期古典學(xué)派大多主張報應(yīng)刑論。例如：畢克邁耶：刑罰是處分犯罪行為。刑罰是對犯罪行為的報應(yīng)，沒有報應(yīng)刑也就沒有刑罰。例如：M·E·邁耶：雖然仍堅持刑罰的本質(zhì)在于報應(yīng)，但他也認同刑罰具有預(yù)防的目的，提出“分配理論〞，主張刑罰的報應(yīng)和預(yù)防通過立法者、法官、執(zhí)行者順次經(jīng)歷法定、量定、執(zhí)行的過程而具體化，與各過程相適應(yīng)，實現(xiàn)報應(yīng)刑、法確實證、目的刑的意義?！病皯颓氨押蟥暋场ぁと毡救毡九f派：瀧川幸辰、大島茂馬、小野清一郎、日本新派：牧野英一〔正木亮、木村龜二〕、宮本英修總結(jié)：理論根底的對立：〔舊派〕自由意志論——〔新派〕決定論世界觀的對立：〔舊派〕個人本位——〔新派〕社會本位刑法中心的對立：〔舊派〕行為刑法、客觀主義——〔新派〕行為人刑法、主觀主義責(zé)任論的對立：〔舊派〕道義責(zé)任論——〔新派〕社會責(zé)任論刑罰論的對立：〔舊派〕報應(yīng)刑論——〔新派〕目的刑論犯罪現(xiàn)象：人——意思——行為——結(jié)果犯罪本質(zhì)觀——中國的困惑〔不能犯、理論與司法的落差〕本章知識推薦閱讀書目：1、馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社2004年版。2、張明楷：《刑法的根本立場》，中國法制出版社2002年版。第二章犯罪與犯罪論一、犯罪的概念、本質(zhì)、分類〔一〕犯罪的概念1、形式的犯罪概念從犯罪的法律表現(xiàn)形式上給犯罪所下的定義。實質(zhì)的犯罪概念從犯罪本質(zhì)的角度給犯罪所下的定義。實質(zhì)的概念與罪刑法定原那么相抵觸?；旌系姆缸锔拍顚嵸|(zhì)的概念和形式的概念合二為一，即指出犯罪的本質(zhì)特征，又指出犯罪的法律特征?！ぁ蓚€重要的犯罪學(xué)說概念歐陸：犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法、有責(zé)的行為。中國：犯罪是危害社會的、依照法律應(yīng)受刑罰懲罰的行為。區(qū)別：1是從犯罪的構(gòu)成來界定“犯罪〞〔構(gòu)成要件該當性、違法性、有責(zé)性〕，是一種形式的犯罪概念。2是從犯罪的特征來界定“犯罪〞〔社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性〕，是一種混合的犯罪概念。關(guān)聯(lián)：構(gòu)成要件該當性=刑事違法性違法性=社會危害性有責(zé)性=應(yīng)受刑罰懲罰性〔二〕犯罪的本質(zhì)1、犯罪本質(zhì)的提出刑法不能自證其正當性。必須到刑法之外去尋找。2、關(guān)于犯罪本質(zhì)的學(xué)說〔1〕權(quán)利侵害說：犯罪的本質(zhì)在于對他人權(quán)利的侵害。〔費爾巴哈〕缺點：不能解釋有關(guān)宗教和倫理秩序的犯罪、有關(guān)虐待動物的犯罪?！矝]有侵害他人權(quán)利〕?！?〕法益侵害說：犯罪的本質(zhì)在于對法律所保護的社會生活利益的侵害。〔畢恩鮑姆、賓丁、李斯特、耶賽克、平野龍一、前田雅英等〕例如：畢恩鮑姆1834年《論犯罪概念中法侵害的必要性》提出，犯罪的實質(zhì)不是侵害權(quán)利，而是對國家所保護的利益造成侵害或招致危險。這一思想后來由賓丁與李斯特所繼承、發(fā)揚。例如：李斯特：“法益就是法所保護的利益。所有的法益都是生活利益，是個人或者共同體的利益。產(chǎn)生該利益的不是法秩序，而是生活，但是，法的保護把生活利益提高至法益。〞法益侵害說在日本成為通說。如平野龍一、中山敬一、前田雅英、山口厚。缺點：“法益〞并不是一個十清楚確的概念。〔相當于“犯罪客體〞或“保護客體〞〕〔3〕義務(wù)違反說：犯罪的本質(zhì)在于行為人違反了所負的社會的、倫理的義務(wù)?！蚕母ニ顾颉忱纾旱聡{粹時代的刑法學(xué)家夏弗斯塔因認為，犯罪的本質(zhì)與其說是法益的侵害，不如說是義務(wù)的違反。哪怕沒有侵犯他人法益〔如偽證罪〕，但也因為違反義務(wù)，成立犯罪?！?〕標準違反說：犯罪的本質(zhì)在于行為人違反標準或社會秩序。〔5〕折中說：犯罪的本質(zhì)主要在于侵害法益，其次也包括違反義務(wù)或標準。〔團藤重光、大塚仁〕?！ぁぷ⒁猓簶藴蔬`反說并不是說不保護法益，而是對法益的保護更嚴密的，刑法介入的時間提前。3、法益侵害說與標準違反說的比擬〔1〕評價重心：結(jié)果還是行為〔人——意思——行為——結(jié)果〕〔2〕違法性論：結(jié)果無價值還是行為無價值〔3〕刑法目的：保護法益還是保障人權(quán)〔4〕刑罰目的：強調(diào)事后問責(zé)還是事前干預(yù)〔5〕價值追求：正義還是功利〔6〕引申：家長主義還是自由主義；社會本位還是個人本位。4、以法益侵害說為犯罪本質(zhì)〔違法性內(nèi)容〕的犯罪論體系及傾向〔1〕行為之所以被認定〔評價〕為犯罪在于其具有法益侵害性?！?〕侵害法益的形態(tài)：〔1〕實害；〔2〕危險〔包括具體危險和抽象危險〕——既遂標準的認定：結(jié)果犯〔造成實害〕、危險犯〔有具體危險〕、行為犯〔有抽象危險〕〔3〕以處分實害為原那么，以處分危險為例外。——既遂犯要罰；未遂犯選擇可罰；預(yù)備犯原那么不罰。〔4〕對不能犯的態(tài)度是犯罪本質(zhì)論的“試金石〞。——法益侵害說認為不能犯既沒有造成實害，也不具有〔具體或抽象的〕危險，當然不構(gòu)成犯罪。5、中國刑法學(xué)說和制度的選擇〔1〕中國處于初級階段，國家強勢，要更注重對自由的保護，不能“趕風(fēng)〞?！?〕刑事制裁與行政制裁清楚界分，事實上維持了一個較高的刑事門檻。犯罪應(yīng)具有較高程度的社會危害性：以數(shù)量、結(jié)果、情節(jié)為標準?！?〕總那么與分那么、理論與實踐不一致：分那么給罪定量，犯罪圈緊縮；總那么將刑事責(zé)任門檻降得很低，未遂犯、預(yù)備犯都可罰，甚至教唆未遂也可罰，擴大犯罪圈。形成“兩張皮〞。學(xué)說擴張，實務(wù)收縮。〔4〕“嚴而不厲〞與“厲而不嚴〞——法網(wǎng)密而處分輕，法網(wǎng)嚴密是社會成熟的標志?！踩撤缸锏姆诸?、重罪、輕罪、違警罪2、親告罪與非親告罪3、自然犯〔刑事犯〕與法定犯〔行政犯〕4、根本犯、加重犯、減輕犯二、行為理論〔一〕行為是犯罪的存在要素，也是核心要素行為是犯罪的存在要素，行為也是犯罪的核心要素。假設(shè)無行為，那么難以評價。反對思想歸罪?！捕酬P(guān)于行為定義的各種學(xué)說1、因果行為論〔自然行為論〕：刑法上的行為是由主觀意志發(fā)動的〔因〕，引起肢體運動、引起外界變動并產(chǎn)生侵害法益的舉止〔果〕?！?〕有意性，無意識的舉止不是犯罪行為；〔2〕有行性，反對思想歸罪。——中世紀進行宗教迫害，懲罰人的思想與信念，從而主張將刑罰懲罰的對象只針對客觀的“行為〞，反對思想歸罪。古典行為學(xué)說，強調(diào)果，無果不發(fā)動刑法。無法解釋不作為犯。2、社會行為論：刑法上的行為是人的具有社會意義的身體舉止?！獜娬{(diào)行為的社會評價意義，是一種可評價的行為?！秉c在于“社會意義〞本身的標準是模糊的。而且，在法律評價之前，又進行了一次評價，行為成了一種雙重評價的東西。3、目的行為論：〔為德國的韋爾策爾20世紀30年代提出〕人的目的是行為的本質(zhì)要素，它支配、操縱著人的行為。即人根據(jù)自己對因果事象的認識，有目的地支配、操縱自己的舉止，引起外界的變動?？梢钥闯墒亲匀恍袨檎摷由夏康?。目的行為論對犯罪構(gòu)成三要件的影響是最大的，打破了“行為是客觀的，目的是主觀〞的說法——致命點在于不能解釋過失犯。在對過失犯罪進行解說時陷入困境。4、人格行為論：行為是行為人人格的主體的實現(xiàn)，換言之，行為是行為人人格的發(fā)現(xiàn)或人格表現(xiàn)。〔團騰重光〕例如：團藤重光認為，人的身體動靜，只有與其主體的人格態(tài)度相結(jié)合，并能認為是其人格的表現(xiàn)時，才能認為是行為。如：不作為能說明主體的人格態(tài)度，因此是行為；過失行為因為表現(xiàn)出行為人輕視標準的人格態(tài)度，因此也是行為。但是，單純的反射動作和受絕對強制的動作，不能說明行為人的人格態(tài)度，因此不是刑法意義上的行為。質(zhì)疑：精神病人殺人，也是其人格表現(xiàn)，卻不是犯罪行為?！ぁぴu述：因果行為論與社會行為論重視行為的客觀性，強調(diào)“果〞，認為犯罪的本質(zhì)在于行為所產(chǎn)生的結(jié)果的危害性〔結(jié)果無價值〕——目的行為論那么對傳統(tǒng)的行為論發(fā)出挑戰(zhàn)，認為目的對行為具有決定性和不可別離性，打破主客觀截然兩分的觀點，并將犯罪的評價中心由“結(jié)果〞推向在意思支配下的“行為舉止〞，〔行為無價值〕。認為，即使沒有發(fā)生實害結(jié)果，因其行為樣態(tài)本身有害，違反了社會標準，也可認定為犯罪。人格行為論那么試圖讓行為與行為人聯(lián)系起來，認為行為是行為人的行為，要重視人格的內(nèi)容。行為的實質(zhì)機能客觀主義刑法理論認為，行為的實質(zhì)機能為界限機能，主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，如果沒有行為，就沒有犯罪，也就不能給予刑罰處分。其二，存在行為時，作為處分的對象只是行為。犯罪論體系〔一〕具有代表性的歐陸犯罪論體系：1、犯罪的客觀要素與主觀要素的體系2、行為、違法、責(zé)任、構(gòu)成要件的體系3、行為、構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任的體系4、構(gòu)成要件符合性〔該當性〕、違法性、有責(zé)性的體系M·E·邁耶首創(chuàng)。5、行為、不法、責(zé)任的體系麥茲格首創(chuàng)。6、行為與行為人的二元體系〔二〕歐陸“三要件〞犯罪論體系與中俄“四要件〞犯罪論體系犯罪論體系當前主要有兩種：一是歐陸的“三要件〞犯罪論體系。二是中俄的“四要件〞犯罪論體系。歐陸“三要件〞犯罪論體系：〔該當〕構(gòu)成要件、違法性、有責(zé)三要件體系：“構(gòu)成要件是違法、有責(zé)的定型〞，構(gòu)成要件與違法、責(zé)任具有包含關(guān)系。構(gòu)成要件本身包含對象、行為舉止〔客觀要素〕、成心與過失〔主觀因素〕；而違法性又再一次強調(diào)了客觀的“非法性〞；有責(zé)性又一次強調(diào)了主觀的“非法性意識〞。例如：甲為傷害乙而追乙，對丙謊稱乙是小偷，丙將乙放倒在地，造成乙輕傷，甲上去將乙打成重傷。丙的行為外表上符合成心傷害罪的構(gòu)成要件，其行為具有客觀的“違法性〞〔實質(zhì)有害，具有社會危害性〕，但無“非法性意識〞，不具有有責(zé)性，不應(yīng)受刑罰懲罰。例如：甲將乙殺死，外表符合殺人罪構(gòu)成要件成心剝奪他人生命，但假設(shè)為正當防衛(wèi)，那么客觀上不是實質(zhì)有害，不具有“違法性〞，主觀上無“非法性意識〞，不成立犯罪。構(gòu)成要件僅僅包括法律規(guī)定某犯罪行為的表象、事實的內(nèi)容〔傷害〕，而該犯罪行為內(nèi)在的、價值性的內(nèi)容〔非法性及非法性意識〕那么分別放在違法性與責(zé)任性中把握。第一層判斷〔表象判斷〕與第二層判斷〔本質(zhì)判斷〕。中俄“四要件〞犯罪論體系：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面1、兩大體系的差異：〔1〕三要件體系中，“構(gòu)成要件〞是狹義的，是犯罪成立的三要件之一；而四要件體系中，“構(gòu)成要件〞是廣義的，是四要件的上位概念，包含犯罪成立的全部要件，與“犯罪構(gòu)成〞幾乎等同使用?！胺缸飿?gòu)成〞是犯罪客體、犯罪客觀方面等要件的上位概念，充足一個犯罪構(gòu)成〔或完全具備四個犯罪構(gòu)成要件〕即成立一罪。〔2〕內(nèi)外有別：三要件中，犯罪是指“犯罪是該當構(gòu)成要件的、違法、有責(zé)的行為〞。構(gòu)成要件在犯罪概念之內(nèi)。四要件中，犯罪是指“具有社會危害性的，依照法律應(yīng)受刑罰懲罰的行為〞。犯罪構(gòu)成是在犯罪概念之外的?！?〕三要件中，分兩層三階段進行評價〔法律評價、實質(zhì)評價——入罪、出罪，具有除罪功能〕——“立體遞進式〞犯罪論體系。四要件中，從四個方面進行一次性綜合評價〔法律評價〕——“平面耦合式〞犯罪論體系?！?〕三要件中，違法性阻卻事由、有責(zé)性阻卻事由在犯罪成立要件內(nèi)〔違法性、有責(zé)性〕探討，表達強大的除罪功能。四要件中，違法性阻卻事由在犯罪成立要件外探討?！?〕三要件中，責(zé)任理論興旺〔罪過、期待可能性、違法性認識等〕；四要件中，責(zé)任理論萎縮。〔6〕三要件的進路唯一：構(gòu)成要件的該當性——違法性——有責(zé)性，顯得嚴謹。四要件進路多樣：自然進路：主體——主觀——客觀——客體；司法進路：客體——客觀——主觀——主體；教材體系：客體——客觀——主體——主觀。三要件體系的優(yōu)點在于：三要件體系中，構(gòu)成要件其實包含違法、有責(zé)的內(nèi)容，但又將違法與有責(zé)單列出來作為要件，表達對實質(zhì)評價的重視。因為犯罪的根本點在于是否違法〔客觀有害〕、是否有責(zé)〔主觀罪過〕。2、兩大體系的契合〔1〕刑事違法性=構(gòu)成要件該當性〔罪狀的該當性〕社會危害性=違法性應(yīng)受刑罰懲罰性=有責(zé)性〔2〕包含幾乎相同的要素··四要件包含的要素：A、犯罪客體〔法益〕；B、犯罪客觀方面〔行為、結(jié)果、行為對象、因果關(guān)系、時間、地點等〕；C、犯罪主體〔刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力、身份等〕；D、犯罪主觀方面〔成心、過失、目的、動機等〕··三要件包含的要素：A、構(gòu)成要件該當性〔行為主體、行為、結(jié)果、行為對象、因果關(guān)系、時間、地點等〕B、違法性〔違法性阻卻事由：正當防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾等〕C、有責(zé)性〔成心、過失、目的、動機；責(zé)任阻卻事由：違法性認識、期待可能性等〕如果將違法、有責(zé)的內(nèi)容放入構(gòu)成要件該當性，將構(gòu)成要件要素展開來，也成了平面結(jié)構(gòu)。本章知識推薦閱讀書目：1、[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，法律出版社2004年版2、[日]曾根威彥：《刑法學(xué)根底》，黎宏譯，法律出版社2005年版第三章構(gòu)成要件該當性一、構(gòu)成要件概念的由來與演變構(gòu)成要件的觀念，最早可追溯到中世紀意大利糾問式程序中的“犯罪確實證〞〔constarededelicti〕一詞。后來，從“犯罪確實證〞一詞又引申出“犯罪事實〞〔corpusdelicti〕一詞。1796年，德國刑法學(xué)家克萊因〔Klein〕將corpusdelicti一詞翻譯成Tatbestand〔日本學(xué)者將之翻譯成“構(gòu)成要件〞〕，但當時只有訴訟法上的意義。將Tatbestand運用到實體法上來，是費爾巴哈和斯鳩別爾的功績，但真正形成構(gòu)成要件理論，還是20世紀初的事情。二、“構(gòu)成要件〞與“犯罪類型〞、“犯罪成立條件〞、“犯罪構(gòu)成事實〞之間的關(guān)系。1、構(gòu)成要件與犯罪類型：構(gòu)成要件是不是犯罪類型，或者是構(gòu)成要件是不是犯罪的定型。多數(shù)學(xué)者持肯定意見，少數(shù)持否認意見。二者區(qū)分的關(guān)鍵在于：構(gòu)成要件是否包含成心、過失的內(nèi)容〔要素〕。如今，德國學(xué)者一般認為成心、過失是構(gòu)成要件的內(nèi)容〔要素〕；日本局部學(xué)者認為成心、過失是構(gòu)成要件的內(nèi)容〔要素〕；局部學(xué)者認為成心、過失只是責(zé)任的要素。2、構(gòu)成要件與犯罪成立條件：構(gòu)成要件不等同于犯罪成立條件，它只是成立犯罪的條件之一。3、構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成事實：，構(gòu)成要件是抽象的、觀念的概念，而不是具體的事實。符合構(gòu)成要件的事實，便是“犯罪構(gòu)成事實〞或“構(gòu)成事實〞。三、“三要件〞犯罪論體系的形成〔一〕貝林格初期的構(gòu)成要件理論早期刑法理論中，“構(gòu)成要件〞一詞在犯罪的一般構(gòu)成要件和犯罪的特殊構(gòu)成要件兩種意義上使用。一般構(gòu)成要件通常是指“違法〞、“有責(zé)〞、“行為〞等犯罪的一般要件或特征。而特殊構(gòu)成要件是指刑法分那么規(guī)定的各個具體犯罪成立的特有要件。換言之，在早期的刑法理論中，一般構(gòu)成要件與特殊構(gòu)成要件是分開使用的。前者屬于犯罪概念論或犯罪一般觀念論的范疇；后者屬于犯罪各論或分那么罰那么適用論的范疇。特殊構(gòu)成要件在犯罪概念之外。貝林格〔Beling〕的功績在于：將特殊的構(gòu)成要件挪到了犯罪概念中，使它成為犯罪成立的要件之一。貝林格認為任何犯罪的成立都必須具備6個條件：1、行為；2、行為的構(gòu)成要件該當性；3、行為的違法性；4、行為的有責(zé)性；5、存在對行為適合處分的規(guī)定；6、存在處分的條件。如此一來，〔特殊的〕構(gòu)成要件就不在犯罪概念〔觀念〕之外，而在之內(nèi)，并以構(gòu)成要件為中心構(gòu)建犯罪理論體系，將刑法總論與刑法分論有機結(jié)合起來，被認為是奠定了現(xiàn)代犯罪論三分體系的根底。貝林格被認為是現(xiàn)代構(gòu)成要件理論的創(chuàng)始人。但貝林格認為構(gòu)成要件是與法的價值判斷相別離的、純粹形式的、記述的、價值中立的行為類型，不包含主觀的、標準的要素，并認為構(gòu)成要件也與違法性沒有關(guān)系。這受到了批判?！捕尺~耶的犯罪論三分體系M·E·邁耶舍棄貝林格六要件中的三個，只保存了構(gòu)成要件該當性、違法性、有責(zé)性三個要件，形成簡明的犯罪論三分體系。邁耶認為構(gòu)成要件是違法性的“征表〞，是違法性的認識根據(jù)，二者是“煙〞與“火〞的關(guān)系，只要不存在違法性阻卻事由，該當〔符合〕構(gòu)成要件的行為就是違法的。邁耶還確立了構(gòu)成要件與未遂、共犯、罪數(shù)的關(guān)系。小野清一郎說，現(xiàn)代構(gòu)成要件理論由貝林格創(chuàng)始，由邁耶完成。四、構(gòu)成要件理論狹義上的構(gòu)成要件理論旨在探討構(gòu)成要件該當性與違法性、有責(zé)性的關(guān)系?！惨弧承袨闃?gòu)成要件說貝林格認為構(gòu)成要件是與法的價值判斷相別離的價值中立的行為類型，與違法性沒關(guān)系。持該觀點的還有威爾策爾〔Welzel〕。但威爾策爾與貝林格不同的是，他認為構(gòu)成要件中包含了主觀要素〔特別是成心、過失〕與標準要素?！捕尺`法類型說認為構(gòu)成要件是違法性行為的類型。代表認為麥茲格〔Mezger〕?！踩尺`法有責(zé)類型說認為構(gòu)成要件是違法、有責(zé)行為的類型〔定型〕。小野清一郎：“構(gòu)成要件是違法、有責(zé)的定型。〞〔《構(gòu)成要件的理論》〕西田典之：對犯罪成立與否的判斷，應(yīng)采取如下順序：違法構(gòu)成要件符合性→違法阻卻→責(zé)任構(gòu)成要件符合性→責(zé)任阻卻。五、構(gòu)成要件的分類〔一〕根本的構(gòu)成要件與修正的構(gòu)成要件根本的構(gòu)成要件與修正的構(gòu)成要件是以是否符合刑法分那么條文對構(gòu)成要件的規(guī)定為標準對構(gòu)成要件所作的劃分。所謂根本的構(gòu)成要件，是指刑法分那么條文就某一犯罪的根本形態(tài)所規(guī)定的構(gòu)成要件；所謂修正的構(gòu)成要件，是指以根本的構(gòu)成要件為前提，適應(yīng)犯罪行為的不同形態(tài)，對根本的構(gòu)成要件加以某些修改或變更所形成的構(gòu)成要件。根本的構(gòu)成要件與修正的構(gòu)成要件具體又分為兩類：第一類是從犯罪進程角度來劃分的，即，根本的構(gòu)成要件是指完成形態(tài)〔既遂犯〕的構(gòu)成要件，修正的構(gòu)成要件是指未完成形態(tài)〔預(yù)備犯、未遂犯、中止犯〕的構(gòu)成要件。第二類是從正犯共犯角度來劃分的，即，根本的構(gòu)成要件是指正犯形態(tài)〔實行犯〕的構(gòu)成要件，修正的構(gòu)成要件是指共犯形態(tài)〔組織犯、教唆犯、幫助犯〕的構(gòu)成要件。〔二〕關(guān)閉的構(gòu)成要件與開放的構(gòu)成要件由威爾策爾首創(chuàng)。關(guān)閉的構(gòu)成要件〔封閉的構(gòu)成要件、完結(jié)的構(gòu)成要件〕是指刑法在構(gòu)成要件的規(guī)定上，已經(jīng)將犯罪的所有要素完全地表示出來了。開放的構(gòu)成要件〔敞開的構(gòu)成要件、需要補充的構(gòu)成要件〕是指刑法只記述了犯罪要素的一局部，其他局部需要法官在適用時進行補充。如不真正不作為犯中，究竟哪些人負有作為義務(wù)，由法官進行判斷?！踩晨陀^的構(gòu)成要件與主觀的構(gòu)成要件屬于客觀的構(gòu)成要件的有：行為主體，構(gòu)成要件的行為、結(jié)果以及因果關(guān)系；屬于主觀的構(gòu)成要件的有：構(gòu)成要件的成心、過失，目的犯中的目的，傾向犯中的內(nèi)心傾向等?！睷oxin〕六、構(gòu)成要件的機能〔一〕自由保障機能〔二〕社會秩序維持機能〔三〕犯罪個別化機能〔四〕推定機能七、構(gòu)成要件要素即作為構(gòu)成要件內(nèi)容的要素。行為主體、行為、行為對象〔行為客體〕、結(jié)果、因果關(guān)系都是構(gòu)成要件要素。此外，有的學(xué)者將成心、過失、目的、傾向等也歸入構(gòu)成要件要素?！惨弧承袨橹黧w1、自然人〔包括自然人的身份〕注意：自然人的責(zé)任年齡與責(zé)任能力是責(zé)任要素，而不是構(gòu)成要件要素2、法人〔二〕實行行為一要具有構(gòu)成要件的符合性；二要具有法定的危險性。例如，愚昧犯、迷信犯不具有危險性，不是刑法意義上的行為?；蛘咝袨楸旧聿痪哂形ｋU，只是偶然引起結(jié)果發(fā)生的，不是刑法意義上的犯罪行為。幾種特殊情形：1、不作為犯的實行行為問題：不作為犯有沒有實行行為？根據(jù)自然行為論沒有，但根據(jù)社會行為論那么有。2、間接正犯的實行行為即實行行為并不限于行為人自身的直接的身體動作，如果將他人作為工具利用實行犯罪的，也可成立犯罪，也具有實行行為。間接正犯在立法例上開始于德國1913年刑法草案第33條。3、原因自由行為原因自由行為是指行為人由于成心或者過失，使自己陷于無責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實施了危害社會的行為?！柏?zé)任能力與實行行為同時存在〞——傳統(tǒng)責(zé)任理論的根本原那么。有責(zé)任的時候沒有實行行為，實行行為發(fā)生時沒有責(zé)任能力。是否成立犯罪？〔三〕結(jié)果〔實害與危險〕危險即法益侵害的可能性與蓋然性。——具體危險與抽象危險〔一般認為，對于抽象的危險犯，不需要證明危險的存在，這種危險的存在是被推定的，即只要行為人實施了法定的行為，就認為具有該抽象危險?！场菜摹骋蚬P(guān)系刑法上的因果關(guān)系是指危害行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系?！部陀^的因素〕，有因果關(guān)系不等于就成立犯罪。關(guān)于因果關(guān)系的理論，存在：1、條件說〔“條件即原因說〞〕。在實行行為與結(jié)果之間，只要存在著“沒有前者就沒有后者〞這種條件關(guān)系，就認為具有刑法上的因果關(guān)系。批判、反駁與修正〔因果關(guān)系中斷說〕2、原因說〔“條件原因區(qū)別說〞〕但在區(qū)分原因與條件的標準問題存在分歧：〔1〕“最終條件說〞主張在時間上引起結(jié)果發(fā)生的最終條件為原因?！?〕“最有力條件說〞。〔3〕此外還有“動力條件說〞、“優(yōu)越條件說〞、“必要條件說〞、“異常條件說〞、“最先條件說〞、“決定條件說〞等。3、相當說〔“相當因果關(guān)系說〞〕即根據(jù)一般人社會生活中的經(jīng)驗，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認為是相當?shù)膱龊?，就認定該行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系?！踩毡镜耐ㄕf〕問題在于“相當性〞的基準難以確定。4、客觀歸責(zé)說客觀規(guī)那么說將因果關(guān)系與歸責(zé)問題相區(qū)別，因果關(guān)系以條件為前提，存在于條件關(guān)系的行為中，只有當行為造成了法律禁止的危險，并且該危險是在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實現(xiàn)時，與人的行為具有條件關(guān)系的結(jié)果才具有歸責(zé)可能性。5、疫學(xué)的因果關(guān)系與不作為的因果關(guān)系〔1〕疫學(xué)的因果關(guān)系：雖然某因子與疾病的關(guān)系在醫(yī)學(xué)上、藥理學(xué)上得不到科學(xué)證明，但根據(jù)大量觀察、統(tǒng)計，能說明該因子對產(chǎn)生疾病具有高度蓋然性時，就可以肯定其因果關(guān)系。例如：日本熊本縣水俁病判例?！?〕不作為的因果關(guān)系：即不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。不作為不等于單純的“無〞，而是沒有實施法律所期待的行為，在社會意義上仍是一種存在。例如：兒童落水后，由于父母沒有救助而死亡。〔五〕構(gòu)成要件的成心與過失本章知識推薦閱讀書目：1、[德]貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版2、[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版第四章違法性一、違法性的概念違法性是指行為從法律方面看具有不能容許的性質(zhì)?！ぁし缸镄袨椴粌H是形式上符合構(gòu)成要件的行為，而且實質(zhì)上是法律所不允許的行為〔違法性〕。構(gòu)成要件符合性的判斷，是一種抽象的、定型的事實判斷；而違法性的判斷，是一種具體的、非定型的價值判斷。責(zé)任性判斷雖然也是一種具體、非定型的價值判斷，但它以對行為人的非難可能性為內(nèi)容。二、違法性的實質(zhì)關(guān)于違法性的實質(zhì)問題，存在著形式的違法性與實質(zhì)的違法性、客觀的違法性與主觀的違法性、行為無價值與結(jié)果無價值等理論之爭?！惨弧承问降倪`法性與實質(zhì)的違法性1、形式的違法性，是指行為在形式上違反了法秩序或法標準〔禁止標準、命令標準〕的性質(zhì)。2、實質(zhì)的違法性，是指行為實質(zhì)地違反法秩序或法標準的性質(zhì)?！?〕實質(zhì)的違法性論主張，要說明行為違法，除了形式的違法性外，還要明確違法性的實體，如果行為只是形式違法而沒有實質(zhì)違法，就不具有違法性?！?〕關(guān)于實質(zhì)違法性的內(nèi)容，主要存在法益侵害說〔李斯特〕和標準違反說〔邁耶〕。法益侵害說認為違法性的實質(zhì)在于對法益的侵害或法益侵害的危險性；標準違反說認為違法性的實質(zhì)在于行為與國家的社會倫理標準的不相容。日本目前通行二元說，認為違法性的實質(zhì)在于引起違反社會倫理標準的法益的侵害，法益侵害說和標準違反說分別從不同的角度揭示了違法性的實質(zhì)，互為表里，只有結(jié)合起來，才能正確揭示違法性的實質(zhì)。3、形式的違法性與實質(zhì)的違法性的關(guān)系多數(shù)學(xué)者認為，形式上違法的，一般也實質(zhì)上違法，但如果存在違法性阻卻事由，那么不具有實質(zhì)違法性。反過來，具有實質(zhì)違法性的行為，也不一定具有形式的違法性，例如自殺、通奸等行為。Roxin認為，形式違法性是違反刑法這種實定法秩序；而實質(zhì)違法性位于刑法之前。對于具有違法阻卻事由的行為，不僅不具有實質(zhì)的違法性，也不具有形式的違法性。也有人主張拋棄這種爭論?！捕晨陀^的違法性與主觀的違法性1、客觀的違法性論把法律標準分為評價標準和決定標準，認為客觀地違反了評價標準是違法，主觀地違反決定標準是責(zé)任。因此，行為的違反性與行為者的成心、過失、責(zé)任能力的有無沒有關(guān)系，只要客觀地發(fā)生了與法律秩序相矛盾的事實，就是違法，就具有違法性。〔麥茲格〕2、主觀的違法性論將標準理解為對行為人的命令標準和禁止標準，因此，違反標準的人必須是能夠理解標準內(nèi)容的人，只有能夠作出意思決定的人的行為，才談得上有無違法性的問題；違法性的有無，只有就有責(zé)任能力人的行為而言。對于精神病患者等無責(zé)任能力人的行為，不能認定為違法行為?！矊m本英修〕3、當前，客觀的違法性論是通說?！踩辰Y(jié)果無價值與行為無價值1、結(jié)果無價值，指對于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者危險所作的否認評價。結(jié)果無價值中的“結(jié)果〞，不僅包括現(xiàn)實的法益侵害〔實害〕，還包括法益侵害的威脅〔危險〕。結(jié)果無價值論認為，違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。結(jié)果無價值從法益侵害的結(jié)果中尋求違法性的本質(zhì)，又稱“物的違法觀〞。2、行為無價值，指對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否認評價。行為無價值中的“行為〞，不僅包括人的客觀行為〔外部態(tài)度〕，還包括人的內(nèi)心意思〔內(nèi)部態(tài)度〕。行為無價值論認為，違法性的根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)〔反倫理性〕以及行為人的主觀惡性，即行為本身惡是違法性的根據(jù)。行為無價值從行為的標準違反性中尋求違法性的本質(zhì)，又稱“人的違法觀〞。3、法益侵害說主張結(jié)果無價值，認為違法性的實質(zhì)是對法益的侵害或威脅。行為無價值論認為，法益侵害并不能完全說明行為的違法性，結(jié)果無價值只是人的違法行為的局部要素，甚至只是客觀的處分條件。結(jié)果無價值只有在人的違法行為即行為無價值中，才具有意義。換言之，行為無價值論基于標準違反說的立場，在違法性判斷上重視行為的反倫理道德性，因此，惡的行為、惡的內(nèi)心是違法性的主要根據(jù)。4、結(jié)果無價值與行為無價值的對立：〔1〕違法性的本質(zhì)是法益侵害還是標準違反？——結(jié)果無價值論認為違法性的本質(zhì)在于法益侵害；行為無價值論認為違法性的本質(zhì)在于標準違反。〔2〕沒有法益侵害的危險時，能否根據(jù)行為的反倫理性、義務(wù)違反性進行處分？——結(jié)果無價值論認為不能；行為無價值論認為能。〔3〕違法判斷的“靜〞的對象是主觀的因素還是客觀的因素？——結(jié)果無價值論否認成心是違法要素；行為無價值論那么將成心作為違法要素?！?〕評價違法的中心在哪里？——結(jié)果無價值論主張以結(jié)果為中心判斷行為是否違法；行為無價值論主張以行為為中心判斷行為是否違法?！?〕以什么時間為基點判斷違法性？——結(jié)果無價值論一般主張對違法性的有無進行事后判斷；而行為無價值論主張以行為時為基點進行判斷?！?〕違法性阻卻的一般原理〔根據(jù)〕是什么？——結(jié)果無價值論主張法益衡量說；行為無價值論采取社會的相當性說或目的說?！?〕是否成認主觀的正當化要素？——結(jié)果無價值論否認主觀的正當化要素；行為無價值論成認主觀的正當化要素。5、德國采取行為無價值論；日本實際上是結(jié)果無價值論〔“違法一元論〞〕與以結(jié)果無價值為根底、以行為無價值為補充的二元論〔“違法二元論〞〕的對立。三、可罰的違法性違法性不是刑法獨有的概念。刑法上的違法性，是在量上到達一定的嚴重程度，在質(zhì)上值得科處刑罰的違法性，即可罰的違法性。可罰的違法性理論認為，某種行為即使在形式上符合構(gòu)成要件，也不具有違法性阻卻事由，但如果不具有可罰的違法性，那么不成立犯罪。四、違法性阻卻事由符合構(gòu)成要件的行為，原那么上是違法的行為，具有違法性；但如果具有特殊事由，可排除該行為的違法性，該特殊事由即違法性阻卻事由。德日通說把違法性阻卻事由分為刑法典中規(guī)定的違法性阻卻事由〔正當防衛(wèi)、緊急避險〕與超法規(guī)的違法阻卻事由〔如被害人承諾、安樂死等〕〔一〕正當防衛(wèi)1、防衛(wèi)意圖是否為正當防衛(wèi)的成立條件之一？在正當防衛(wèi)主觀條件即防衛(wèi)意圖上，也存在著“不要說〞與“必要說〞。如法國學(xué)者卡·斯特法尼、意大利學(xué)者杜·帕多瓦尼、俄羅斯總檢察長斯庫拉托夫、日本學(xué)者小清一郎、植松正、平野龍一等持“不要說〞；德國學(xué)者耶塞克、日本學(xué)者大谷實、大冢仁、木村龜二等持“必要說〞。比擬而言，“必要說〞得到了大多數(shù)人的認可。2、對合法暴力能否進行正當防衛(wèi)？中國認為，侵害的非法性，是正當防衛(wèi)合法存在的根據(jù)。因此，對合法暴力行為所進行還擊不是正當防衛(wèi)。國外也多持否認意見，但不是一概而論。例如，英國存在兩種觀點：一種是“絕對否認說〞，另一種觀點是“特定情況下可以成立說〞。3、“存在不法侵害〞的判斷標準？中外刑法學(xué)界存在“主觀說〞與“客觀說〞的分歧。其中，英美法系國家〔如美國、英國等〕多持“主觀說〞，認為應(yīng)當以行為人主觀認識為判斷標準，即只要行為人當時在主觀上足以認定自己或他人的人身面臨不法侵害，即使在客觀上并不存在不法侵害，也應(yīng)認為具備正當防衛(wèi)的前提條件。同樣，我國香港特別行政區(qū)刑法也規(guī)定，正當防衛(wèi)辯護中侵害行為性質(zhì)〔是否存在及為何種類型〕應(yīng)根據(jù)被告人確信的事實來判斷，而不管這一確信有無客觀的合理的根據(jù)，只要是基于確信而實施防衛(wèi)行為，就可以成立正當防衛(wèi)。大陸法系國家那么多持“客觀說〞，認為應(yīng)當以客觀上是否存在不法侵害為判斷標準，如果客觀上不存在不法侵害，即使行為人主觀上認為存在，也不具備正當防衛(wèi)的前提條件，只構(gòu)成假想防衛(wèi)。我國學(xué)者也普遍持“客觀說〞。4、對于不作為犯罪能否進行正當防衛(wèi)？不法侵害行為必須同時具備兩個根本特征：一是社會危害性，二是侵害緊迫性。其中，社會危害性是正當防衛(wèi)起因質(zhì)的特征，而侵害緊迫性是正當防衛(wèi)起因量的特征。不作為犯罪不能形成侵害的緊迫性。因為不作為犯罪的因果關(guān)系不同于作為犯罪的因果關(guān)系。所以，采用威脅、強制的方法迫使不作為犯實施其所應(yīng)當實施的行為，并不能認定為是正當防衛(wèi)。5、如果防衛(wèi)人已經(jīng)預(yù)見到了不法侵害，是否仍然具有侵害緊迫性呢？日本50年代的判例認為，如果預(yù)見到了侵害，并且對侵害進行了充分的準備，那么侵害行為不具有緊迫性，但70年代的判例那么認為，即使侵害已經(jīng)被預(yù)見到，也不能否認其緊迫性。6、是否對所有人身權(quán)利的侵害都能進行正當防衛(wèi)？“不法侵害〞包括對人身權(quán)的不法侵害。根據(jù)民法原理，人身權(quán)分為人格權(quán)與身份權(quán)，人格權(quán)包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等；身份權(quán)包括親權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)、榮譽權(quán)等。正當防衛(wèi)中的“人身權(quán)〞并不包含身份權(quán)，“侵害緊迫性〞是相對于對人格權(quán)的不法侵害而言的，而且也不是對任何人格權(quán)的任何不法侵害都具有侵害緊迫性。具體而言，可以采用防衛(wèi)權(quán)予以救濟的人格權(quán)主要包括以下幾種：〔1〕物質(zhì)型人格權(quán)，如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等；〔2〕自由型人格權(quán)，如身體自由權(quán)；〔3〕尊嚴型人格權(quán)，如名譽權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)等。對于名譽權(quán)和隱私權(quán)是否也可行使防衛(wèi)權(quán)予以救濟，那么存在爭論。7、防衛(wèi)時間如何認定？正當防衛(wèi)的時間條件限定為“不法侵害正在進行〞，即不法侵害已經(jīng)開始且尚未終止。我國最高人民法院在《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》第三項指出：“遇到以下情況之一時，應(yīng)當停止防衛(wèi)行為：〔1〕不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束；〔2〕不法侵害行為確已自動中止；〔3〕不法侵害人已經(jīng)被制服，或已經(jīng)喪失侵害能力。〞分歧主要集中在第〔1〕種情況即“不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束〞的解釋和判斷標準上。在這個問題上，國內(nèi)刑法學(xué)界存在以下幾種主要觀點：〔1〕“危害結(jié)果形成說〞，即以不法侵害行為的危害結(jié)果已經(jīng)實際形成的時間作為不法侵害結(jié)束的時間?！?〕“離開現(xiàn)場說〞，即以不法侵害者是否已離開不法侵害現(xiàn)場為標準，只要不法侵害人已離開現(xiàn)場，不管不法侵害的狀態(tài)如何，均視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束?！?〕“危害制止說〞，即以不法侵害行為被制止的時間作為不法侵害結(jié)束的時間?！?〕“排除危險說〞，既認為應(yīng)以不法侵害的危險狀態(tài)是否被排除為標準。8、關(guān)于“必要限度〞的判定標準？對于“防衛(wèi)限度〞的標準，“必要說〞是占主導(dǎo)地位的，即正當防衛(wèi)以有效制止不法侵害為必要限度，具體而言為：〔1〕為了防止強度較輕的不法侵害，就不允許防衛(wèi)行為采取過重的強度。如果較輕的強度缺乏以制止不法侵害，可以采取較重的防衛(wèi)強度?！?〕采用較緩和的防衛(wèi)手段足以制止不法侵害，就不允許采取劇烈的防衛(wèi)手段。在“必要限度〞的具體判斷標準上，國內(nèi)外刑法學(xué)界存在“主觀說〞和“客觀說〞?！爸饔^說〞認為，是否超出必要限度應(yīng)以防衛(wèi)人當時的主觀認識為準，只要行為人在當時的條件下主觀確信其所實施的暴力對于制止不法侵害是必需的，就沒有超出必要限度〔即使客觀上已經(jīng)超出必要限度也不影響正當防衛(wèi)的成立〕?！翱陀^說〞認為，是否超出必要限度應(yīng)該以暴力的使用在客觀上是否超出防止人身免受不法侵害的必要為準，而不能以防衛(wèi)人主觀上的認識為準。英美法系國家和地區(qū)刑法在此問題上大多采用“主觀說〞，而我國刑法采取“客觀說〞。但也有學(xué)者指出，對正當防衛(wèi)的限定并不主要靠必要性，而是靠相當性。如果為了保護籠中的一只小鳥，而導(dǎo)致侵害人死亡的行為，無論存在怎樣的必要性，也是超過了防衛(wèi)的程度，缺乏相當性。9、防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式是什么？中國刑法學(xué)界關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式主要有以下幾種不同的主張：〔1〕認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是過失；〔2〕認為防衛(wèi)過當只能是間接成心犯罪；〔3〕認為防衛(wèi)人對于防衛(wèi)過當?shù)男睦響B(tài)度，有三種情況：成心〔可能是直接成心，也可能是間接成心〕、過失〔可能是疏忽大意的過失，也可能是過于自信的過失〕、沒有罪過；〔4〕認為只能是疏忽大意的過失；〔5〕認為防衛(wèi)過當在通常情況下屬于過失犯罪，有的也可能屬于間接成心犯罪，但不可能是直接成心犯罪。關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，國外刑法理論也不盡相同，如德國、日本等國刑法理論一般認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式是成心，而奧地利等國認為只能是過失。要正確揭示防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，首先必須區(qū)分刑法上的“成心〞、“過失〞與一般生活意義上的“成心〞、“過失〞的含義。10、先行躲避應(yīng)否成為人身防衛(wèi)的成立要件？在先行躲避〔或稱先行退卻〕是否人身防衛(wèi)的成立要件問題上，我國香港特別行政區(qū)奉行“肯定說〞，即行為人在使用暴力進行防衛(wèi)之前負有躲避或者說退卻義務(wù)。美國極少數(shù)州也持這一主張。英國刑法那么采取“否認說〞，認為行為人在使用暴力進行防衛(wèi)前沒有躲避〔退卻〕的義務(wù)。美國刑法學(xué)界也普遍認為，如果對侵犯者躲避無異于鼓勵犯罪，是不光榮的做法。因此即使能夠躲避也應(yīng)該可以進行自衛(wèi)。俄羅斯聯(lián)邦刑法典第37條第2款也作了類似規(guī)定。加拿大那么采用“折衷說〞，即一般情況下無退避義務(wù)，但特定情況下有義務(wù)退避。我國刑法學(xué)界傾向于“否認說〞。分歧源于出發(fā)點和價值取向的不同?！翱隙ㄕf〞從整個社會的利益得失出發(fā)，認為應(yīng)當盡可能減少不必要的損害，因而主張“能躲避就不自衛(wèi)〞。而“否認說〞那么從正義與邪惡的關(guān)系出發(fā)，認為行使正當防衛(wèi)是伸張正義的表現(xiàn)，如果選擇退卻，那么意味著向邪惡勢力低頭，從而會助長邪惡勢力的囂張氣焰，并因此引發(fā)更多的不法侵害事件，從長遠來看反而會使社會和公民的合法權(quán)益遭受更多的損害。而“折衷說〞那么區(qū)別不同情況作不同對待。11、相互斗毆中能否存在正當防衛(wèi)？我國刑法學(xué)界普遍持否認態(tài)度，理由是——相互斗毆者缺乏正當?shù)姆佬l(wèi)目的。國外刑法理論和刑事立法來看，也是普遍持“否認說〞。但也有少數(shù)持“肯定說〞。以日本為例，二次大戰(zhàn)以前的日本大審院根據(jù)自古以來“斗毆無防衛(wèi)〞的法理，認為斗毆中沒有正當防衛(wèi)觀念存在的余地，一概否認斗毆中的正當防衛(wèi)。但這種做法受到了嚴厲的批判。戰(zhàn)后，最高裁判所作了改正，積極地成認了斗毆中有正當防衛(wèi)的情況，并一般根據(jù)行為人的主觀狀況來確定在哪些斗毆中可存在正當防衛(wèi)。但理論界對此頗有微詞。要分析這個問題，首先要區(qū)分狹義的相互斗毆與廣義的相互斗毆。12、對刑訊逼供能否進行正當防衛(wèi)？從立法上講，對刑訊逼供是能夠進行正當防衛(wèi)的；但從執(zhí)法的角度而言，我們一般不提倡對刑訊逼供的正當防衛(wèi)，以防犯罪嫌疑人、被告人遭受更大的不測。建議引入沉默權(quán)制度〔Rightofsilence〕，這有助于減少偵查人員對口供的依賴，從而到達逐漸消除刑訊逼供的目的，刑訊逼供中的正當防衛(wèi)問題也將得到根本上的解決。13、無限防衛(wèi)中是否存在防衛(wèi)過當？無限防衛(wèi)在國內(nèi)又被稱為“無過當防衛(wèi)〞，即認為無限防衛(wèi)中不存在防衛(wèi)過當。但有個別學(xué)者提出質(zhì)疑，認為從實踐的角度來看，無論多么嚴重的暴力犯罪，對之實行防衛(wèi)都不能絕對排除有防衛(wèi)過當?shù)那闆r。14、對某些家庭暴力能否進行無限防衛(wèi)？家庭暴力是一個全球性的問題。在受害者對婚內(nèi)性暴力能否實施無限防衛(wèi)權(quán)的問題上，也存在“全盤否認說〞、“全盤肯定說〞、“折衷說〞三種不同的主張?！捕称渌`法阻卻事由除正當防衛(wèi)與緊急避險外，還存在其他違法阻卻事由〔其中有些是否屬于違法阻卻事由尚存在爭議〕。是否為刑法所明文規(guī)定，因國家而異。多數(shù)為超法規(guī)違法阻卻事由，如法令行為、正當業(yè)務(wù)行為、被害人承諾、基于推定的承諾、安樂死、自救行為、義務(wù)沖突等1、法令行為法令行為，是指直接根據(jù)成文法律、法令的規(guī)定，作為行使權(quán)利或者承當義務(wù)所實施的行為。2、正當業(yè)務(wù)行為指雖然沒有法令的直接規(guī)定，但在社會觀念上被認為是正當?shù)臉I(yè)務(wù)上的行為。正當業(yè)務(wù)行為阻卻違法性必須具備兩個條件：一是業(yè)務(wù)必須是正當?shù)?；二是在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的行為。3、自損行為如果實施自損行為時同時侵害了他人的法益，那么不阻卻違法性。4、被害人承諾條件：一，被害人承諾的法益只能是本人有權(quán)支配和自由處分的個人法益；二，承諾人必須具有承諾能力；三，承諾必須出于承諾者真實的意思；四，承諾的時間必須在行為實施之前作出；五，行為不能超出承諾的范圍。5、〔基于〕推定的承諾指現(xiàn)實上沒有被害人的承諾，但如果被害人知道了事實的真相，當然會作出承諾。條件：一，被害人自身沒有現(xiàn)實地承諾；二，以合理的一般人為基準推定被害人知道真情將承諾；三，必須是針對被害人有處分權(quán)限的個人法益實施的行為；四，是否必須為了被害人的利益而實施行為，還存在爭議。6、治療行為指為了治療的目的，基于患者或者其保護人的承諾或推定的承諾，采取醫(yī)學(xué)上所成認的方法，而傷害人的身體的行為。7、自救行為指權(quán)利受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)權(quán)利的情況下，依靠自己的力量救濟權(quán)利的行為，即自救行為。自救行為成立的條件：一，已經(jīng)對法益造成了違法侵害；二，通過法律程序、依靠國家機關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)權(quán)利；三，根據(jù)行為無價值論的觀點，需要有自救的意思，即必須是為了恢復(fù)自己的權(quán)利；四，自救行為具有相當性，需要考慮自救方法與程度的補充性及法益權(quán)衡性。自救行為與正當防衛(wèi)的區(qū)別在于：正當防衛(wèi)是在侵害正在發(fā)生時實施的，而自救行為是在侵害終了之后實施的。8、義務(wù)沖突指存在兩個以上不相容的法律上的義務(wù)，為了履行其中的某種義務(wù)，而不得已不履行其他義務(wù)的情況。義務(wù)沖突條件：一，存在兩個以上的義務(wù)的沖突；二，必須權(quán)衡義務(wù)的輕重。義務(wù)沖突與緊急避險的區(qū)別：緊急避險是一種作為的形式，而義務(wù)沖突是一種不作為的形式。另外，緊急避險的避險人如果愿意忍受危險，可以不實行緊急避險，而義務(wù)沖突中負有義務(wù)的人必須履行其中的某項義務(wù)。9、安樂死與尊嚴死安樂死又稱“安樂術(shù)〞，指在患者臨近死期，難以忍受痛苦的情況下，根據(jù)患者的囑托，使用醫(yī)學(xué)處置方法，讓其無痛苦地死亡的行為。荷蘭1987年通過安樂死法案，成為世界上第一個立法上成認安樂死的國家。安樂死分為不作為安樂死和作為安樂死。不作為的安樂死即消極安樂死。作為安樂死分三種，其中一種為積極安樂死。尊嚴死〔自然死〕。本章知識推薦閱讀書目：1、[日]前田雅英：《現(xiàn)代社會之實質(zhì)的犯罪論》，東京大學(xué)出版會1992年版2、田宏杰：《刑法中的正當化行為》，中國檢察出版社2004年版3、曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國政法大學(xué)出版社2000年版第五章有責(zé)性〔責(zé)任〕一、責(zé)任的含義有責(zé)性又稱“責(zé)任〞，是指對于實施了該當于構(gòu)成要件的違法行為的行為人，能夠進行非難，簡單地說，是指非難可能性。“沒有責(zé)任就沒有刑罰〞，只有當行為人存在主觀的責(zé)任、個人的責(zé)任時，其行為才成立犯罪。所謂主觀的責(zé)任，是指當行為人具有責(zé)任能力、罪過〔成心或過失〕以及期待可能性時，才能對行為人進行非難；所謂個人的責(zé)任，是指行為人只對自己的犯罪承當責(zé)任，而不對他人的犯罪承當責(zé)任。二、責(zé)任的本質(zhì)(一)道義責(zé)任論與社會責(zé)任論1、道義責(zé)任論：代表人物：[德]康德、[日]小野清一郎。道義責(zé)任論是古典學(xué)派〔舊派〕刑法理論的主張，其根本觀點是：犯罪是基于人的自由意志實施的行為；具有責(zé)任能力的人，是具有自由意志的；成心過失實際上是對基于自己的意志活動所實施的犯罪的認識要件；基于這種自由意志活動而實施犯罪行為時，才能受到倫理上的非難，對行為人處以作為報應(yīng)的刑罰是正當?shù)?，是道義上的需要。即，人都是有理性的，既然行為人以自己的意志去實施犯罪，自己就應(yīng)當承當責(zé)任，這是人類的當然的倫理要求。精神病人、未成年人由于不具有自由意志，因此，沒有責(zé)任。2、社會責(zé)任論：代表人物：[意]菲利、[德]李斯特、[日]牧野英一。社會責(zé)任論是近代學(xué)派〔新派〕刑法理論的主張，其根本觀點是：犯罪是人的素質(zhì)與環(huán)境結(jié)合的必然產(chǎn)物；犯罪人并不具有選擇犯罪行為與適法行為的能力，即不具有自由意志，因此就犯罪行為對行為人加以非難是不可能的；刑事責(zé)任的本質(zhì)是防衛(wèi)社會，其根據(jù)是犯罪人的人身危險性。因此，精神病人、未成年人也是有責(zé)任的。(二)行為責(zé)任論、性格責(zé)任論與人格責(zé)任論關(guān)于“責(zé)任非難的對象〞問題1、行為責(zé)任論：認為責(zé)任非難的對象是各個犯罪行為。2、性格責(zé)任論：認為責(zé)任非難的對象不是犯罪行為，而是行為人〔對社會〕的危險性格。犯罪行為只具有表達行為人危險性格的作用?！惨驯粧仐墶?、人格責(zé)任論：認為責(zé)任非難的對象是行為人的人格。該說認為，犯罪行為是行為人人格的主體的實現(xiàn)，因此，刑事責(zé)任的成立，行為責(zé)任是第一性的，人格責(zé)任是第二性的?！阐溒澑癯珜?dǎo)〕?！踩承睦碡?zé)任論與標準責(zé)任論作為責(zé)任內(nèi)容的要素，其性質(zhì)是什么?對此形成了心理責(zé)任論與標準責(zé)任論。1、心理責(zé)任論：代表人物：[德]格羅巴赫、羅森。該理論認為，責(zé)任的實體存在于行為人對自己行為的心理關(guān)系之中，基于心理關(guān)系不同，將責(zé)任分為成心與過失，刑事責(zé)任的實質(zhì)就在于行為人自己的成心或過失的心理狀態(tài)。2、標準責(zé)任論：代表人物：[德]邁耶、弗蘭克、斯密特。該理論主張，責(zé)任的本質(zhì)不是對結(jié)果的認識或認識的可能性這種心理事實本身，而是從標準的角度對事實加以非難的可能性。責(zé)任的結(jié)構(gòu)除了心理狀態(tài)〔成心、過失〕外，還包括標準評價和期待可能性兩方面的內(nèi)容。標準評價是指對法律標準有遵守的義務(wù)，行為人違反遵守義務(wù)而實施了違法行為，是應(yīng)受非難的客觀根底；期待可能性是指行為人實施行為時，期待其實施合法行為的可能性，這是應(yīng)受非難的主觀根底。如果行為人有罪過〔成心或過失〕，但不具有期待可能性，同樣不存在責(zé)任，不成立犯罪。期待可能性是標準責(zé)任論的核心。三、責(zé)任的要素概括起來說，責(zé)任的要素包括責(zé)任能力、成心或過失、違法性的意識與期待可能性。但是，對上述要素的地位或相互關(guān)系仍然有爭議。第一種觀點認為，只有責(zé)任能力與成心過失是責(zé)任的要素，期待可能性與違法性的意識)包括在成心過失之內(nèi)。第二種觀點認為，責(zé)任能力、成心過失與期待可能性是責(zé)任的要素，違法性的意識那么是成心過失所包含的內(nèi)容。第三種觀點認為，責(zé)任能力、成心過失、違法性的意識與期待可能性是責(zé)任的要素。第四種觀點認為，責(zé)任能力、違法性的意識與期待可能性是責(zé)任的要素，成心過失不應(yīng)當是責(zé)任的要素，而應(yīng)當是違法要素。。當前，第二種觀點是多數(shù)人采用的觀點。即責(zé)任的有無取決于責(zé)任能力、成心與過失、期待可能性。四、責(zé)任能力責(zé)任能力又稱“歸責(zé)能力〞，是指行為人區(qū)分是非和控制自己行為的能力?！惨弧酬P(guān)于責(zé)任能力的立法例1、現(xiàn)代各國刑法都規(guī)定了責(zé)任能力。2、各國刑法還對責(zé)任年齡作了規(guī)定。〔二〕責(zé)任能力是責(zé)任的要素，還是責(zé)任的前提？1、一種觀點〔“責(zé)任前提論〞〕認為：責(zé)任能力是本身能夠獨立進行判斷的人格能力，是行為人的屬性，與具體的犯罪行為無關(guān)，因此是責(zé)任的前提，而非責(zé)任的要素。〔如大谷實〕。2、另一種觀點〔“責(zé)任要素論〞〕認為：責(zé)任能力雖然主要是從生物學(xué)角度給非難可能性奠定根底，但它同時涉及能否區(qū)分行為的是否善惡等問題，所以，它并不只是責(zé)任的前提，而且責(zé)任所包含或說要考慮的要素?！踩绱筅Ｈ省??！踩池?zé)任能力的實質(zhì)關(guān)于責(zé)任能力的本質(zhì)，新舊學(xué)派有不同的觀點。1、舊派認為，責(zé)任能力的本質(zhì)是意思能力或犯罪能力。理由：責(zé)任能力是區(qū)分是非善惡的能力，或者說是意思能力。又由于具有這種能力的人，才能實施犯罪，故責(zé)任能力可以說是犯罪能力?！踩缧∫扒逡焕伞?、新派認為，責(zé)任能力的本質(zhì)是刑罰適應(yīng)能力。理由：犯罪是人的素質(zhì)與環(huán)境的產(chǎn)物，行為人并不能自由地決定自己的意志。刑法的機能是對社會的防衛(wèi)。對于具有通常能力的人，科處通常的刑罰，足以實現(xiàn)刑罰的目的；對于精神異常的人或年幼者，因其不能適應(yīng)刑罰，而采取其他方法，并不是因為他們不應(yīng)負責(zé)任。〔四〕無責(zé)任能力與限制責(zé)任能力1、責(zé)任能力有無的判斷判斷責(zé)任能力有無，一般采用兩個標準：一是精神狀態(tài)標準，如是否患有精神??；二是心理標準，如是否到達一定的年齡。此外，關(guān)于人格異常的問題。日本判例通常認為，人格異常者具有完全的責(zé)任能力。2、限定責(zé)任能力〔1〕限制責(zé)任能力介于完全責(zé)任能力與無責(zé)任能力之間。〔2〕限定責(zé)任能力與局部責(zé)任能力(或一部責(zé)任能力)，是兩個不同的概念。局部責(zé)任能力的概念本來是就偏執(zhí)狂提出來的，它是指行為人對一局部犯罪具有責(zé)任能力，而對另一局部犯罪沒有責(zé)任能力的情況?！?〕聾啞人的責(zé)任?！参濉承淌挛闯赡耆诵淌仑?zé)任年齡確實定，各國并不完全相同。要考慮各國的地理氣候條件、兒童發(fā)育狀況、教育開展水平以及刑事政策觀點等問題。德國、意大利、奧地利、日本都規(guī)定刑事責(zé)任年齡的起點為14歲。五、成心早前的德日刑法理論認為，成心只是責(zé)任要素，而不是違法性或構(gòu)成要件問題。后來漸漸認識到進行違法性評價時需要考慮行為人的主觀方面，而進行有責(zé)性評價時也好考慮客觀方面。所以，出現(xiàn)了作為構(gòu)成要件的成心、違法的成心、有責(zé)的成心之分。這里指責(zé)任成心?！惨弧吵尚牡膬?nèi)容或稱成心的成立要件。通說認為成心包括認識因素與意志因素?！捕吵尚牡牡匚魂P(guān)于成心的地位，形成了三種根本的主張：1、成心只是構(gòu)成要件的要素。2、成心只是責(zé)任要素。3、成心既是構(gòu)成要件要素又是責(zé)任要素。德國目前第一種主張占支配地位，日本目前第二種主張與第三種主張在劇烈地爭論?！踩酬P(guān)于成心本質(zhì)的學(xué)說1、認識說〔又稱“表象說〞〕。認為成心的內(nèi)容只包含認識因素，只要認識犯罪事實或預(yù)見結(jié)果發(fā)生，就是成心。2、希望說〔又稱“意思說〞〕。認為成心的內(nèi)容包含認識因素與意志因素，行為人必須認識犯罪事實并有意使結(jié)果發(fā)生，才能說是成心。〔將間接成心排除在外〕3、動機說。認為，認識犯罪事實成為行為的動機時是成心。4、容忍說。認為，認識犯罪事實，并希望或容忍〔放任〕其發(fā)生的，都是成心?！踩毡就ㄕf〕5、蓋然性說。以認識說為根底，行為人認識到結(jié)果發(fā)生的可能性很大時是成心，認識到結(jié)果發(fā)生的可能性不大時是過失?！菜摹尺`法性意識的可能性與成心成心的成立是否需要有違法性的意識？1、違法性意識不要說這一學(xué)說認為，成心的成立既不要求有違法性的意識，也不要求有違法性意識的可能性。(大場茂馬、牧野英—)。2、違法性的意識必要說(嚴格成心說)此說認為，成心的成立除了要求對犯罪事實的認識之外，還以現(xiàn)實的違法性的意識為必要。理由是：成心責(zé)任之所以重于過失責(zé)任，是因為在成心的場合行為人知道自己的行為是惡的，反而實施該行為。因此，違法性的意識是成心的成立不可缺少的、本質(zhì)的要素，是成心與過失的分水嶺?！残∫扒逡焕?、大冢仁等〕3、限制成心說這一學(xué)說認為，成心的成立不要求現(xiàn)實的違法性意識，但要求違法性意識的可能性?！睲.E.Mayer提倡〕〔五〕認識錯誤與成心1、錯誤的概念。錯誤是指行為人的認識與實際情況不一致。2、事實的錯誤。對事實的錯誤的處理，主要有兩種不同主張，即具體符合說、法定符合說?！?〕具體符合說。主張行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實必須具體一致，才能以成心罪的既遂論處?！?〕法定符合說。又稱構(gòu)成要件符合說，主張行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實雖然不是具體一致，但只要在同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)，就足以認定成心罪既遂的成立。例如：甲以為辦公室的人是乙而殺害，其實為丙。根據(jù)具體符合說，成立成心殺人罪未遂和過失致人死亡罪。根據(jù)法定符合說，只成立成心殺人罪既遂。3、法律的錯誤法律的錯誤，也稱違法性的錯誤，是指行為人誤認為自己的行為是法律所允許的，或者說行為人認為自己的行為在法律上是正當?shù)?。在理論上，成心說對法律的錯誤的處理主要存在三種觀點：第一種觀點認為，欠缺違法性意識時，也應(yīng)承當成心責(zé)任；第二種觀點相反，認為沒有違法性的意識就不能承當成心責(zé)任；第三種觀點認為成心的成立不要求違法性的意識，但要求有違法性意識的可能性。六、過失〔一〕舊過失論、新過失論、新新過失論1、舊過失論。又稱“傳統(tǒng)的過失論〞。該理論認為，過失只是責(zé)任的形式之一；過失的本質(zhì)在于由于不注意而對結(jié)果沒有預(yù)見；過失犯與成心犯在構(gòu)成要件與違法性沒有什么差異，所不同的只是責(zé)任。舊過失論中所爭論的問題，在以前主要是結(jié)果預(yù)見義務(wù)(或結(jié)果預(yù)見可能性)的基準問題?！?〕舊派刑法學(xué)者提出了主觀說，認為是否具有結(jié)果預(yù)見義務(wù)，應(yīng)以具體的行為人的注意能力為標準?！?〕新派刑法學(xué)者提出了客觀說，認為是否具有結(jié)果預(yù)見義務(wù)，應(yīng)以抽象的一般人的注意能力為標準?！?〕后期舊派學(xué)者又提出了折衷說，認為，如果行為人的注意能力低于通常人的注意能力，那么應(yīng)采取主觀說，以行為人的注意力為標準；如果行為人的注意能力高于通常人的注意能力時，采取客觀說，依通常人的注意能力為標準決定有無注意義務(wù)。日本裁判所根本上采取客觀說，而理論上的多數(shù)說是折衷說。2、新過失論。新過失論以結(jié)果回避義務(wù)為中心，指出，即使對結(jié)果有預(yù)見可能性，但如果沒有結(jié)果回避義務(wù)，也不成立過失犯。新過失論還把過失作為違法要素來把握。3、新新過失論(又稱“不安感說〞、“危懼感說〞)新過失論與舊過失論都將預(yù)見可能性理解為具體的預(yù)見可能性，新新過失論認為，所謂預(yù)見可能性，并不需要具體的預(yù)見，僅有模糊的不安感、危懼感就行了。例如：日本的森永牛奶事件。缺乏在于：第一，超新過失論會擴大過失處分的范圍。第二，危懼感、不安感的概念及為模糊，究竟具有何種程度的危險意識才是有危懼感，難以正確認定?，F(xiàn)在，支持超新過失論的人并不多。(二)被允許的危險、危險的分配與信賴原那么1、被允許的危險。2、危險的分配。3、信賴原那么。在合理信賴被害人或第三者將采取適當行為時，如果由于被害人或第三者采取不適當?shù)男袨槎斐闪饲趾Y(jié)果，行為人也對此不承當刑事責(zé)任。七、期待可能性〔一〕含義：所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性的理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對行為人的行為進行非難，因而就不存在刑法上的責(zé)任?！捕忱碚搧碓矗?、德國的“癖馬案〞。2、日本的第五柏島丸事件?！踩称诖赡苄缘姆尚再|(zhì)期待可能性是責(zé)任的要素，因此，如果不存在期待可能性，即不可能期待行為人實施適法行為時，就理當阻卻責(zé)任。但是，缺乏期待可能性，究竟是屬于一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，還是只限于法律規(guī)定的責(zé)任阻卻事由，在理論上有不同看法。德國的通說認為，缺乏期待可能性只限于法律規(guī)定的責(zé)任阻卻事由，而不是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。理由是：如果無限制地適用期待可能性的理論，就可能導(dǎo)致刑法的彈性過大。日本的通說認為，缺乏期待可能性是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。理由是：既然在實定法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性時，應(yīng)解釋為阻卻責(zé)任。如果只將期待可能性理淪作為刑法規(guī)定的責(zé)任阻卻事由的解釋原理，就不能充分發(fā)揮這一理論的作用?！菜摹称诖赡苄缘牡匚?、第一種觀點認為，期待可能性是包含在成心、過失中的要素，或者說是成心、過失的構(gòu)成要素(小野清一郎、瀧川幸辰、團藤重光等)。2、第二種觀點認為，期待可能性是與責(zé)任能力、成心過失相并列的第三個責(zé)任要素(弗蘭克、福田平、大冢仁等)。這種觀點認為，責(zé)任成心與責(zé)任過失是主觀的責(zé)任要素，而期待可能性是一種客觀的責(zé)任要素，二者應(yīng)當予以區(qū)別，期待可能性是獨立于成心過失之外的第三種要素。3、第三種觀點認為，責(zé)任能力、成心、過失是責(zé)任的原那么要素，期待可能性那么是責(zé)任的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一種責(zé)任阻卻事由(佐伯干仞、平野龍一、中山研一)?，F(xiàn)在，主張第二種觀點與第三種觀點的學(xué)者較多?！参濉称诖赡苄缘呐袛鄻藴仕^期待可能性的判斷標準，就是指以什么為標準來判斷行為人是否具有適法行為的期待可能性。期待可能性理論中爭議最大的問題。1、行為人標準說?！矆F藤重光、大冢仁〕即以行為時的具體狀況下的行為人自身的能力為標準。如果在當時的具體狀況下，不能期待該行為人實施適法行為，就說明缺乏期待可能性。因為責(zé)任是就符合構(gòu)成要件的違法行為而對行為人進行的人格非難，這就決定了要以行為人為標準。而且期待可能性的理論，本來就是為了針對行為人的人性弱點而給予救濟，故期待可能性的存否，自然應(yīng)以行為人為標準。2、平均人標準人說?！残∫扒逡焕伞⑻倌居⑿?、西原春夫〕即，如果對處于行為人狀態(tài)下的通常人、平均人，能夠期待其實施適法行為，那么該行為人也具有期待可能性；如果對處于行為人狀態(tài)下的通常人、平均人，不能期待其實施適法行為，那么該行為人也不具有期待可能性。這種觀點認為，責(zé)任判斷雖然是一種個別的判斷，必須以每個人的具體情況為根底，但在判斷的標準上，應(yīng)當以平均人為標準。3、國家標準說。〔佐伯于仞〕即，主張以國家或者國家或法秩序的具體要求為標準，來判斷是否具有期待可能性。因為所謂期待，是指國家或法秩序?qū)π袨槿说钠诖?，而不是行為人本人的期待。同此，是否具有期待可能性，只能以國家或法秩序的要求為標準。而不是以被期待的行為人或平均人為標準。從現(xiàn)在的情況來看，主張法標準標準說的是少數(shù)學(xué)者，主要是行為人標準說與平均人標準說的爭論。本章知識推薦閱讀書目：1、[日]佐伯千仞：《刑法中期待可能性的思想》，有斐閣1985年版。2、張明楷：《外國刑法學(xué)綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版。第六章罪數(shù)理論一、德國競合理論德國競合論研究的必要前提是行為充足了數(shù)個構(gòu)成要件，進而探討其罪數(shù)本質(zhì)及處斷原那么。德國刑法典第52條是對想象競合的具體規(guī)定，第53條是對實質(zhì)競合的具體規(guī)定，并分別用行為單數(shù)〔Tateinheit〕與行為復(fù)數(shù)〔Tatmehrheit〕予以表述。想象競合與實質(zhì)競合被合稱為“純粹競合〞，法規(guī)競合原本不屬于犯罪競合的范疇，但鑒于其具有對照性作用，因此也將之納入競合論中一并探討，被稱為“不純粹競合〞。純粹競合與不純粹競合共同構(gòu)成了德國競合論體系?！惨弧承袨閱螖?shù)與行為復(fù)數(shù)想象競合與實質(zhì)競合都觸犯了數(shù)罪，區(qū)別僅在于，想象競合是一行為〔行為單數(shù)〕觸犯了數(shù)罪，而實質(zhì)競合是數(shù)行為〔行為復(fù)數(shù)〕觸犯了數(shù)罪，因此，區(qū)分行為單數(shù)與行為復(fù)數(shù)就成了認