第五章法的淵源、效力與分類2001年5月，河南省汝陽(yáng)縣種子公司與該省伊川縣種子公司簽訂合同，約定由伊川縣種子公司代為培育玉米種子。2003年年初，汝陽(yáng)縣種子公司以伊川縣種子公司沒(méi)有履約為由訴至洛陽(yáng)市中級(jí)法院，請(qǐng)求賠償。伊川縣種子公司同意賠償，但在賠多少錢上，雙方爭(zhēng)執(zhí)不下。該案承辦法官發(fā)現(xiàn)，原被告雙方爭(zhēng)議的一個(gè)焦點(diǎn)是：種子價(jià)格是適用市場(chǎng)價(jià)還是政府指導(dǎo)價(jià)——根據(jù)河南省人大常委會(huì)1989年出臺(tái)的《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》，應(yīng)該適用政府指導(dǎo)價(jià)；但根據(jù)1998年的《價(jià)格法》和2001年的《種子法》，應(yīng)該適用市場(chǎng)價(jià)。問(wèn)題1989年河南省人大常委會(huì)《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》1998年《價(jià)格法》2001年《種子法》三部法規(guī)是什么關(guān)系？發(fā)生沖突的時(shí)候應(yīng)該如何處理？2003年5月27日，洛陽(yáng)市中級(jí)法院做出一審判決，判決書(shū)認(rèn)為：“《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條款自然無(wú)效”。法官判令伊川縣種子公司按市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行賠償。伊川縣種子公司不服判決，遂向河南省高級(jí)法院提起上訴。在此過(guò)程中，本案審判長(zhǎng)李某由于在該案做出的民事判決書(shū)認(rèn)定《河南省農(nóng)作物種子條例》與《種子法》相沖突的條款無(wú)效，引發(fā)了河南人大下發(fā)兩個(gè)紅頭文件，要求“省高院對(duì)洛陽(yáng)中院的嚴(yán)重違法行為做出認(rèn)真、嚴(yán)肅處理”。于是，洛陽(yáng)中院撤銷主審法官李某審判長(zhǎng)職務(wù)并免去助審員資格。第一節(jié)法的淵源法的淵源簡(jiǎn)稱法源。來(lái)自羅馬法的fontesjuris，意即法的效力來(lái)源。法官如何判斷法的效力，在存在法律沖突的情況下如何取舍。高級(jí)法院判決，習(xí)慣，權(quán)威書(shū)籍中的法律解釋等。歐共體立法，歐洲法院判決，議會(huì)立法，委托立法，英國(guó)法淵源美國(guó)法的淵源判例法州法聯(lián)邦法司法判決，慣例，專題論文，道德正義原則。州憲法，州法律，州行政法和行政命令，憲法，條約，聯(lián)邦法，聯(lián)邦行政命令和行政法規(guī)，習(xí)慣和慣例，判決錄，學(xué)說(shuō)，公共政策，道德觀念。歐共體立法，歐洲法院判決，法典，法規(guī)，委托立法，行政命令，行政法規(guī)。法國(guó)法淵源中國(guó)法的正式淵源憲法和法律行政法規(guī)地方法規(guī)授權(quán)立法我國(guó)承認(rèn)的國(guó)際法

行政規(guī)章司法解釋政策良俗習(xí)慣道德合法社團(tuán)規(guī)章和民間合同法理學(xué)說(shuō)我國(guó)法的非正式淵源返回案例非正式淵源的說(shuō)明行政規(guī)章和司法解釋是司法機(jī)關(guān)審判的參考依據(jù)。良俗不違反基本法律原則，除非憲法和法律給予特殊保留。民間合同和規(guī)章是公民自己為自己制定的法律，法院只作違法性審查。法理學(xué)說(shuō)彌補(bǔ)法律規(guī)定之不足。辯論：香港與大陸法制是什么關(guān)系，平行的還是隸屬的。特首的權(quán)力來(lái)自選民還是來(lái)自中央。能不能允許一個(gè)地方通過(guò)民選方式走向分裂。第二節(jié)法的效力法律效力是指法律對(duì)不法行為的約束要求，在法律規(guī)范層面表現(xiàn)為附加一定制裁。為什么說(shuō)：法律有“效力”國(guó)家便昌盛要點(diǎn)與實(shí)際狀態(tài)無(wú)關(guān)與守法人的動(dòng)機(jī)無(wú)關(guān)也不在于是否被強(qiáng)制實(shí)施規(guī)范之所以有效力,是由于它們被依法附加一定制裁法律只要沒(méi)有公布,就不約束人效力要素效力確定力：規(guī)范內(nèi)容非經(jīng)法定程序不得更改拘束力：當(dāng)事人不得違反規(guī)范內(nèi)容執(zhí)行力：規(guī)范要求執(zhí)行機(jī)關(guān)和當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)規(guī)范內(nèi)容。法效力案情：1988年1月7日，原告張某與被告辛某在廊坊市某街道辦事處協(xié)議離婚。協(xié)議約定：婚生男孩小辛（1985年6月生）歸女方撫養(yǎng)，男方每月付撫育費(fèi)25元，每月男方可看望孩子，并能接回北京（即男方家）住幾天；雙方如有一方再婚，孩子歸沒(méi)再婚一方撫養(yǎng)；雙方都再婚，按原協(xié)議辦。1989年1月，張某再婚后，辛某幾次去接孩子未成。1990年1月9日，辛某從張某之母家，強(qiáng)行將孩子接回北京。張某以侵害撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)為由，向住所地法院起訴。問(wèn)題：原告是否違約？一般法的生效范圍（sphereofvalidity）?？臻g空間人事法的對(duì)人效力范圍

分四種情況:屬人主義屬地主義保護(hù)主義,是指只要損害本國(guó)利益,不論行為人的國(guó)籍和所在地域,都受本國(guó)法律約束.結(jié)合主義,又稱折衷主義,是以屬地為主,與屬人主義保護(hù)主義相結(jié)合.我國(guó)法律的對(duì)人效力一、對(duì)中國(guó)人的效力。中國(guó)公民或組織在國(guó)外的，則要區(qū)分不同情況來(lái)定，比如我國(guó)民法規(guī)定中國(guó)公民定居國(guó)外的，其民事行為能力可以適用所在國(guó)的法律。二、對(duì)外國(guó)人的效力。國(guó)民待遇。外交特權(quán)和豁免權(quán)。外國(guó)人在中國(guó)境外對(duì)中國(guó)國(guó)家或中國(guó)公民犯罪的，按中國(guó)刑法規(guī)定最低刑為三個(gè)以上有期徒刑的，適用中國(guó)刑法，但是按照犯罪地的法律不構(gòu)成犯罪的除外。法的對(duì)事效力范圍職權(quán)范圍權(quán)利客體一事不再理和一事不再罰。法的空間效力

1、全國(guó)性法律的空間效力范圍。國(guó)家主權(quán)范圍包括領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)空、底土以及延伸意義上的領(lǐng)土即駐外使領(lǐng)館和在外的本國(guó)交通工具。

2、地區(qū)性法律的空間效力范圍。如地方性法規(guī)，民族區(qū)域自治條例。

3、域外效力。如我國(guó)刑法規(guī)定的偽造貨幣罪、泄露國(guó)家機(jī)密罪等，適用于中國(guó)境外。司法協(xié)助。法的時(shí)間效力一、法律生效時(shí)間主要方式:１自法律頒布之日起生效；２由該法律規(guī)定具體生效時(shí)間；３規(guī)定法律頒布后到達(dá)一定期限開(kāi)始生效二、法律失效時(shí)間，即法律通過(guò)明令或默示被廢止。１新法公布后，原有法律即喪失效力；２新法取代原有法律，同時(shí)宣布原法作廢；３法律本身規(guī)定的有效期滿；４由有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)布專門文件宣布廢止；５法律完成歷史任務(wù)而自行失效。三、法的溯及力法的溯及力是指法律對(duì)其生效以前的事件和行為的效力。法律不溯及既往是現(xiàn)代各國(guó)法律特別是刑法的基本原則。例外情況：有利溯及?！皬呐f兼從輕”.法律允許時(shí)實(shí)施的行為不受處罰第八十四條法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。法的效力規(guī)則

法的效力等級(jí)是指因立法機(jī)關(guān)在國(guó)家權(quán)力體系中隸屬關(guān)系而產(chǎn)生的法的效力差別。

法的效力位次是指效力等級(jí)相同的兩個(gè)或多個(gè)法律規(guī)范之間因優(yōu)先適用而產(chǎn)生的效力差別。（一）效力等級(jí)規(guī)則

法的效力等級(jí)或效力位階，因不同級(jí)別的主體制定而具有不同的效力。

基本內(nèi)容：一、與高位階法律相抵觸的低位階法律規(guī)范不能適用；二、在與高位階法律不相抵觸的情況下，低位階法律的具體規(guī)定可以適用；三、憲法規(guī)范在某些涉及重大社會(huì)影響的案件中也可以引用。案例:某家族存在如下習(xí)慣——“未按時(shí)參加家族祭祀祖先的活動(dòng)者，視為藐視祖先，因而剝奪其繼承權(quán)”，家族成員A因?yàn)槲茨馨磿r(shí)參加當(dāng)年的祭祀活動(dòng)而被剝奪了遺產(chǎn)繼承權(quán)。后A訴至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏勞動(dòng)收入、又缺乏生活來(lái)源；其二，我國(guó)《繼承法》13條第2款規(guī)定：“對(duì)生活有特殊困難的缺乏勞動(dòng)能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以照顧?！眴?wèn)題分析：如果你是一個(gè)法官，對(duì)于這個(gè)案件如何處理，請(qǐng)說(shuō)明理由。第七十八條

憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。

第七十九條法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。

行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。第八十條地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。

省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。2002年，某省人大制定了一個(gè)有關(guān)本省未婚女性可以通過(guò)試管嬰兒的方式生育后代的地方性法規(guī)，同時(shí)，國(guó)務(wù)院衛(wèi)生部向全國(guó)醫(yī)院系統(tǒng)下發(fā)了有關(guān)禁止通過(guò)試管嬰兒的方式生育后代的規(guī)定。假設(shè)某女A要求B醫(yī)院為其實(shí)施通過(guò)試管嬰兒生育后代的某些醫(yī)學(xué)措施，B醫(yī)院拒不接受，后訴至C法院。問(wèn)題討論：C法院的法官如何對(duì)此案做出判決？《立法法》：由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。二、特別法效力規(guī)則

在一般法與特別法之間優(yōu)先適用特別法。前提是特別法與一般法處在同等效力層次。第八十三條同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。條件：1.兩個(gè)法律屬同一效力等級(jí)

2.其適用對(duì)象之間存在屬種關(guān)系為前提。三、解釋法效力規(guī)則該規(guī)則是指在法定解釋與被解釋的法律之間，法律高于其解釋。解釋與法律如果出于同一機(jī)關(guān)，兩者具有同等效力，可以適用其解釋；但是如果解釋與法律之間存在抵觸，應(yīng)優(yōu)先適用被解釋的法律。

第四十七條全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力。四、前后法效力規(guī)則該規(guī)則是指在兩個(gè)同位階的法律規(guī)范之間，應(yīng)優(yōu)先適用后生效的法律。第八十三條同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。

例外：如果后法是一般法，前法是特別法，我國(guó)立法法規(guī)定由立法機(jī)關(guān)裁決。第八十五條法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。

行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。五、選擇法效力規(guī)則對(duì)任意性規(guī)范的適用應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇。任意性規(guī)范涉及他人的，該規(guī)范對(duì)他人不一定是任意的，因此應(yīng)注意區(qū)分任意性規(guī)范的具體主體。第三節(jié)法的分類法的分類，就是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律進(jìn)行劃分一、成文法與不成文法(創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式)成文法writtenlaw是指由國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可并以規(guī)范條文形式出現(xiàn)的法律，又稱制定法statute包括：立法文件，具有普遍效力的決議、決定、措施。不成文法non-writtenlaw是指由國(guó)家認(rèn)可其效力，其形成與適用不可分離，不具有規(guī)范條文形式的法。包括習(xí)慣法和判例法內(nèi)容可變的法:善良風(fēng)俗?二、實(shí)體法與程序法(內(nèi)容)實(shí)體法是規(guī)定主體本身的權(quán)利義務(wù)的法。實(shí)體法規(guī)定不涉及時(shí)空關(guān)系。如民法，刑法程序法是規(guī)定主體實(shí)現(xiàn)其權(quán)利義務(wù)的方式的法。主要是行為在時(shí)間空間中的相互關(guān)系。如民訴，刑訴第十七條要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。

第十八條要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

第十九條有下列情形之一的，要約不得撤銷：

（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。第六十五條當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

第六十六條當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

第六十七條當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。第四十五條

審判人員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書(shū)面方式申請(qǐng)他們回避：

（一）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；

（二）與本案有利害關(guān)系；

（三）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的。

前款規(guī)定，適用于書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。第四十六條當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，在案件開(kāi)始審理時(shí)提出；回避事由在案件開(kāi)始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。

被申請(qǐng)回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。

第四十七條院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定；其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定。第一百一十三條人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。

被告提出答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起五日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

第一百一十四條人民法院對(duì)決定受理的案件，應(yīng)當(dāng)在受理案件通知書(shū)和應(yīng)訴通知書(shū)中向當(dāng)事人告知有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，或者口頭告知。第一百一十五條合議庭組成人員確定后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)告知當(dāng)事人。

第一百一十六條

審判人員必須認(rèn)真審核訴訟材料，調(diào)查收集必要的證據(jù)。

第一百一十七條人民法院派出人員進(jìn)行調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)向被調(diào)查人出示證件。

調(diào)查筆錄經(jīng)被調(diào)查人校閱后，由被調(diào)查人、調(diào)查人簽名或者蓋章。公共權(quán)力以及重要公民權(quán)利的行使應(yīng)遵循既定程序。1.向社會(huì)公開(kāi)2.接受監(jiān)督3.當(dāng)事人參與政治權(quán)利,物權(quán),結(jié)婚離婚權(quán),等三、根本法與普通法(地位.效力.內(nèi)容.制定程序)根本法即憲法，即在國(guó)家中具有最高的地位和效力，內(nèi)容、制定主體、程序都很特殊的法。形式意義上的憲法—實(shí)質(zhì)意義上的憲法普通法是指憲法以外的法律四、一般法與特別法一般法ordinary是適用范圍較寬的法律特別法special是適用范圍較窄的法律適用范圍可以從主體、內(nèi)容、時(shí)間、空間等角度來(lái)界定。如以針對(duì)人來(lái)講，民法典的適用主體是一般主體。針對(duì)外國(guó)人的法律。以針對(duì)事來(lái)講，民法典適用于一般民事法律行為和事件，而收養(yǎng)法則針對(duì)收養(yǎng)這一特殊的民事法律行為和事件；以針對(duì)地區(qū)來(lái)講，憲法、組織法、選舉法等是適用于全國(guó)的法，而特別行政區(qū)法律，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和規(guī)章則只適用于特別行政區(qū)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)；以針對(duì)時(shí)間而言，一般法如憲法、刑法、民法等在它們的修改和廢止以前一直有效，而有些特別法如戒嚴(yán)令等僅在特定的戒嚴(yán)時(shí)期內(nèi)生效。五、國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法(調(diào)整的對(duì)象與國(guó)家主權(quán)的關(guān)系)

國(guó)內(nèi)法national是調(diào)整一國(guó)主權(quán)內(nèi)事項(xiàng)的法律。國(guó)際法international是調(diào)整國(guó)際事項(xiàng)的法律。法的特殊分類一、公法和私法這是產(chǎn)生于古羅馬一種的法律分類。烏爾比安：“有關(guān)羅馬國(guó)家的法為公法publiclaw，有關(guān)私人的法為私法privatelaw”。劃分觀點(diǎn)1.利益說(shuō)：2.隸屬說(shuō)：3.主體說(shuō)：公法是規(guī)范公權(quán)主體行為的法，私法是規(guī)范私權(quán)主體行為的法。4.決策說(shuō)：公法是關(guān)于受約束的決策的法，私法是關(guān)于自由決策的法。公法上的決策必須說(shuō)明理由，并且通常受法院審查。原因有二：國(guó)家強(qiáng)制力與個(gè)人力量不平衡；公法行為的法律后果往往不能歸于決策者承擔(dān)。社會(huì)法強(qiáng)調(diào)干預(yù)傳統(tǒng)個(gè)人權(quán)利的領(lǐng)域，平衡個(gè)人利益和社會(huì)利益，它通過(guò)提出一種相對(duì)獨(dú)立的社會(huì)利益的方式，避免國(guó)家利益在質(zhì)和量上的增強(qiáng)，避免國(guó)家生活取代私人生活的危險(xiǎn)。社會(huì)法一般包括社會(huì)保障法、經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境資源保護(hù)法等主要