法律應(yīng)有的反應(yīng)是什么——對中國金融業(yè)招商引資所引發(fā)的問題之思考關(guān)鍵詞：金融并購；法律價值；國家安全內(nèi)容提要：中國金融業(yè)對外的招商引資所產(chǎn)生的中外資本一體共生的局面并非我們所渴求的金融改革，因?yàn)榻鹑跇I(yè)事關(guān)我國家安全的本性決定了在一個國家內(nèi)某些資源是不能出讓的。我國對這種行為持許可態(tài)度的法律規(guī)則不僅顯示出了一種對民族資本的自賤心態(tài)，而且它體現(xiàn)出的是一種法律價值泛化。雖然法律文明無疆域，但是法律的價值卻是有邊界的。中國法律價值的研究不僅應(yīng)定向于傳統(tǒng)的價值觀念，而且更應(yīng)將維系我民族國家安全作為傳統(tǒng)法價值的前提。在利益沖突的社會，法不僅是一套最具權(quán)威性的人類社會的價值體系和規(guī)范體系，而且也是一種維護(hù)國家主權(quán)與安全的利器，因?yàn)橹鳈?quán)國家可以從價值判斷的角度對國家、社會、團(tuán)體與個人等的利益借助法律規(guī)則進(jìn)行利益排序，以保證國家的安全不受到外來因素的侵害。從這一點(diǎn)來看，在主權(quán)國家林立的世界里盡管法律文明并無國界之分，但是在法的價值識別上卻是存有價值差別。金融是一個國家經(jīng)濟(jì)循環(huán)的血液，為國家的第二國防，它表明國內(nèi)金融業(yè)的對外開放是一個需要深思熟慮的問題，然而在中國的大地上正在上演著一場民族金融企業(yè)向外資爭相拋售股權(quán)的大躍進(jìn)式的招商引資運(yùn)動，似乎誰向外資出售的速度快、出售的比例高，誰就更能贏到政績與媒體的掌聲。事實(shí)上，國內(nèi)金融企業(yè)在境內(nèi)與境外宛若甩賣溫州鞋一樣競相甩賣金融股權(quán)，甚至多家金融機(jī)構(gòu)向同一境外投資者壓價競賣股權(quán)所造成的后果不僅是中國財(cái)力的大量外流，而且使中國正面臨著一種經(jīng)濟(jì)殖民及金融主權(quán)漸失的危險。筆者認(rèn)為，我們有必要對外資并購我金融業(yè)的始作俑者潑點(diǎn)冷水，讓其清醒下。現(xiàn)在我們的法律必須從金融安全及國防安全的角度對這場非理性的金融改革實(shí)踐作出應(yīng)有的回答。一、

從外資入股我金融業(yè)中我們收獲了什么？近年來，洋資入股我國金融業(yè)的大型案例有：2001年匯豐銀行、香港上海商行與國際金融公司分別持有上海銀行8%、7%與3%的股權(quán)；2002年國際金融公司持有南京市商業(yè)銀行15%的股權(quán)；同年國際金融公司、加拿大豐業(yè)銀行分別持有西安市商業(yè)銀行12.4%與12.5%的股權(quán)；2003年花旗銀行收購浦發(fā)銀行4.62%的股權(quán)，成為其第四大股東，而花旗集團(tuán)有權(quán)在2006-2008年內(nèi)增持浦發(fā)銀行股權(quán)至24.9%；同年香港恒生銀行、國際金融公司與新加坡政府直接投資有限公司與興業(yè)銀行正式簽訂投資入股協(xié)議，分別占增發(fā)后興業(yè)銀行總股本的15.98%、4%與5%；2004年8月交通銀行增發(fā)約377億人民幣，其中匯豐銀行入股144.61億人民幣；2004年9月22日深圳發(fā)展銀行發(fā)布公告同意吸收美國新橋投資公司入股，入股比例為17.89%，新橋成為深發(fā)展的第一大股東；2005年3-4月荷蘭國際集團(tuán)與國際金融公司出資17.8億人民幣與4.47億人民幣收購北京銀行19.9%和5%的股權(quán)；2005年8月蘇格蘭皇家銀行耗資31億美元收購中國銀行10%股權(quán)而入主該年度的“十大并購案”之一，同年美洲銀行和新加坡淡馬錫分別以25億與14億美元入股中國建設(shè)銀行；2005年8月高盛集團(tuán)、安聯(lián)保險公司與美國運(yùn)通公司共出資約30億美元購得中國工商銀行10%之股權(quán)；2005年9月德意志銀行出資1.1億美元收購華夏銀行5%之股權(quán)；凱雷投資集團(tuán)等出資4億美元收購太平人壽25%的股權(quán)，并有權(quán)增持到49%；2005年8月施羅德投資管理公司與交通銀行合資成立交銀施羅德基金管理公司，外方持股30%；2005年9月瑞銀集團(tuán)出資17億人民幣獲得北京證券20%之股權(quán)……。[1]在金融業(yè)競賣股權(quán)、私募融資的同時，海外上市也似乎成為一種中國大地上“超女選秀”式引資時尚。如中國建設(shè)銀行已于2005年10月27日在香港上市吸收了92.3億美元的資金；本年度6月于香港上市的中國銀行將其集資規(guī)模從原計(jì)劃的60-80億美元提升至最高98億美元，已超過建行2005年IPO（初次公開發(fā)行）募集的92億美元，若承銷團(tuán)行使15%的超額認(rèn)購權(quán)，中行最終的募集規(guī)模將達(dá)到112億美元，這將刷新建行創(chuàng)下的6年來全球最大上市集資紀(jì)錄，同時也將成為香港證券市場有史以來最高金額的招股活動。與此同時，中國工商銀行、民生銀行也候于待選名單之列。層出不窮的洋資涌入確實(shí)使我國的金融業(yè)人氣大增，但是我們必須冷靜地自問一下這樣一個問題：洋人資本的介入，我們得到的回報是什么？筆者認(rèn)為，在這種單向式交易的幕幕鬧劇中，我們的付出與收獲并非成比率的，我付出的是對中國民族金融業(yè)可能的控制權(quán)及對國家安全的主導(dǎo)權(quán)，與外資及其政府的收益相比我們得到的只是數(shù)量可憐的回報，或者可以這樣說，這種大規(guī)模甩賣民族金融業(yè)的行為，無論其經(jīng)濟(jì)上的回報是多或是少，從對金融主權(quán)及國家安全的支配權(quán)來評估，這本身從一開始注定就是一個兼吆喝還虧本錢的買賣。作者的這種定論并非無中生有，對此分析如下：其一股權(quán)壓價出售導(dǎo)致金融資源外流。對此，筆者以國有商業(yè)銀行私募資金所產(chǎn)生的中外資持股比例為證，在三大國有商業(yè)銀行中，建設(shè)銀行用15%左右的股權(quán)換來了約40億美元的資金，中國銀行則用10%的股權(quán)換來30億美元左右的資金，工行用10%左右的股權(quán)換來約30億美元左右的資金。事實(shí)是，洋人用近100億美元換來國內(nèi)三大國有商業(yè)銀行10－15%的股權(quán)，這表明我們正在賤賣整個銀行業(yè)。最讓人不能接受的是，我們還在求著把股權(quán)賣給別人，而這種毫無顧忌的渴望正迫使國外各投資銀行改變它們與中國打交道的手法，以俯就的姿態(tài)砍壓價格。交通銀行于香港上市就是一個很好的說明。匯豐入股以及2005年6月在港上市不到半年，交通銀行便從原來虧損19億元之多“丑小鴨”一躍而成盈利46億元的“金鳳凰”。難道外來資本真的具有點(diǎn)石成金的特異功能嗎？答案當(dāng)然是否定的，這主要源于兩個方面的原因：一是匯豐入股交行之前，交行已將不良資產(chǎn)進(jìn)行了剝離與重組，以求上市有好的財(cái)務(wù)表現(xiàn)；二是沒有將無形資產(chǎn)考慮到股份定價之中。眾所周知，銀行股份的價值不只體現(xiàn)在其有形資產(chǎn)上，其價值還重點(diǎn)表現(xiàn)于網(wǎng)絡(luò)、品牌和信用度、客戶源等無形資產(chǎn)。且在中國，由于監(jiān)管當(dāng)局對銀行業(yè)入市進(jìn)行嚴(yán)格的管制，這種銀行特許權(quán)本身就具有巨大的價值。然而，在中國商業(yè)銀行業(yè)股份定價時，其巨大的網(wǎng)絡(luò)、品牌和信用度的價值、特許經(jīng)營權(quán)以及十幾億人的客戶資源，都遠(yuǎn)未體現(xiàn)在股權(quán)溢價上。交通銀行在2005年6月底在港上市后，股價屢創(chuàng)新高，兩個月內(nèi)已上漲了近30%，這說明發(fā)行當(dāng)初定價過低。另外，在這場置換交易中，引資方與投資方的最終效益亦并非對稱的。如交通銀行2005年上半年報顯示，該行在上半年凈利潤46.05億元人民幣，而去年同期則虧損19.05億元人民幣。[2]稅前利潤68.84億元人民幣，比去年同期增長173.5%.按此估計(jì)，匯豐銀行2005年就可從交通銀行創(chuàng)造的利潤中分得20億元人民幣左右，5年左右就可收回在交行的投資，并獲得了對中國第五大銀行的永久控制權(quán)。從這一系列的數(shù)據(jù)我們就可以一眼得出這樣一個結(jié)論：洋資才是最大的收益者，中國金融企業(yè)的眼前利益是以犧牲長遠(yuǎn)利益、自貶身價為代價的。單從效益對比來看，這也是一個吃力不討好的買賣。實(shí)際上，在主權(quán)國家的因素下，從貨幣金融學(xué)的角度看，外來資金只一些是虛擬的貨幣符號，其自身并沒有多大價值，但就是這些并無實(shí)質(zhì)價值的符號換取了對中國金融企業(yè)現(xiàn)實(shí)股份的占有權(quán)、控制權(quán)及巨額利潤的分配權(quán)。有一個事實(shí)是我們大家都非常清楚的，那就是：在這種資產(chǎn)置換交易游戲中，外國投資方只是動用了這些以美元或其它外幣顯示的財(cái)富數(shù)字符號，其并沒有動用實(shí)際的物質(zhì)資源，而我方所付出的卻是實(shí)實(shí)在在的以股權(quán)占有為中心的實(shí)有權(quán)利。單從這一點(diǎn)來看，這就不是一單單公平合理的交易。讓我們再來看下，占有這些財(cái)富的數(shù)字符號，我們收獲了什么？目前商業(yè)銀行的外幣資本金并不能用來發(fā)放貸款，只能用于境外國債投資等，主要是購買回報率低的美國國債。以高盛當(dāng)年購買平安保險為例，中國以高收益的保險股權(quán)為代價換來了美元，而這部分美元又重新投入到美國國債市場，美國僅僅支付了很低的國債利息。我們苦求換來的美元在完成一次中國之旅后又回到了它的出生地，同時從這次長途旅行中它也帶走了中國金融業(yè)的股權(quán)。如摩根斯坦利和高盛分別以3500萬美元投資平安保險11年共獲得了9.7億美元的回報，但我們?nèi)〉玫?500萬美元資本金換成了美國國債，11年只能取得大約2000萬美元的收益。[3]在綜合實(shí)力懸殊的情況下，這種資產(chǎn)的置換事實(shí)上是給外國金融投資者及其政府提供了一個直接瓜分中國金融資源與財(cái)富的機(jī)會。在這場思維意識定錯位的不平等角力中，我們表現(xiàn)出的不只是談判中的一味防御與妥協(xié)，而且是收益回報數(shù)字上的天壤之別。其二是內(nèi)部治理上的批判。可能有人士認(rèn)為，我們將股權(quán)賣給洋人可以改善我國金融企業(yè)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，去除原有的痼疾。然而，我們必須注意到即使外資的進(jìn)入能重構(gòu)我國金融業(yè)的內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)，但是那也不是我們自己的，而以外資控股的治理結(jié)構(gòu)。我們知道股權(quán)是一個附著有深刻法律內(nèi)涵的概念，它不僅意味著股權(quán)所帶來的利益分配權(quán)，而且也意味著對企業(yè)的控制權(quán)。這表明在我國金融業(yè)憑借洋資對內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行重整時，在我國金融機(jī)構(gòu)的董事會、監(jiān)事會與經(jīng)理層中便隨處可見洋董事、洋監(jiān)事與洋經(jīng)理了。這對于中國的經(jīng)濟(jì)安全來說并不是什么兆頭，因?yàn)樵谘筚Y像血管一樣密布中國的金融業(yè)時，其瓜分走的將不只是利潤，它更意味著中國的經(jīng)濟(jì)已沒有什么商業(yè)秘密可言，因?yàn)榻鹑谑墙?jīng)濟(jì)循環(huán)的血液，中國民族經(jīng)濟(jì)所進(jìn)行的任何重大國際經(jīng)濟(jì)行為及與國家安全密切相關(guān)的行為都可能通過洋董事、洋監(jiān)事與洋經(jīng)理成為國際上公開的秘密。這說明，中資性的金融企業(yè)不能也不應(yīng)像一般企業(yè)一樣向外資敞開其輕易接納的胸懷。其三是金融主權(quán)漸失上的思考。資本具有一定的私有性，但是我們必須認(rèn)清這樣一個事實(shí)，在主權(quán)觀念與意識形態(tài)各異的國際大背景下，趨利性的資本都或多或少地附帶有政治的色彩，或本身就是被隱性地作為政治工具使用的，歷史說明這種外來的資本隨時可能隨著國際形勢的變化而蛻變?yōu)楦缮嫠鼑鴥?nèi)政的工具。在金融現(xiàn)代化的時代，金融為國家的第二國防，是有錢買不到的奢侈品。洋資與中資企業(yè)的融為一體可從以下幾個方面對我國金融主權(quán)產(chǎn)生巨大的挑戰(zhàn)：一是對貨幣政策的影響。一國貨幣政策的運(yùn)作是以金融體系，特別是以銀行業(yè)為中心，在中資與外資一體共存，且比例漸高的情形下，外資就可能通過其持股對國家的貨幣政策進(jìn)行直接或間接的干預(yù)，從而影響貨幣政策可能的失靈；二是金融安全在一定程度上也意味著金融信息的安全，這種一體共生的局面無疑對我國事關(guān)國家金融安全的信息保密帶來影響；三是金融監(jiān)管主權(quán)喪失獨(dú)立性的可能性。金融主權(quán)的重點(diǎn)在于金融監(jiān)管權(quán)，雖然在巴塞爾銀行監(jiān)管體系的影響下，母國與東道國的監(jiān)管合作是未來國際金融安全網(wǎng)構(gòu)建的主流理念，但是我們必須注意到在沒有一體共存的情況下，這種合作對東道國而言是一種獨(dú)立性的積極主動的合作，但是一體共存的格局卻有可能改變母國與東道國在監(jiān)管權(quán)博弈上的權(quán)力分配之對比，因?yàn)橐惑w共存必定使東道國投鼠而忌器。中國有句古話：堡壘往往是從內(nèi)部攻破的，因而可以說中國金融企業(yè)向外資敞開胸襟對其進(jìn)行接納無異于“引狼入室”。綜述：金融是國家經(jīng)濟(jì)的命脈，民族安危的核心。這說明“在誰掌控中國的金融業(yè)這一問題”的決策上我們是不能無原則退讓的。對于一個國家及負(fù)有民族責(zé)任感的企業(yè)來說，不是什么東西都可以輕易走出國界的。君不見，盡管中海石油喊出了以185億美元收購尤尼科的天價，但是美國國會最后還是對我們毫不客氣地說了“不”；我們可憐的中國建設(shè)銀行在英國倫敦與美國紐約開設(shè)十年之久的代表處仍然不能升級為分行。毋庸置疑，目前這場具有“羊群效應(yīng)”的競價賤賣中國金融股權(quán)的現(xiàn)狀是一種頭腦發(fā)熱的敗家子行為。筆者認(rèn)為與其說這種“自賤”行為是出于一種美好的使民族金融業(yè)改頭換面的善良動機(jī)，還不如說是源自一種歷史性的潛藏于國人心中的對洋人、洋資萬能的盲目敬畏與崇拜。事實(shí)說明，有時我們的家花也比野花香，招商銀行既無境外戰(zhàn)略投資者，也沒有鼓噪什么境外上市，但是在國人的心目是它是一家好銀行。自成立15余年以來，它踏踏實(shí)實(shí)地創(chuàng)造了中國銀行業(yè)的奇跡，并連續(xù)四年榮膺世界前25家最佳資本利潤率銀行。與此相似，中國銀聯(lián)同樣創(chuàng)造了中國金融業(yè)的奇跡，捍衛(wèi)了中國銀行卡業(yè)的經(jīng)濟(jì)版圖。可能有人會說，國際銀行業(yè)之間的并購已是金融自由化與全球化場景下的大勢所趨，那么讓我們來看下作為并購領(lǐng)頭羊的美國是如何并購的：1995年8月美國化學(xué)銀行與大通曼哈頓銀行合并、1996年4月富國銀行和第一洲際銀行合并、1998年4月美國花旗銀行與旅行者公司合并為世界最大的金融服務(wù)公司、1998年1月美國國民銀行和巴耐特銀行合并、1998年4月美國國民銀行與美洲銀行合并成為美國最大的商業(yè)銀行、同年4月美國第一銀行與第一芝加哥也宣布兩家銀行聯(lián)姻。[4]從這系列并購案中，我們可以發(fā)現(xiàn)這些案例都是在美國的本土展開的，即美國金融業(yè)內(nèi)部之間的資產(chǎn)重組，其目的在于：一是實(shí)現(xiàn)強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，從而在國際金融市場上與它國金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重量級的抗衡；二是以美國本土為中心，向外進(jìn)行輻射型的以美國銀行為主導(dǎo)的跨國并購。因此，其本意并非像我們一樣向國外金融機(jī)構(gòu)敞開接納的胸懷，制造一體共生的局面。無論是在金融業(yè)的發(fā)展模式探索上，還是在法律文明制度的構(gòu)建上，西方發(fā)達(dá)國家一直以來都是我們學(xué)習(xí)的榜樣，但是實(shí)踐證明從民族利益的視角看，我們并非是合格的學(xué)生，往往一部好經(jīng)被我們念歪了。法律是社會利益的調(diào)節(jié)器，在人們于實(shí)踐中迷失自我與方向時，法律無疑能起到指點(diǎn)迷津，使人勿入歧途的效果。那么，對于這場“跟風(fēng)”式的金融股權(quán)大甩賣，我們的法律在事實(shí)上又是如何給人們啟迪的呢？二、

現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)則給出了什么答案？法律中所存在著的價值，并不僅限于秩序、公平和個人自由這三種。許多法律規(guī)范首先是以實(shí)用性、以獲得最大效益為基礎(chǔ)的。[5]同時，法律也不僅僅是強(qiáng)制性的起推動作用的力量，它的主要任務(wù)是指導(dǎo)和協(xié)調(diào)，對這個任務(wù)而言，積極的推動經(jīng)濟(jì)比強(qiáng)制的措施有效得多。[6]那么，對于并購行為，我國目前的法律是持一種什么樣的態(tài)度呢？目前，我國關(guān)于并購監(jiān)管的規(guī)則散見于《公司法》、《證券舉》及有關(guān)的行政規(guī)章。在規(guī)則構(gòu)成上，其具有“部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”之特點(diǎn)。具體調(diào)整并購的部門規(guī)章主要有：2001年11月的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》（中國證監(jiān)會與原外經(jīng)貿(mào)部聯(lián)合發(fā)布），2002年4月的《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》（中國證監(jiān)會發(fā)布），2004年修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》（商務(wù)部發(fā)布），2002年10月的《上市公司收購管理辦法》（中國證監(jiān)會發(fā)布），2002年11月1日的《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》（中國證監(jiān)會與中國財(cái)政部、原國際經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布），2002年11月5日的《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法》（中國證監(jiān)會與中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布），同年11月8日的《利用外資改組國有企業(yè)規(guī)定》（財(cái)政部與國家工商總局等聯(lián)合發(fā)布），2003年以上四部委聯(lián)合發(fā)布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，2003年12月中國銀監(jiān)會專門出臺的《境外金融機(jī)構(gòu)投資入股中資機(jī)構(gòu)管理辦法》，及2006年2月生效的《中資商業(yè)銀行行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》等。從這些規(guī)范性文件來看，我國關(guān)于外資并購規(guī)則的效力層級都比較低，且在并購我金融業(yè)的法律規(guī)則供給上，我國呈現(xiàn)為相對滯后狀態(tài)。盡管如此，有一點(diǎn)我們是可以肯定的，即從金融監(jiān)管規(guī)章來看，目前的金融監(jiān)管者是傾向于支持并購的。這一點(diǎn)，我們可以從中國銀監(jiān)會所發(fā)布的文件感覺得到。承接前文對中外資一體共生的利弊分析，筆者認(rèn)為在這一問題上，中國金融業(yè)監(jiān)管者是比較無能與失職的，因?yàn)樗麄兺ㄟ^對金融業(yè)具有權(quán)威性的規(guī)章向社會傳遞了一種錯誤的聲音，即一體共生是一種合法合理的金融行為。在此，以中國銀監(jiān)會的作為進(jìn)行具體的分析?！毒惩饨鹑跈C(jī)構(gòu)投資入股中資機(jī)構(gòu)管理辦法》在第1條便開門見山式地說明：“為規(guī)范境外金融機(jī)構(gòu)入股中資金融機(jī)構(gòu)的行為，優(yōu)化中資金融機(jī)構(gòu)資本結(jié)構(gòu)，制定本辦法?！边@無疑對外資向我銀行業(yè)的滲透起到了推波助瀾的作用。盡管該文件對防止外方控股進(jìn)行了比例了的限制，如其第8條規(guī)定：“單個境外金融機(jī)構(gòu)向中資金融機(jī)構(gòu)投資入股比例不得超過20%，”但是在第9條卻又規(guī)定：“多個境外金融機(jī)構(gòu)對非上市中資金融機(jī)構(gòu)投資入股比例合計(jì)達(dá)到超過25%的，對該非上市金融機(jī)構(gòu)按照外資金融機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)督管理。對上市中資金融機(jī)構(gòu)入股比例超過25%的依中資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。”這就為洋資在我銀行業(yè)中取得控股股東的地位提供了法律依據(jù)，其事實(shí)結(jié)果則可能是導(dǎo)致民族資本對本國金融控制權(quán)的旁落?？赡苡袩o知人士會說，只要外來資金進(jìn)入了我國主權(quán)所轄范圍，其還能逃得出如來佛的手心不成？實(shí)際上，這種耍賴的心態(tài)已不能適應(yīng)于目前的國際經(jīng)濟(jì)社會，要知道現(xiàn)在的社會不是一個孤立的社會，自我封閉就意味著可能的落后，歷史已向我們揭示了這一命題。目前我國在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的顧慮重重就說明經(jīng)濟(jì)問題并非一國主權(quán)獨(dú)能解決的。立于中國的金融安全，筆者認(rèn)為中國銀監(jiān)會就犯了一個價值判斷上的錯誤，此其一。其二是規(guī)章所反映出的“自賤心態(tài)”。引進(jìn)境外戰(zhàn)略投資者似乎成了中國金融業(yè)現(xiàn)代化的百病包治的靈丹妙藥，如2006年2月開始實(shí)施的《中資商業(yè)銀行行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》第7條規(guī)定有“設(shè)立股份制商業(yè)銀行法人機(jī)構(gòu)，發(fā)起人股東中應(yīng)當(dāng)包括合格的境外戰(zhàn)略投資者”的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定不僅僅在中外資本之間制造了一種不平等待遇，而且此種自我作賤的行為也給外資在談判中營造了一種優(yōu)勢地位。無論是從對境內(nèi)戰(zhàn)略投資者的信任度出發(fā)，還是從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，這一規(guī)定不能不說明是立法者（本文中的立法者就是宏觀意義上的）低能。法律應(yīng)反映現(xiàn)實(shí)，它是現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系的再現(xiàn)。這也是對一個立法者自身法律修行的基本要求，但是我們也必須注意到并非所有再現(xiàn)社會關(guān)系的法律規(guī)則都是合理的。法律從其自身來看，是一種介于主觀與客觀的產(chǎn)物。目前的國際社會并非一個太平的社會，而是一個存有眾多意識形態(tài)分歧與利益沖突叢生的社會，這就說明在法律的價值定向上我們必須對國內(nèi)法與國際法進(jìn)行務(wù)實(shí)的區(qū)分，而不能采取泛國際化的態(tài)度。盡管國際經(jīng)濟(jì)一體化帶動了全球法律規(guī)則的趨同化，但是我們必須注意到這種趨同是有一個大前提的，即以維護(hù)國家主權(quán)為基礎(chǔ)。這一種觀點(diǎn)說明，民族金融應(yīng)是以民族資本為核心的“純種金融”，而不能是一種與夷族資本共一體的“雜交金融”（對此，作者在后文中有進(jìn)一步解釋）。目前在中國金融業(yè)開放問題立法上的泛國際化的態(tài)度就不是一種理性的務(wù)實(shí)態(tài)度?？赡苡腥藭瘩g說，若我國金融業(yè)自我封閉，不就構(gòu)成了對WTO體系相關(guān)入市規(guī)則的違反了嗎？那么，請注意，筆者此處所說的“純種金融”是指中國已有的主導(dǎo)型金融企業(yè)不能吸納外來資本的金融，它并不會妨礙外來資本采取分行及其它可行方式的商業(yè)存在。因此，這種自我封閉并不會構(gòu)成對國際義務(wù)的違反。批判是事物更新與演進(jìn)的動力，作者認(rèn)為在金融業(yè)大肆招商引資的這股熱流下，我們有必要對其注入一股股更強(qiáng)勁的冷流使其冷卻。因而，在目前法律規(guī)則引導(dǎo)錯誤的情況下，我們必須對其進(jìn)行批判、反思而進(jìn)行必要的自我修正。三、

應(yīng)有的法律態(tài)度是什么？法律是一定社會和文化條件下的一種自主力，它是由立法者制定并用于有目的地影響和設(shè)計(jì)某種社會關(guān)系使之形成一定的模式，而立法者的目的顯然不同于大多數(shù)受法律約束的公眾要求。因而可以這樣認(rèn)為：法律是社會中的某些精英創(chuàng)制的，它不為公眾輿論所左右。[7]雖然從形式上看，中外資本一體共生已是我國金融業(yè)整合的普遍趨勢，但是這并不表明中國金融業(yè)的這種改革實(shí)踐就是理智且符合我中華民族國家安全利益的。立法哲學(xué)告訴我們，在社會輿論一邊倒之時，立法者更應(yīng)保持著一種冷靜的超脫態(tài)度來思考法律何處去的問題，而不應(yīng)是一種鸚鵡學(xué)舌式的人云亦云。筆者認(rèn)為，在我國入世后國內(nèi)金融市場即將對外全面開放，民族金融業(yè)市場亟需另辟蹊徑保護(hù)時，立法者不是在思量如何更隱蔽地翼護(hù)我民族金融已占領(lǐng)的市場份額，相反是對這種非理性的中資金融機(jī)構(gòu)招商引資行為通過法律規(guī)則進(jìn)行縱容與許可，這事實(shí)上就是一種立法弱智與欠缺對金融安全與國家安全內(nèi)在關(guān)聯(lián)的現(xiàn)實(shí)考慮。筆者認(rèn)為，對于這股招商引資之風(fēng)，應(yīng)有的法律態(tài)度是：其一是禁止中國金融業(yè)競賣股權(quán)。金融業(yè)不同于一般的企業(yè)，不僅事關(guān)國計(jì)民生，更關(guān)系著我國經(jīng)濟(jì)的安全及社會的長久穩(wěn)定，因而對于中國金融業(yè)試圖通過引進(jìn)洋資來進(jìn)行再造的行為，我國的金融監(jiān)管者及其規(guī)章的態(tài)度應(yīng)該是原則上嚴(yán)格禁止，但是對于外國資本與中國金融業(yè)共同投資新設(shè)另一家金融機(jī)構(gòu)的做法可以作為一種禁止的例外，這是因?yàn)檫@樣的一種引資方式不會對中國金融業(yè)已占有的市場份額產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。若從這一點(diǎn)來看，中國金融業(yè)的監(jiān)管者們就必須對目前許可外資入股中國金融業(yè)的部門規(guī)章進(jìn)行系統(tǒng)的清理，并廢止。其二是取消新設(shè)金融機(jī)構(gòu)中必須包括戰(zhàn)略投資者的做法。事實(shí)上，我國已有的金融實(shí)踐表明我們的民族資本運(yùn)作效果并不比外來資本差。洋資并非萬能的根治中國金融業(yè)傳統(tǒng)弊病的最佳良藥。實(shí)際上，要求包括外國戰(zhàn)略投資者的做法不單純是中國人自己營造了內(nèi)外資本之間的不平等法律地位，而且更是一種傳統(tǒng)殖民意識的沿續(xù)。這是國人的一種自賤心態(tài)在法律規(guī)則上的再現(xiàn)。這種自賤的心態(tài)表現(xiàn)出的是對民族金融及其投資者能力的狐疑與極度不信任。客觀而言，對于民族金融業(yè)痼疾的根源，作為在中國土地上土生土長的專業(yè)人士我們是非常清楚的，那就是主要源于金融業(yè)產(chǎn)權(quán)的單一、委托——代理控制鏈條的過長，控制成本過高。其實(shí)，治療這種“疾病”的處方從理論上來說是很簡單的，即使金融業(yè)的產(chǎn)權(quán)多元化，從而在其內(nèi)部形成一種有效的分權(quán)與制衡機(jī)制，以保證經(jīng)營與決策的理性化與市場化。目前的現(xiàn)實(shí)是，我們并不缺少民族金融資本，我們?nèi)狈Φ氖钦?guī)金融機(jī)構(gòu)外的民營資本如何突破體制的僵局而進(jìn)入以國有產(chǎn)權(quán)占主導(dǎo)的金融機(jī)構(gòu)，并與之共生共存共競爭。目前中國大地上存在的或明或暗的金融資源龐大的民間金融就是一個很好的說明。這種分析表明，引進(jìn)外國戰(zhàn)略投資者并非我們對中國金融業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行破局的唯一選擇。在這一問題上，我們應(yīng)有的法律態(tài)度是：對正規(guī)金融體制外的民族資本多一份寬容與多一點(diǎn)信任，從而引導(dǎo)其與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行必要的合作與競爭。其三是以交叉持股作為招商引資的前提條件。引資心切的心理無疑給洋人人為地創(chuàng)造了居高臨下式的談判條件，非洋資不行的部門規(guī)章規(guī)定更是加劇了中資商談中的劣勢。沿襲前文的思路，筆者認(rèn)為若我國擬確立以洋資來實(shí)現(xiàn)中國金融機(jī)構(gòu)的良好治理，但是也必須對引資設(shè)立一個前置條件，即等價式的股權(quán)互換。如若蘇格蘭皇家銀行欲耗資31億美元收購中國銀行10%股權(quán)，即么蘇格蘭皇家銀行也必須向中方承諾出售同等的股權(quán)或等價值的股權(quán)。如此，中方就可以通過交叉持股的方式與外方及其政府之間達(dá)成一種權(quán)力與影響的平衡效應(yīng)，從而防止未來金融問題演變?yōu)檎螁栴}。從法律上分析，這種金融互換是以平等為基礎(chǔ)的，其目的在于互利，此種處理不僅克服了中國人在與洋人打交道時可能或事實(shí)上存在的隨歷史而來的崇洋與畏洋心理，而且也對內(nèi)與對外地通過法律彰顯了我們對洋資應(yīng)有的法律態(tài)度。其四是產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離上的考慮。國有金融產(chǎn)權(quán)把持著我國金融業(yè)的命脈，若期望短期內(nèi)民營資本與國有資本之間形成一種有效的實(shí)力的抗衡也是欠現(xiàn)實(shí)的。對此，筆者的想法是，我們可以采取產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營權(quán)相脫離的做法，從而真正實(shí)現(xiàn)我國金融業(yè)運(yùn)行的市場化與商業(yè)化。要達(dá)到該目的，我們必須解決兩個問題：一是政府對金融業(yè)干預(yù)的問題。政府對金融業(yè)的不當(dāng)干預(yù)是我國金融業(yè)非市場化運(yùn)作的原因之一。筆者認(rèn)為，若我們真正想實(shí)現(xiàn)金融業(yè)營運(yùn)的市場化與商業(yè)化，政府就必須擺正其應(yīng)有的角色。事實(shí)上，從金融法與金融學(xué)的角度看，政府的角色是外在的，其不是金融企業(yè)直接或間接運(yùn)營的領(lǐng)導(dǎo)者與決策者，而是企業(yè)運(yùn)營的引導(dǎo)者與不當(dāng)行為的修正者。即政府是在尊重市場規(guī)律的前提下對金融業(yè)起到合法合程序的監(jiān)督與管理功能，其作用應(yīng)是隱性的，而不能直接走到前臺對金融企業(yè)的營運(yùn)進(jìn)行指手劃腳。否則，就是越界行為；二是法律責(zé)任配備問題。目前我國金融業(yè)貪污腐敗的大案要案頻出就暴露出了法律運(yùn)行失靈的問題。對于違法與犯罪等行為，筆者的陋見是在尋求克服這種不良行為的方法時，我們的第一視角不應(yīng)是從“這種行為本身是否構(gòu)成違法，并以作出個案的裁判為終結(jié)”來理解行為人行為的不當(dāng)性。實(shí)際上，無論人們受教化程度如何，人在本能的驅(qū)使下都具有或多或少的違法傾向，那么為什么違法的人相對少，守法的人相對多呢？這也是一個與每個人的品德、職業(yè)、及更與該職業(yè)相配的法律制度完善與否相關(guān)的問題。筆者認(rèn)為，目前我國金融業(yè)有時運(yùn)作的失靈就與我國金融