2015司法考試核心必考點刑法罪數(shù)形態(tài)

@眾合劉校逢我的QQ交流群：335692646學(xué)習(xí)罪數(shù)的關(guān)鍵：一、理解罪數(shù)原理二、記憶罪數(shù)規(guī)定【提醒】罪刑相適應(yīng)原則的運用一構(gòu)成一罪——均有法條依據(jù)，需要背一、加重犯二、轉(zhuǎn)化犯三、其他情形：選擇罪名、繼續(xù)犯、連續(xù)犯、營業(yè)犯、職業(yè)犯一構(gòu)成一罪。常考情形（一）一.加重犯（情節(jié)加重犯、結(jié)果加重犯—包容犯）基于刑法的明文規(guī)定——需要記憶【法條鏈接】239、240、263、318、321、328、347、358

第239條【綁架罪】以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn);情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規(guī)定處罰。

第240條【拐賣婦女、兒童罪】拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)：

(一)拐賣婦女、兒童集團的首要分子;

(二)拐賣婦女、兒童三人以上的;

(三)奸淫被拐賣的婦女的;

(四)誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的;

(五)以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的;

(六)以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的;

(七)造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的;

(八)將婦女、兒童賣往境外的。拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。

第263條【搶劫罪】以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)入戶搶劫的;

(二)在公共交通工具上搶劫的;

(三)搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)的;

(四)多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的;

(五)搶劫致人重傷、死亡的;★★

(六)冒充軍警人員搶劫的;

(七)持槍搶劫的;

(八)搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟物資的。

第318條

【組織他人偷越國（邊）境罪】組織他人偷越國(邊)境的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：

……

(三)造成被組織人重傷、死亡的;

(四)剝奪或者限制被組織人人身自由的;

(五)以暴力、威脅方法抗拒檢查的;★★

……

犯前款罪，對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。（罪刑相適應(yīng)）

第321條【運送他人偷越國(邊)境罪】運送他人偷越國(邊)境的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;有下列情形之一的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）

……

在運送他人偷越國(邊)境中造成被運送人重傷、死亡，或者以暴力、威脅方法抗拒檢查的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。

犯前兩款罪，對被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。（罪刑相適應(yīng)）

第328條【盜掘古文化遺址、古墓葬罪】盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：

……

(四)盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴(yán)重破壞的。

【盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪】盜掘國家保護的具有科學(xué)價值的古人類化石和古脊椎動物化石的，依照前款的規(guī)定處罰。

第347條【走私、販賣、運輸、制造毒品罪】走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：

(三)武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品的;

(四)以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重的;

……單位犯第二款、第三款、第四款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計計算。

第358條

【組織賣淫罪】【強迫賣淫罪】組織他人賣淫或者強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：

……

(四)強奸后迫使賣淫的;

(五)造成被強迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。有前款所列情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。

【注意】組織行為本身是一個復(fù)合行為，可以包容強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的行為一構(gòu)成一罪。?？记樾危ǘ┺D(zhuǎn)化犯基于刑法的明文規(guī)定——需要記憶【法條鏈接】238，247,248,289,292，333//241-5，242-2，267-2,269,384-2,355-1一、轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪的情形（注意條件）①非法拘禁使用暴力致人傷殘死亡的（238-2）；②刑訊逼供、暴力取證致人傷殘死亡的（247）；③虐待被監(jiān)管人致人傷殘死亡的（248）；

④聚眾“打砸搶”致人傷殘死亡的（289）；⑤聚眾斗毆致人傷殘死亡的（292）；

⑥非法組織賣血、強迫賣血，對他人造成傷害的。（333-2）二、其他由A罪轉(zhuǎn)化為B罪的情形（注意條件）1.收買被拐賣的婦女、兒童罪→拐賣婦女、兒童罪：即收買被拐賣的婦女、兒童后又臨時起意出賣的（241—5）。

2.妨害公務(wù)罪→聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪：即以聚眾的方式阻礙國家機關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的，而且該轉(zhuǎn)化僅僅針對首要分子，對該聚眾犯罪的其他參加者則不存在轉(zhuǎn)化問題，仍定妨害公務(wù)罪（242-2）3.搶奪罪→搶劫罪：即攜帶兇器搶奪的（267-2）。4.盜竊、詐騙、搶奪罪→搶劫罪，即實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪行為之際，為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅的（269）。5.挪用特定款物罪→挪用公款罪，即挪用的雖然是《刑法》第273條所規(guī)定的救濟、救災(zāi)等7項特定款物而非款項，但歸個人使用的，轉(zhuǎn)化為挪用公款罪（384-2）。6.非法提供麻醉藥品、精神藥品罪→販賣毒品罪。非法提供麻醉藥品、精神藥品罪轉(zhuǎn)化為販賣毒品罪有兩種情形：一是行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子提供麻醉藥品、精神藥品的；二是行為人為牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉藥品、精神藥品的?？梢?，前者不要求是否有牟利之意，不論是否有償均使原行為性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化，而后者僅限于是有償提供的（355-1）。

7.挪用公款罪→貪污罪。根據(jù)相關(guān)解釋，有兩種情形發(fā)生轉(zhuǎn)化：一是主觀上不想退還，即有能力退還而拒不退還的；二是攜帶挪用的公款潛逃的。可見，如果行為人是無力歸還即因客觀原因不能退還的，仍定挪用公款罪（但依法作為加重犯處理），而不能轉(zhuǎn)化為貪污罪（最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5~6條）。一構(gòu)成一罪。常考情形（三）1.選擇罪名：注意罪名中包括的行為和對象359-1：引誘、容留、介紹賣淫罪359-2：引誘幼女賣淫罪2.繼續(xù)犯：非法拘禁罪、綁架罪、拐賣婦女兒童罪等3.連續(xù)犯：基于同一或概況故意，連續(xù)，觸犯同一罪名4.營業(yè)犯：賭博罪（要求具有營利的目的）5.職業(yè)犯：非法行醫(yī)罪（要求具有連續(xù)多次實施的意思）一行為一罪——要嚴(yán)格依據(jù)刑法規(guī)定確定行為個數(shù)注意：一行為一般不能數(shù)罪并罰。（特殊情況下面介紹）【例1】甲、乙共謀殺害在博物館工作的丙，兩人潛入博物館同時向丙各開一槍，甲擊中丙身邊的國家重點保護的珍貴文物，造成文物毀損的嚴(yán)重后果；乙未擊中任何對象。關(guān)于甲、乙的行為，下列哪一選項是正確的？（2004-2-18，單）A甲成立故意毀損文物罪，因為毀損文物的結(jié)果是甲故意開槍的行為造成的B甲、乙成立故意殺人罪的共犯C

對甲應(yīng)以故意殺人罪和過失損毀文物罪實行數(shù)罪并罰D甲的行為屬于一行為觸犯數(shù)罪名，成立牽連犯【例2】冒充軍人劫持航空器的，成立冒充軍人招搖撞騙罪與劫持航空器罪，實行數(shù)罪并罰。（13-2-10D）【例3】明知在押犯脫逃后去殺害證人而私放，該犯果真將證人殺害的，成立私放在押人員罪與故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)實行并罰。（11-2056D）一行為一罪常考情形——需要理解想象競合犯：原則：從一重罪；例外：數(shù)罪并罰。204-2法條競合犯：原則：特別優(yōu)先；例外：從一重罪。①140與141-148；②312與191、349；③適用特別法較輕，同時刑法沒有禁止適用普通法爭議：詐騙罪與（冒充軍人）招搖撞騙罪？【命題角度】1.注意是一行為，如果是數(shù)行為，則不是。2.考察二者的區(qū)別3.考察各自的處理規(guī)則關(guān)于想象競合犯的認定，下列哪些選項是錯誤的？（2013-2-56，多）A．甲向乙購買危險物質(zhì)，商定4000元成交。甲先后將2000元現(xiàn)金和4克海洛因（折抵現(xiàn)金2000元）交乙后收貨。甲的行為成立非法買賣危險物質(zhì)罪與販賣毒品罪的想象競合犯，從一重罪論處B．甲女、乙男分手后，甲向乙索要青春補償費未果，將其騙至別墅，讓人看住乙。甲給乙母打電話，聲稱如不給30萬元就準(zhǔn)備收尸。甲成立非法拘禁罪和綁架罪的想象競合犯，應(yīng)以綁架罪論處C．甲為劫財在乙的茶水中投放2小時后起作用的麻醉藥，隨后離開乙家。2小時后甲回來，見乙不在（乙喝下該茶水后因事外出），便取走乙2萬元現(xiàn)金。甲的行為成立搶劫罪與盜竊罪的想象競合犯D．國家工作人員甲收受境外組織的3萬美元后，將國家秘密非法提供給該組織。甲的行為成立受賄罪與為境外非法提供國家秘密罪的想象競合犯數(shù)行為一法益，一罪數(shù)行為數(shù)法益，數(shù)罪并罰如果數(shù)行為侵犯了數(shù)法益，但后行為不具有期待可能性，仍為一罪。如，搶劫毒品后持有的。?？记樾危y點，需深刻理解）1.吸收犯與不可罰的事后行為2.牽連犯、另起犯意一、吸收犯與不可罰的事后行為吸收犯：是指行為人的數(shù)個犯罪行為因為一個被另一個所吸收，而失去獨立存在的意義，僅以吸收之罪處斷的犯罪形態(tài)。（前行為是后行為的必經(jīng)階段，后行為是前行為的當(dāng)然發(fā)展）三種情形：重行為吸收輕行為；實行行為吸收預(yù)備行為；主行為吸收從行為?！究荚囈c】①必須存在數(shù)個犯罪行為，如果只存在一個犯罪行為，則不存在吸收犯的問題。（注意，這里的一行為、數(shù)行為指的是法律意義上的行為，構(gòu)成要件意義上的行為）【例1】套取金融機構(gòu)信貸資金后又高利轉(zhuǎn)貸他人的，是否屬于吸收犯？（10-2-55C）【例2】盜竊信用卡并使用的行為，是否屬于盜竊罪與信用卡詐騙罪的吸收犯？（07-2-57D）【例3】為了不歸還借款而殺人，是否屬于搶劫罪與故意殺人罪的吸收犯？（08-2-60D）②前后行為存在必經(jīng)階段和當(dāng)然發(fā)展的關(guān)系（高度伴隨關(guān)系），否則不屬于吸收犯?！纠?】陳某搶劫毒品后持有該毒品的行為，被搶劫罪吸收，不另成立非法持有毒品罪。請問是否正確？（07-2-16C）【例2】丙走私槍支入境后非法出賣。此情形屬于吸收犯，按重罪吸收輕罪的原則論處。請問是否正確？（11-2-11C）【例3】甲以揭發(fā)犯罪相要挾和乙要錢，乙沒答應(yīng)，甲放火燒毀乙的辦公室。甲的行為是敲詐勒索罪與放火罪的吸收犯。請問是否正確？（09-2-94）③前后行為一般是針對同一對象，如果針對不同對象，則不能吸收，而應(yīng)并罰?！纠?】甲偽造了100萬假美元，又出售、運輸該100萬假美元，則偽造吸收出售、運輸行為，對甲僅以偽造貨幣罪定罪處罰即可?！纠?】甲偽造了100萬假美元，又出售、運輸了乙偽造的100萬假英鎊，則對甲應(yīng)以偽造貨幣罪與出售、運輸假幣罪數(shù)罪并罰?！铩咎貏e注意】吸收犯與事后行為的關(guān)系：（后講）事后行為是專指在狀態(tài)犯的場合，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為。所以，如果行為人在實施一個犯罪行為后，又實施的犯罪行為，不是利用前行為行為結(jié)果的行為，而是另起犯意，針對其他犯罪對象實施的犯罪行為，則通常需要數(shù)罪并罰。例如：實施盜竊犯罪后，為掩蓋罪行或者報復(fù)等，故意毀壞其他財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪和構(gòu)成的其他犯罪數(shù)罪并罰。不可罰的事后行為可罰的事后行為【例】關(guān)于罪數(shù)的說法，下列哪一選項是錯誤的？A．甲在車站行竊時盜得一提包，回家一看才發(fā)現(xiàn)提包內(nèi)僅有一支手槍。因為擔(dān)心被人發(fā)現(xiàn)，甲便將手槍藏在浴缸下。甲非法持有槍支的行為，不屬于不可罰的事后行為B．乙搶奪他人手機，并將該手機變賣，乙的行為構(gòu)成搶奪罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰C．丙借用李某的摩托車后藏匿不想歸還。李某要求歸還時，丙謊稱摩托車被盜。丙欺騙李某的行為不單獨構(gòu)成詐騙罪D．丁在綁架過程中，因被害人反抗而將其殺死，對丁不應(yīng)當(dāng)以綁架罪和故意殺人罪實行并罰【例】下列哪些情形屬于吸收犯？（2010-2-55，多）A.制造槍支、彈藥后又持有、私藏所制造的槍支、彈藥的B.盜竊他人汽車后，謊稱所盜汽車為自己的汽車出賣他人的C.套取金融機構(gòu)信貸資金后又高利轉(zhuǎn)貸他人的D.制造毒品后又持有該毒品的【例】甲、乙經(jīng)共謀后到丙的住所對其實施了強奸，事后，甲趁丙不注意之機，將丙的錢包拿走。第二天，甲發(fā)現(xiàn)丙的錢包里有一張已經(jīng)中了5萬元的彩票，即兌了獎。就甲拿走被害人錢包和私自兌獎的行為而言，下列哪些選項是正確的？（2008延263，多）A.甲和乙成立盜竊罪的共同犯罪B.甲單獨對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任C.甲的行為構(gòu)成盜竊罪D.甲的行為構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰？二、牽連犯前后兩個行為存在手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系。【處理】1.從一重罪：在法無明文規(guī)定時適用2.法定一罪：基于刑法明文規(guī)定3.數(shù)罪并罰：基于刑法及司法解釋明文規(guī)定【命題角度】1.牽連犯的認定2.刑法的具體規(guī)定【考試要點】①必須存在數(shù)個犯罪行為，如果只存在一個犯罪行為，則不存在牽連犯的問題，有可能是想象競合犯或法條競合犯?！纠纭考椎男袨閷儆谝恍袨橛|犯數(shù)罪名，成立牽連犯。請問是否正確？（04-2-18D）②主觀牽連+客觀牽連（手段行為與目的行為之間具有通常性、高度伴隨性）【例1】甲在一豪宅院外將一個正在玩耍的男孩（3歲）騙走，意圖勒索錢財，但孩子說不清自己家里的聯(lián)系方式，無法進行勒索。甲怕時間長了被發(fā)現(xiàn)，于是將孩子帶到異地以4000元賣掉。請問：對甲是否應(yīng)以綁架罪與拐賣兒童罪的牽連犯從一重處斷？（05-2-17A）【例2】甲駕駛摩托車至某廣場，乘途經(jīng)該廣場的乙不備，猛拽其攜帶的手提包，乙緊緊抓住手提包不放，甲即猛踩油門，將乙拖行數(shù)米并甩開，奪其手提包后揚長而去。經(jīng)查，手提包共有錢物價值人民幣5000元，乙亦因被甲強拉硬拽而致手腕脫臼。對甲的行為是否應(yīng)以搶奪罪與搶劫罪的牽連犯從一重罪處斷?（08延-2-17D）【例3】甲花4萬元收買被拐賣婦女周某做智障兒子的妻子，周某不從，伺機逃走。甲為避免人財兩空，以3萬元將周某出賣。甲雖然實施了收買與拐賣二個行為，但由于二個行為具有牽連關(guān)系，對甲僅以拐賣婦女罪論處。請問是否正確？（11-2-88B）【例4】甲為了行賄而貪污