第第頁關(guān)于制定中國民法典的思考（下）六、關(guān)于制定中國民法典的指導思想

制定中國民法典應(yīng)該遵循什么樣的指導思想？我這里提出三個要點：

（一）從中國的實際出發(fā)。中國的實際是多方面的，當然首先是經(jīng)濟形態(tài)和經(jīng)濟制度，然后是民族的傳統(tǒng)和法律的傳統(tǒng)。需要指出的是，國民素質(zhì)和法官隊伍素質(zhì)，這兩點特別重要。如果我們的法律是“松散式”的，是“邦聯(lián)式”的，缺乏體系性和邏輯性，則人民難以了解和掌握法律，法官難以操作和判決案件，怎么能夠保障裁判的公正性和統(tǒng)一性？中國的實際當中，還應(yīng)注意我們的法學教學和法學理論研究的實際，教學和理論研究所采用的概念、原則、制度和理論的體系。還應(yīng)注意到我們的司法實務(wù)中法官和律師是按照大陸法系特別是德國法的概念、原則、制度和理論的體系進行思維和推理。還應(yīng)注意到我們的立法實際，特別是改革開放以來的立法，如民法通則、合同法和擔保法等，所采用的概念、原則、制度和理論的體系是德國式的。

（二）以德國式五編制和民法通則為編纂的基礎(chǔ)。以德國式的編制結(jié)構(gòu)和概念、原則、制度和理論的體系及我國現(xiàn)行民法通則，作為編纂中國民法典的基礎(chǔ)。德國式的這套概念為民法通則所采納，民法通則的編制結(jié)構(gòu)也基本上是德國式的。尤其需要指出的是，民法通則所規(guī)定的以人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)和親屬權(quán)所構(gòu)成的民事權(quán)利體系，也完全是德國式的。我們編纂民法典應(yīng)當以民法通則為基礎(chǔ)，以德國式的概念體系和權(quán)利體系為基礎(chǔ)。

（三）適應(yīng)本世紀以來社會生活的新發(fā)展，借鑒20世紀最新的立法經(jīng)驗。20世紀以來科學技術(shù)和工業(yè)、交通、通訊事業(yè)的進步，促成市場經(jīng)濟和社會生活的現(xiàn)代化，并引發(fā)各種各樣的社會問題，民法典要有正確的對策和措施，要求實現(xiàn)自身的現(xiàn)代化。對此，我們當然要重視和參考20世紀新的民法典，如新荷蘭民法典、新俄羅斯民法典、新蒙古民法典以及其他新民法典的經(jīng)驗。

七、關(guān)于中國民法典結(jié)構(gòu)體例的建議

上述從中國實際出發(fā)的這個指導思想，我把它叫做“現(xiàn)實主義”。其他學者也曾提到這一點。當前民法學界討論制定中國民法典的思路大概有三條：一條是“理想主義”，有的教授已明白表示，主張制定一部理想主義的民法典草案。另外一個思路，似可稱為“浪漫主義”。其表現(xiàn)是有的教授所主張的“松散式、邦聯(lián)式”的民法典，其要點是不贊成嚴格的邏輯性和體系性，認為如像物權(quán)、債權(quán)這樣的基本概念都應(yīng)當拋棄。“理想主義”和“浪漫主義”這兩個極端的思路，當然都不是毫無道理。但是，從為我們的國家和民族走向民主法制、建設(shè)法治國家和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟奠定根基的角度看問題，制定中國民法典一定要堅持現(xiàn)實主義的思路。按照這樣的思路來設(shè)計中國民法典，我提出這樣幾個要點：

（一）堅持民商合一的立法體例

制定民法典首先要決定采取什么樣的立法體例。各國制定民法典，有民商分立與民商合一兩種體例。所謂民商分立，指在民法典之外，再制定一部商法典。19世紀進行民法典編纂的國家，如法國、德國、日本、西班牙、葡萄牙、荷蘭、比利時，均有民法典和商法典，其中商法典為民法的特別法。所謂民商合一，是20世紀進行民法典編纂的國家所采取的立法體例。如瑞士、泰國、意大利、俄羅斯、匈牙利、荷蘭等。民商合一的主要論據(jù)是：其一，近代商法典的前身是中世紀歐洲商人團體的習慣法，即商人法。但現(xiàn)在所謂商人這個特殊的階層已不存在，甚至特殊的商事行為也失去其特殊性。例如票據(jù)制度、保險制度等過去僅商人利用的制度，現(xiàn)今已普及于社會生活的各個方面，為全社會的人所利用。其二，即使在民商分立的國家，也難以確立劃分民事行為與商事行為的界限，有的國家只是以民事法庭和商事法庭的管轄來劃分，有很大的任意性，因民法典與商法典的并存導致法律適用上的困難和混亂。我國清末進行法制改革，本采民商分立，分別起草民法典和商法典。至國民政府制定民法典，改采民商合一。新中國建立后，迄今仍堅持民商合一?，F(xiàn)行民法通則，以及新頒布的合同法均為典型的民商合一的立法。海商法、公司法、票據(jù)法、保險法、證券法等，均屬民事特別法。民商合一的實質(zhì)是將民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則和共同制度集中規(guī)定于民法典，而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則，規(guī)定于各民事特別法。民商合一并非輕視商法，它所反映的正好是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下民法與商法的融合，即學者所謂“民法的商化”。因此，制定民法典應(yīng)繼續(xù)堅持民商合一的立法體例。

（二）制定民法典應(yīng)當采取德國式五編制結(jié)構(gòu)

各國民法典的結(jié)構(gòu)，分為兩種結(jié)構(gòu)模式。一是法國式，即法國民法典所采結(jié)構(gòu)，分為三編：第一編人，包括婚姻家庭法；第二編財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種限制，包括財產(chǎn)分類、所有權(quán)和用益物權(quán)；第三編取得財產(chǎn)的各種方法，包括繼承法、合同法、侵權(quán)行為法、擔保物權(quán)和時效制度。二是德國式，即德國民法典所采結(jié)構(gòu)，分為五編：第一編總則、第二編債權(quán)、第三編物權(quán)、第四編親屬、第五編繼承。學者通說，認為德國式五編制優(yōu)于法國式三編制。20世紀制定民法典的國家大多采五編制或者以五編制為基礎(chǔ)稍作變化。如前所述，德國式五編制的特點在于著重法律規(guī)則的邏輯性

和體系性，法律有嚴謹?shù)倪壿嬓院腕w系性，便于法官正確適用，易于保障法制統(tǒng)一和裁判的公正，也便于人民學習和掌握法律。民法典作為社會的法制基礎(chǔ)，保障民主、人權(quán)的基石，人民和企業(yè)的行為準則，人民學習法律的教科書，其邏輯性和體系性很重要。因此，制定民法典以采德國式五編制結(jié)構(gòu)為宜。

（三）以民法通則和現(xiàn)行民事單行法為基礎(chǔ)設(shè)計民法典結(jié)構(gòu)

建議民法典設(shè)七編：第一編總則；第二編物權(quán)；第三編債權(quán)總則；第四編合同；第五編侵權(quán)行為；第六編親屬；第七編繼承。

以民法通則第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的規(guī)定為基礎(chǔ)，設(shè)計民法典的總則編。將民法通則第五章第四節(jié)關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定納入總則編自然人一章。理由在于：其一，所謂人格權(quán)，是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格權(quán)，就不是民事主體。其二，人格以及人格權(quán)與自然人本身不可分離。請注意五十年代從蘇聯(lián)引進的民法理論中將人格權(quán)表述為“與人身不可分離的非財產(chǎn)權(quán)”，其中所說的“不可分離”是有合理性的?；谶@樣的考慮，人格權(quán)擺在自然人一章較為妥當。

以民法通則第五章第一節(jié)的規(guī)定和現(xiàn)行擔保法關(guān)于擔保物權(quán)的規(guī)定為基礎(chǔ)，設(shè)計民法典的物權(quán)編。關(guān)于擔保物權(quán)，各國民法典有規(guī)定在物權(quán)編的，也有規(guī)定在債權(quán)編的，也有單獨設(shè)編的，考慮到擔保物權(quán)的權(quán)利性質(zhì)及其成立的法定性，應(yīng)與用益物權(quán)一并規(guī)定在物權(quán)編。對“物權(quán)”概念應(yīng)維持狹義的理解，嚴格按照我們的教科書上以及現(xiàn)實當中所接受的物權(quán)概念。所謂物權(quán)，指對有體物的支配權(quán)。如果像法國法那樣采廣義的概念，將導致把一切權(quán)利都包含在所有權(quán)概念之內(nèi)。不僅有動產(chǎn)、不動產(chǎn)的所有權(quán)，還會有債權(quán)的所有權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)。僅一個所有權(quán)概念，將囊括盡一切民事權(quán)利。極而言之，所謂人格權(quán)也可以說成是對人格的所有權(quán)。這違背法律的邏輯性和體系性。因此，既不贊成改采廣義物權(quán)概念，也不贊成取消物權(quán)概念和物權(quán)編，另設(shè)財產(chǎn)權(quán)編，包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的主張。

以民法通則第五章第二節(jié)債權(quán)和第六章民事責任的規(guī)定為基礎(chǔ)，參考九十年代的幾部新民法典的經(jīng)驗，設(shè)計民法典的債權(quán)總則、合同和侵權(quán)行為三編。鑒于20世紀以來，社會生活的復雜化和科學技術(shù)的高度發(fā)展，產(chǎn)生各種新的合同關(guān)系、新的危險和新的侵權(quán)行為，導致債法內(nèi)容的極大膨脹，因此將債權(quán)分為三編，并以債權(quán)總則編統(tǒng)率合同編和侵權(quán)行為編。不當?shù)美蜔o因管理制度仍在債權(quán)總則。這個設(shè)計在兼顧有的教授所主張的侵權(quán)行為作為獨立一編的合理性的同時，強調(diào)保留債權(quán)總則。侵權(quán)行為與合同，區(qū)別在于：侵權(quán)行為之債屬于法定債，而合同之債屬于意定債；侵權(quán)行為法屬于救濟法，而合同法屬于交易法。但侵權(quán)行為之債與合同之債，權(quán)利性質(zhì)相同，均屬于請求權(quán)，其履行、移轉(zhuǎn)、變更、消滅以及多數(shù)當事人債權(quán)債務(wù)、連帶債權(quán)債務(wù)等適用相同的規(guī)則，因此保留債權(quán)總則有其理由。債權(quán)總則，絕不僅是合同的總則，而是合同之債、侵權(quán)行為之債、不當?shù)美蜔o因管理之債的總則。且對于親屬關(guān)系上以財產(chǎn)給付為標的的請求權(quán)，也有適用余地。如果取消債權(quán)概念和債權(quán)總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權(quán)利名稱也將成為問題，有的教授已經(jīng)指出，總不能叫“侵權(quán)行為權(quán)”和“合同權(quán)”吧！因此，中國民法典不能沒有債權(quán)概念和債權(quán)總則。

以民法通則第五章第四節(jié)第一百零三條、一百零四條、一百零五條的規(guī)定和現(xiàn)行婚姻法、收養(yǎng)法的規(guī)定為基礎(chǔ)，設(shè)計民法典的親屬編，并將民法通則第二章第二節(jié)規(guī)定的監(jiān)護制度作為親屬編的一章。我們注意到，婚姻家庭法學界的學者正在起草婚姻家庭法草案。制定民法典的時候，當然要作為一編規(guī)定在民法典上，至于其名稱是叫親屬編還是婚姻家庭編，沒有太大的關(guān)系。

以民法通則第五章第一節(jié)第七十六條的規(guī)定和現(xiàn)行繼承法的規(guī)定為基礎(chǔ)，設(shè)計民法典的繼承編。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和人民私有財產(chǎn)的增加，繼承法的重要性是不言而喻的。有學者指出，繼承權(quán)不是現(xiàn)實的權(quán)利，不能夠和人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和親屬權(quán)并立。因此，建議取消繼承權(quán)概念和繼承編，將關(guān)于法定繼承順序和范圍的規(guī)則安排在親屬法，將遺產(chǎn)分割、移轉(zhuǎn)的規(guī)則安排在債權(quán)法?；诜蛇壿嬓院腕w系性及便于法官裁判案件的考慮，制定民法典應(yīng)當維持繼承權(quán)概念和繼承編。

知識產(chǎn)權(quán)為重要的民事權(quán)利，現(xiàn)行民法通則第五章第三節(jié)作了規(guī)定。但考慮到現(xiàn)行專利法、商標法和著作權(quán)法已構(gòu)成一個相對獨立的知識產(chǎn)權(quán)法體系，因此建議民法典不設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編，而以專利法、商標法和著作權(quán)法作為民法典外的民事特別法。有不少學者認為，知識產(chǎn)權(quán)非常重要，一定要在民法典上專設(shè)一編。按照這樣的思路，無非是兩種方式，一是把關(guān)于專利、商標、著作權(quán)的規(guī)則全部納入民法典設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編，原封不動地把三部法律搬進來，等于是法律規(guī)則位置的移動，實質(zhì)意義不大。另一方案是從專利法、商標法和著作權(quán)法當中抽象出若干條重要的原則和共同的規(guī)則，規(guī)定在民法典上，同時保留專利法、商標法和著作權(quán)法。正如有的學者已經(jīng)指出的，抽象出那幾條規(guī)定在民法典上也起不了什么作用。法官裁判知識產(chǎn)權(quán)案件不能僅靠那幾條，還得適用專利法、商標法和著作權(quán)法上的具體規(guī)則。與其如此，不如保留知識產(chǎn)權(quán)法作為民事特別法繼續(xù)存在于民法典之外。還有一個理由，知識產(chǎn)權(quán)法往往涉及到國際間的紛爭，并且隨著科學技術(shù)的進步，需要不斷地修改、變動，繼續(xù)作為民法典之外的單行法存在，改動和修改起來要方便得多。余下一個問題是，知識產(chǎn)權(quán)法所不能包容的發(fā)明、發(fā)