「摘要」本文通過對間接代理法律概念重新結(jié)識和界定，以及與英美法隱名代理制度①比較分析，得出中華人民共和國雖然不存在歐洲中世紀間接代理概念，但是存在今天意義上間接代理結(jié)論。但是國內(nèi)間接代理制度沒有一種完整頓論框架，并且在理論和實踐意義上還存在諸多缺陷?；谝陨辖Y(jié)識，以完善國內(nèi)代理制度體系，增進人民生活質(zhì)量提高和發(fā)展社會經(jīng)濟為目，我試圖重構(gòu)中華人民共和國間接代理制度。

「核心詞」直接代理間接代理顯名代理隱名代理不公開本人身份代理

一、問題提出

國內(nèi)《民法通則》在第四章第二節(jié)代理中明確規(guī)定代理是“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實行法律行為。”即代理只限于直接代理。又在《合同法》行紀合同和委托合同中分別對行紀人或代理人以自己名義為委托人或被代理人利益為行紀或代理行為做了規(guī)定。《合同法》這些規(guī)定雖然一定限度上適應(yīng)了國內(nèi)市場經(jīng)濟和對外貿(mào)易發(fā)展，有其進步性，但是由于《合同法》并沒有解釋其制度根源，因而導(dǎo)致了一系列紛爭，最具代表性爭論是這些規(guī)定與否是關(guān)于間接代理規(guī)定？有學(xué)者以為，中華人民共和國沒有間接代理，這些規(guī)定不屬于間接代理。有學(xué)者以為這些規(guī)定便是間接代理制度體現(xiàn)。制度根源不明確，不但導(dǎo)致了代理制度理論框架松散不成體系，更抑制了這些規(guī)定再度發(fā)展和完善。

由于國內(nèi)國民對生活質(zhì)量規(guī)定逐漸提高，規(guī)定法律對弱勢群體人性化關(guān)懷呼聲漸高，以及具備商事特性行為滲入到各個民事領(lǐng)域，又由于市場經(jīng)濟迅速發(fā)展，特別是對外貿(mào)易擴大和繁華，挖掘上述規(guī)定制度根源，系統(tǒng)解決存在于這些規(guī)定之中理論和實踐上矛盾和紕漏，建立關(guān)于代理完善體系成為現(xiàn)今不可忽視重要課題。

二、間接代理法律界定

（一）間接代理概念重新界定

間接代理概念出當前歐洲中世紀。它浮現(xiàn)基于兩個不容忽視背景：其一，在羅馬法初期，由于羅馬法嚴格奉行“債只能自為”，即“任何人之所為，均是為其自己所為”⑴法律原則，無論在普通民事領(lǐng)域還是商事領(lǐng)域，代理制度都受到嚴格否認。其二，歐洲中世紀，手工業(yè)分工擴大和地區(qū)生產(chǎn)專門化，使商品互換更加頻繁，區(qū)域性市場擴大，國際貿(mào)易進一步發(fā)展。正是在這樣背景之下，間接代理制度應(yīng)運而生。間接代理制度以“債只能自為”觀點為基本，指行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為，其法律效果一方面對間接代理人發(fā)生效力，然后依間接代理人與本人之內(nèi)部關(guān)系，而移轉(zhuǎn)于本人制度。并且，當時間接代理制度重要體當前行紀制度上，行紀人受她人委托以辦理商品購入、販賣或者其她交易事務(wù)并收取一定傭金。

19世紀，隨著直接代理作為一種意識形態(tài)顯現(xiàn)出來，近當代法典紛紛承認了直接代理，并甚至將直接代理等同于代理。例如，18《法國民法典》⑵第1984條規(guī)定：委托或代理是指，一人依此授權(quán)另一人以委托人名義，為委托人完畢某種事務(wù)行為。法國商事代理也僅限于直接代理，《法國商法典》⑶中1991年6月25日第91－593號《關(guān)于商業(yè)代理人與其委托人之間關(guān)系法律》第一條第一款規(guī)定，商業(yè)代理人指，作為獨立職業(yè)，不受雇用合同約束，以制造商，工業(yè)者，商人或其她商業(yè)代理人名義，為她們利益進行談判，并普通訂立采購，銷售，租賃或提供服務(wù)合同，且將其作為經(jīng)常性職業(yè)代理人。又例如19《德國民法典》⑷第164條第一款明確規(guī)定：代理人在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義所作意思表達，直接為被代理人和對被代理人發(fā)生效力?？梢?，直接代理作為一種歸屬規(guī)范已經(jīng)為時代所接受，“債只能自為”思想已經(jīng)隨著直接代理浮現(xiàn)枯萎凋零。

隨著“債只能自為”思想失落，間接代理制度失去其得以存在一塊異常重要理論基石，其地位發(fā)生了極大動搖，類似中世紀間接代理制度僅在很有限領(lǐng)域浮現(xiàn)。依照《德國商法典》⑸第84條第一款規(guī)定，締約代理人須以公司主名義成立交易，僅承認媒介代理人可以以自己名義為代理。又依照國內(nèi)《合同法》委托合同一章402條和403條規(guī)定，受托人可以以自己名義為合同行為。此外，依照《德商民法典》，《法國商法典》，國內(nèi)《民法通則》及其她某些大陸法系商法典或商事規(guī)范，行紀人必要以自己名義為委托人進行活動。

說是類似，是由于很容易發(fā)現(xiàn)，雖然“以行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為”這一構(gòu)成要件沒有發(fā)生變化，但對于法律效果規(guī)定已有了重大變遷。《德國商法典》中媒介代理由于代理人并不需要訂立合同，因而也無明確規(guī)定此種代理行為法律效果必要。國內(nèi)《合同法》委托合同一章402條和403條在詳細構(gòu)成要件上借鑒了英美法系隱名代理制度，并在法律效果中規(guī)范了受托人披露義務(wù)，委托人介入權(quán)和第三人選取權(quán)等。雖然行紀合同規(guī)范中，基本沿用中世紀間接代理制度法律效果，但也發(fā)生了很大變化，例如《德國商法典》⑹第392條第二款規(guī)定了委托人在債權(quán)未行讓與時有不可主張債權(quán)。

基于以上闡述，咱們可以以為，間接代理概念應(yīng)當?shù)搅吮恢匦陆缍ㄆ诤?。由于法律概念定義不但應(yīng)揭示出該概念所包括基本內(nèi)容與本質(zhì)特性，并且應(yīng)當與時俱進，不能拘泥于老式，已不合時宜理解。

基于以上闡述，我以為，今天間接代理概念應(yīng)重新定義為：指行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為。法律效果在這個概念中缺失并不會導(dǎo)致概念不穩(wěn)定和不全面，而是有助于各國間接代理制度本土化發(fā)展。用一句話說就是：有時候模糊即精準。

（二）間接代理制度與英美隱名代理制度比較分析

在英美法中，代理法是一種獨立法律部門，如《美國代理法重述》規(guī)定了美國代理制度。普通法將代理區(qū)別為三種公開本人姓名代理（顯名），不公開本人姓名代理（隱名），和不公開本人身份代理。⑺顯名代理指表意人表白其意思表達法律后果由她人承擔，因而代理須以本人名義為之。顯名對相對人來說，在于使其能辨認代理人為代理人，并懂得她法律關(guān)系中真正對方當事人是誰，以在符合信賴條件下接受代理人行為。因此代理人之顯名，必要公示。⑻隱名代理指未表白本人為什么人，只表白為代理人行為。不公開本人身分代理指以自己名義，為本人利益考慮而為法律行為。英美法中并沒有嚴格民事代理和商事代理之分。

對于間接代理制度與英美法系隱名代理制度之間關(guān)系，基本上可以歸納為背面四種觀點。一種觀點以為：間接代理涉及隱名代理和不公開本人身份代理；⑼另一種觀點以為：直接代理就是顯名代理，間接代理就是隱名代理。⑽也有觀點以為，直接代理就是顯名代理，間接代理就是隱名代理，而隱名代理就是不公開本人身份代理。⑾尚有觀點以為：直接代理涉及顯名代理和隱名代理，間接代理就是不公開本人身份代理。⑿

從法律規(guī)定構(gòu)成要件角度考慮，我比較贊同第一種觀點。

間接代理與直接代理最大區(qū)別，就是代理人只能以自己名義，為被代理人利益，為法律行為。而隱名代理和不公開本人身份代理都符合該間接代理特點，它們不同僅在于與否向第三人公開自己是以代理人身份為法律行為。因而，從法律規(guī)定構(gòu)成要件看，隱名代理和不公開本人身份代理可以當作間接代理再分類。

從法律規(guī)定法律效果考慮，我以為前面四種觀點都是值得商榷。由于兩種規(guī)范法律效果幾乎完全不同。歐洲中世紀間接代理法律效果一方面對間接代理人發(fā)生效力，然后依間接代理人與本人之內(nèi)部關(guān)系移轉(zhuǎn)于本人。而今天各國間接代理法律效果，由于要立足于各國不同文化和實踐，并不完全統(tǒng)一。值得注意是，英美法系各國對隱名代理法律效果也規(guī)范非常不同。比較典型有英國法和美國法規(guī)范。英國法中，在隱名代理狀況下，代理人所訂立合同對隱名本人發(fā)生約束力，而代理人不承擔個人責任。如果此類代理人在代訂合同步?jīng)]有在合同中指明其代理身份，或者僅以描述性語言暗示其為代理人，該代訂合同人應(yīng)當對合同承擔個人責任。英國法還規(guī)定，在不公開本人身份代理中，代理人對其訂立合同承擔責任。雖然她可以證明對方當事人懂得她事實上以代理資格代定合同，她也必要對該合同承擔責任。⒀美國對于隱名本人和代理人責任問題，提出了一條普通規(guī)則：除非代理人與第三人另有商定，代理人對其所訂立合同承擔個人責任。雖然是披露了本人身份之后也是如此。⒁這一普通規(guī)則特點之一是體現(xiàn)了尊重當事人合同商定契約自由精神，但并沒有賦予委托人承擔債務(wù)后介入權(quán)。

由于兩種法律制度產(chǎn)生歷史時期不同，地區(qū)范疇不同，政治經(jīng)濟發(fā)展狀況不同，以及立法者追求價值不同，因而間接代理制度與英美法系隱名代理制度所蘊涵法律價值也是不同。

歐洲中世紀間接代理制度比英美法系隱名代理制度更加注重概念抽象以及嚴格遵循這一時期意識形態(tài)。由于間接代理制度產(chǎn)生基于“債只能自為”意識形態(tài)，因而嚴格遵循先由代理人承擔法律效果，再轉(zhuǎn)移給本人原則，因而代理人什么時候轉(zhuǎn)讓債權(quán)，被代理人什么時候承擔債務(wù)，如果代理人回絕轉(zhuǎn)讓債權(quán)，被代理人回絕承擔債務(wù)怎么辦，以及“轉(zhuǎn)讓”需要那些手續(xù)等等問題，都將影響商事活動交易迅捷和交易安全。英美法系不擅長抽象思維和邏輯思維，但是作為其法律淵源之一判例法更能體現(xiàn)與時俱進精神，并不嚴格拘泥于意識形態(tài)。因而相對來說，英美法系隱名代理制度更有助于迅捷，簡便解決問題。以英國法為例，在隱名代理中，第三人懂得委托人存在，以及委托人與受托人關(guān)系，并且第三人對代理人不以本人名義為法律行為表達了批準，因而第三人應(yīng)承擔相應(yīng)風險，只能向本人主張權(quán)利。在不公開本人身份代理中，第三人并沒有被告知委托人存在，以及委托人與受托人關(guān)系，也就是說，第三人有理由以為受托人就是對方當事人，因而她應(yīng)對自己行為承擔責任。

三、國內(nèi)間接代理制度特點和缺陷

（一）國內(nèi)間接代理制度特點

國內(nèi)法沒有歐洲中世紀間接代理概念，但是存在著今天意義上間接代理。國內(nèi)將此類代理規(guī)范于《合同法》委托合同一章中402條和403條，以及行紀合同一章。

從宏觀上看，國內(nèi)《民法通則》借鑒了《德國民法典》，規(guī)定代理限于直接代理，并且，借鑒德國法規(guī)范了行紀制度。但是，德國法將間接代理納入了《德國商法典》商事媒介代理和行紀營業(yè)一章，而采民商合一制國內(nèi)將其納入《合同法》委托合同一章中402條和403條，以及行紀合同一章。行紀合同容易認定是商事規(guī)范，那么委托合同一章是民事規(guī)范還是商事規(guī)范呢？可以認定，委托合同是民事規(guī)范，由于委托合同一章中并沒有對合同主體資格作出明確限制，也沒有規(guī)定委托事務(wù)必要是商行為。但是，同步也可以認定，委托合同也是商事規(guī)范，由于依照工商行政管理局《經(jīng)紀人管理辦法》第2條和第16條規(guī)定，委托合同中規(guī)范間接代理人如果要以經(jīng)紀人身份活動，必要要獲得經(jīng)紀資格證書，并且經(jīng)所在地工商行政管理機關(guān)核準，并辦理登記注冊?？梢?，國內(nèi)委托合同一章既可以合用于民事領(lǐng)域，也可以合用于商事領(lǐng)域。因而相對德國商法典來說，國內(nèi)間接代理制度合用范疇更為寬泛。但這也存在很大缺陷，當它合用于民事領(lǐng)域時，會與上述《民法通則》規(guī)范發(fā)生沖突。

從構(gòu)成要件上看，《合同法》402條和403條構(gòu)成要件借鑒了英美法系隱名代理制度，但也與其有所區(qū)別。英美法系隱名代理制度將代理區(qū)別為顯名代理，隱名代理和不公開本人身份代理，而《民法通則》和《合同法》第402條和403條將代理區(qū)別為顯名代理（直接代理），第三人懂得代理關(guān)系代理和第三人不懂得代理關(guān)系代理。英美法系隱名代理制度以受托人客觀上與否告知代理關(guān)系存在，與否明確告知被代理人身份為代理種類區(qū)別點。而國內(nèi)《合同法》第402條和403條是以第三人在訂立合同步與否懂得代理關(guān)系存在為代理種類區(qū)別點。

從法律效果上來看，《合同法》402條和403條并不同于英美法系隱名代理制度。如英國法中隱名代理，規(guī)定由本人承擔代理效果，但如果該代理人在代訂合同步僅以描述性語言暗示其為代理人，雖然第三人通過其暗示懂得代理關(guān)系存在，該代理人應(yīng)當對合同承擔個人責任。又如，英國法中不公開本人身份代理，代理人對其訂立合同承擔責任。雖然她可以證明對方當事人懂得她事實上以代理資格代定合同，她也必要對該合同承擔責任。

而國內(nèi)《合同法》402條可以理解為受托人以自己名義，在委托人授權(quán)范疇內(nèi)與第三人訂立合同，只要沒有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人，并且第三人在訂立合同步懂得受托人與委托人之間代理關(guān)系，合同便直接約束受托人和第三人，雖然受托人僅以描述性語言暗示其為代理人，或主線什么都沒說。403條更為復(fù)雜，在法律效果上規(guī)范了受托人披露義務(wù)，委托人介入權(quán)，第三人選取權(quán)等。

《合同法》行紀合同一章各種規(guī)定雖然承襲了《德國商法典》中行紀營業(yè)一章中內(nèi)容。但在法律效果規(guī)范上也略有差別。例如《德國商法典》第392條第一款承襲了歐洲中世紀間接代理中法律效果，而為理解決前面已論及某些問題，又在第二款規(guī)范了委托人在債權(quán)未行讓于狀況下，擁有不可主張債權(quán)。顯然，這一規(guī)定非常勉強，似乎把問題搞更為復(fù)雜了。國內(nèi)《合同法》第420條規(guī)定：行紀人與第三人訂立合同，行紀人對該合同直接享有權(quán)利、承擔義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害，行紀人應(yīng)當承擔損害補償責任，但行紀人與委托人另有商定除外。這一規(guī)定一定限度上回避了債權(quán)讓于，債務(wù)承擔問題，似乎把這些問題拋給了行紀合同，由當事人雙方去合同解決。

（二）國內(nèi)間接代理制度缺陷

國內(nèi)《合同法》第402和403條及行紀合同一章有其長處，例如402中“合同只約束受托人和第三人除外”規(guī)定，403條中“第三人與受托人訂立合同步如果懂得該委托人就不會訂立合同除外”規(guī)定，體現(xiàn)了合同自由原則。但其缺陷之多已經(jīng)讓其難以承受實踐考驗，簡述如下：

第一，如前所述，《民法通則》規(guī)定代理僅為直接代理，而《合同法》402條和403條既可以合用于民事領(lǐng)域，也可以合用于商事領(lǐng)域。因而，當它合用于民事領(lǐng)域時，與上述《民法通則》規(guī)范發(fā)生了沖突。

第二，《合同法》第402條和403條以“訂立合同步第三人與否懂得代理關(guān)系”為區(qū)別代理原則，這并不利于在訂立合同步穩(wěn)定合同性質(zhì)，由于“懂得”是主觀意義上，第三人沒有義務(wù)在訂立合同步宣示自己懂得代理關(guān)系存在與否，受托人和委托人在訂立合同步也很難知曉，更難以取證。

第三，《合同法》第403條第一款規(guī)定受托人向委托人披露第三人義務(wù)以及委托人介入權(quán)對不懂得代理關(guān)系存在第三人來說是不符合誠信原則，也是讓第三人感情上難以接受。由于第三人在與受托人訂立合同步，是以受托人作為合同相對人，其訂立合批準愿，訂立合同步所為考慮，都是以“以為該受托人為合同相對人”為基本。為解決這一問題，《合同法》第403條第一款又規(guī)定，“但第三人與受托人訂立合同步如果懂得該委托人就不會訂立合同除外?！边@似乎并不可以較好解決問題，規(guī)范過于模糊，沒有一種相對客觀原則。試使該規(guī)范詳細化：當?shù)谌擞喠⒑贤瑫r考慮是以對方信用為基本，或以與對方感情及特殊關(guān)系為基本，或以與對方特定技能為基本，抑或合同具備人身性質(zhì)，可以主張此權(quán)利。這樣看來，委托人不得介入狀況占了幾乎大多數(shù)合同，委托人介入權(quán)反成了例外規(guī)定。這就動搖委托人介入權(quán)規(guī)范意義。

第四，《合同法》403條第二款中規(guī)定第三人選取權(quán)看似是為了保護第三人利益，其實也不符合誠實信用。既然受托人不懂得代理關(guān)系存在，訂立合同步考慮是該受托人各方面因素，就應(yīng)當對此承擔責任。

第五，國內(nèi)合同法將關(guān)于間接代理402和403條放在合同法委托合同一章中。雖然委托合同和代理同樣，是建立在雙方信任基本上，并且都規(guī)定了受托人（代理人）應(yīng)當按照委托人（被代理人）批示和授權(quán)范疇解決事務(wù)，但它們之間也有諸多不同。重要有四點：其一，委托事務(wù)不限于法律行為，無論是法律行為或是有經(jīng)濟意義行為還是單純事實行為，只要不超過委托權(quán)限，不違背法律或社會公共利益，社會公德。而代理事務(wù)被明確規(guī)定為民事法律行為。其二，委托是合同行為，委托人和受托人應(yīng)當訂立合同成立委托關(guān)系。而代理權(quán)授予是被代理人單方行為。其三，委托代理中代理人死亡或喪失民事行為能力，作為被代理人或者代理人法人終結(jié)，委托代理終結(jié)；法定代理或者指定代理中，被代理人或者代理人死亡，代理人喪失民事行為能力，法定代理或者指定代理終結(jié)。而委托合同中，委托人死亡，喪失民事行為能力或者破產(chǎn)，致使委托合同終結(jié)將損害委托人利益，受托人必要履行后合同義務(wù)，即在委托人繼承人，法定代理人或者清算組織承受委托事務(wù)前繼續(xù)解決委托事務(wù)；受托人死亡，喪失民事行為能力或者破產(chǎn)，致使委托合同終結(jié)，受托人繼承人，法定代理人或者清算組織應(yīng)當及時告知委托人。因委托合同終結(jié)將損害委托人利益，在委托人作出善后解決之前，受托人繼承人，法定代理人或者清算組織應(yīng)當采用必要辦法。其四，委托合同訂立，可以是代理權(quán)授予前提。但委托合同訂立并不一定導(dǎo)致代理權(quán)授予。國內(nèi)將受托人以自己名義與第三人訂立合同行為規(guī)定在委托合同一章中，為法律實行帶來某些問題。最重要是使人們混淆了委托合同，委托代理關(guān)系。委托合同是委托人和受托人之間合同，在這一章中應(yīng)當歸置委托人和受托人雙方權(quán)利義務(wù)以及責任承擔題。而受托人以自己名義與第三人訂立合同行為更多涉及到代理權(quán)授予問題，以及受托人，委托人和第三人之間問題。該行為作為委托代理行為，應(yīng)當被歸置在代理中。

最后，國內(nèi)合同法將關(guān)于間接代理402和403條放在合同法委托合同一章中，并且將間接代理限于合同行為，而否定了在法定代理和指定代理，以及委托代理非合同行為中合用，這僵化了普通民事生活中代理形式。

四、中華人民共和國間接代理制度重構(gòu)

（一）間接代理制度在商事和民事領(lǐng)域中意義

直接代理在19世紀為各國法律所接受，“債只能自為”思想失落，動搖了歐洲中世紀間接代理制度地位，直接代理在民商事領(lǐng)域中占據(jù)了重要地位。但是歐洲中世紀間接代理制度衰落，并不阻礙今天意義上間接代理制度在民商事領(lǐng)域崛起。

今天商事領(lǐng)域需要間接代理。隨著市場經(jīng)濟日益發(fā)展，代理業(yè)務(wù)范疇擴大，個人代理商向?qū)I(yè)代理公司發(fā)展，代理商以自己名義為被代理人為各項活動在貿(mào)易實踐中越來越顯現(xiàn)出其不可小覷地位，特別是外貿(mào)領(lǐng)域，國內(nèi)對外貿(mào)易實踐中大量存在著代理人接受委托后，以自己名義從事代理行為。例如依照1995年6月6日經(jīng)國務(wù)院批準，并于6月29日由外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布實行《中華人民共和國國際貨運代理業(yè)管理規(guī)定》，國際貨運代理是指接受進出口貨品收貨人、發(fā)貨人委托以托運人名義或以自己名義，為托運人辦理國際貨品運送及有關(guān)業(yè)務(wù)并收取報酬行業(yè)。又例如，在國內(nèi)沒有進出口經(jīng)營權(quán)公司、公司、事業(yè)單位及個人要出口或進口貨品，必要委托有該類商品外貿(mào)經(jīng)營權(quán)公司、公司根據(jù)國家關(guān)于規(guī)定辦理，有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)公司依照委托合同，以自己名義與外商訂立進出口合同。并且，有該類商品外貿(mào)經(jīng)營權(quán)公司、公司卻不一定有報關(guān)權(quán)，如果沒有報關(guān)權(quán)，必要委托報關(guān)單位代理報關(guān)。報關(guān)單位依照其與委托公司、公司合同，選取以報關(guān)單位名義為報關(guān)行為或以委托公司、公司名義為報關(guān)行為。那么，與否僅行紀制度就可以規(guī)范商事領(lǐng)域中間接代理呢？答案顯然與否定，無論依照《德國商法典》⒂第383條規(guī)定，還是國內(nèi)《合同法》第414條規(guī)定，都可以清晰看出，行紀只限于貿(mào)易活動，即買賣活動，無法適應(yīng)業(yè)務(wù)范疇逐漸擴大到各個領(lǐng)域代理活動，例如上述報關(guān)業(yè)務(wù)?？墒菄鴥?nèi)關(guān)于商事領(lǐng)域間接代理規(guī)范極為有限，在對外貿(mào)易領(lǐng)域，國內(nèi)1991年外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于對外貿(mào)易代理制暫行規(guī)定》僅在第一條和第十五條有涉及間接代理規(guī)定，但是并沒有非常明確和詳細規(guī)范。

間接代理不應(yīng)是商事代理特有類型，民事代理也應(yīng)規(guī)定間接代理類型。

一方面，商人或非商人不得授權(quán)非商人為間接代理，不符合民事生活中習(xí)慣。如作為消費者，經(jīng)常在購物時會由于親朋朋友委托而捎帶某些物品，消費者往往以自己名義購買，回頭再和委托人結(jié)帳。消費者為間接代理人還是直接代理，普通并不影響售貨人行使權(quán)利或承擔義務(wù)。

另一方面，民事代理法定代理需要間接代理類型。法定代理是依照法律規(guī)定而直接產(chǎn)生代理關(guān)系。試舉一例，若某女委托某人以受托人名義與第三人訂立合同，日后委托人喪失民事法律行為能力，委托合同終結(jié)，委托人法定代理人回絕受托人繼續(xù)解決委托事務(wù)，由她自己承受這些事務(wù)。委托人法定代理人與第三人達到意思合致后，以法定代理人名義重新訂立合同。這從事實上來說是正義，并且甚至對雙方來說都是有利，法定代理人普通多是被代理人親人，可信度也許更高，第三人和委托人風險相對變小。但是法律卻給她們出了難題，由于法定代理只承認直接代理，顯然，法定代理中不承認“代理人以自己名義與第三人訂立合同行為”，這是有悖于立法目，由于它使問題變得復(fù)雜，增長行為成本，卻沒有明顯收益。

民事代理指定代理需要間接代理類型。指定代理是依照人民法院或者行政主管機關(guān)指定而產(chǎn)生代理關(guān)系。在這種狀況下，人民法院或行政主管機關(guān)根據(jù)法律授權(quán)指定公民或法人充當代理人。改編前例，若某女委托某人以受托人名義與第三人訂立合同，日后委托人喪失民事法律行為，委托合同終結(jié)。該女沒有法定代理人，法院權(quán)衡后為其指定了一位代理人。委托人指定代理人與第三人達到意思合致后，以指定代理人名義重新訂立合同。同上，這雖然以便快捷，但是為國內(nèi)當前代理制度所不許。

總之，在法定代理和指定代理領(lǐng)域規(guī)范間接代理制度有助于保護弱勢群體利益。

最后，應(yīng)當闡明是民事間接代理，商事間接代理，行紀之間關(guān)系。商事間接代理作為商事規(guī)范是民事間接代理制度特別法規(guī)范，行紀制度又是商事間接代理特別法規(guī)范。合用特別法優(yōu)于普通法原則，并且特別法沒有明確規(guī)定，合用普通法中關(guān)于規(guī)定。其中，民事代理和商事代理制度應(yīng)放入民商合一《民法通則》。

（二）有關(guān)制度區(qū)別

1.民事間接代理和商事間接代理區(qū)別

民事間接代理和商事間接代理有如下四點不同：其一，民事間接代理合用于法定代理，指定代理及委托代理領(lǐng)域，而商事間接代理僅合用于委托代理。其二，民事間接代理目重要在于民事生活中互相幫助，保護弱勢群體，因而代理人為代理行為并不以營利為目。而商事間接代理目重要是以營利為目，因而代理人代理行為必然是有償。其三，民事間接代理代理人可以是普通公民，法人，或其她經(jīng)濟或非經(jīng)濟組織。而商事間接代理代理人可以是依照國家工商行政管理局《經(jīng)紀人管理辦法》登記注冊經(jīng)紀人事務(wù)所、經(jīng)紀公司，個體經(jīng)紀人或兼營經(jīng)紀業(yè)務(wù)經(jīng)濟組織。其獲得經(jīng)紀資格證書或?qū)I(yè)經(jīng)紀資格證書成員必要必要達到法定人數(shù)。其四，民事間接代理代理人義務(wù)較少，而商事間接代理代理人義務(wù)較多，如國家工商行政管理局《經(jīng)紀人管理辦法》中規(guī)定，提供客觀、公正、精確、高效服務(wù)，記錄經(jīng)紀業(yè)務(wù)成交狀況，并保存三年以上，收取當事人傭金應(yīng)當開具發(fā)票，并依法繳納稅收和行政管理費等義務(wù)。

2.行紀和商事間接代理區(qū)別

行紀和商事間接代理也有如下兩點不同：其一，雖然按照國家工商行政管理局《經(jīng)紀人管理辦法》，行紀和商事間接代理主體資格認定，經(jīng)紀組織設(shè)立以及基本義務(wù)都相似，但是，行紀人活動還要遵循《合同法》中行紀合同一章。如行紀人有較多權(quán)利，享有有限合理處分委托物權(quán)利，補償差額訂正委托權(quán)利，拍賣提存權(quán)，介入權(quán)和留置權(quán)。相應(yīng)，行紀人也承擔更多義務(wù)。其二，按照《合同法》第414條規(guī)定，行紀人業(yè)務(wù)范疇僅限于以自己名義代理貿(mào)易活動。這里貿(mào)易活動應(yīng)以動產(chǎn)，有價證券買賣以及其她商業(yè)上具備交易性質(zhì)行為為限，例如代購，代銷，寄售等⒃。而商事間接代理范疇相對廣泛，例如報關(guān)單位代理報關(guān)等。

（三）間接代理構(gòu)成要件再分類及法律效果規(guī)范

間接代理構(gòu)成要件為行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為。依照詳細狀況擬分為三類：代理人告知“本人狀況和為代理行為”間接代理；代理人告知“為代理行為”間接代理；代理人未告知本人狀況和為代理行為間接代理。這樣區(qū)別較《合同法》402條和403條更詳細，也更具可操作性。一方面，《合同法》402條和403條沒有規(guī)范第三人懂得對方為代理人行為卻不懂得本人詳細狀況，形成一種漏洞。而以上分類彌補了這個漏洞。另一方面，《合同法》402條和403條以第三人主觀上與否懂得代理關(guān)系為界分別規(guī)范，并不利于雙方取證，主張權(quán)利。并且訂立合同步，第三人沒有義務(wù)告知自己與否懂得代理關(guān)系，導(dǎo)致代理人在訂立合同步不懂得自己代理詳細屬于那一類，將來會承擔什么責任。以上分類以代理人告知為分界點，更能體現(xiàn)誠實信用原則，并且使雙方關(guān)系較為穩(wěn)定。

依照以上分類，試分擬法律效果，以最大限度體現(xiàn)公平及其她民法基本原則。

在代理人沒有隱瞞告知了本人狀況和為代理行為時候，合用直接代理法律效果，即法律行為效果直接約束被代理人和第三人。但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人除外。

在代理人告知了為代理行為，而沒有告知被代理人詳細狀況時候，法律行為效果應(yīng)一方面由代理人承擔。代理人應(yīng)當依照其與被代理人合同或商定，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給被代理人，或由被代理人承擔債務(wù)。但此處債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔不再需要告知第三人或由第三人批準。

由于在這種狀況下，第三人批準與一種不肯告訴被代理人詳細狀況代理人訂立合同，闡明第三人樂意承擔這種風險，也闡明她在訂立合同步就已經(jīng)表達承認了代理人代理身份，也批準了代理人為代理行為后債權(quán)轉(zhuǎn)讓，被代理人債務(wù)承擔。因而第三人在主張權(quán)利時不能選取相對人。而作為代理人，由于她回絕告訴被代理人詳細狀況是出于保護被代理人某些利益，間接，也是為了自己某些利益，如高額報酬等，因而代理人也必要承擔一定風險。即當被代理人回絕承擔債務(wù)時，她一方面要向第三人清償債務(wù)，然后再依照其與被代理人關(guān)于代理中詳細發(fā)生權(quán)利義務(wù)合同或委托合同，向被代理人主張權(quán)利。

需要強調(diào)是，如果債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)承擔時間或手續(xù)等問題在代理人與被代理人合同或商定中沒有予以明確規(guī)定或沒有予以合理規(guī)定，應(yīng)合用法律強制性規(guī)定。試擬法律對該問題強制性規(guī)定：債權(quán)必要一并轉(zhuǎn)讓，債務(wù)必要一并承擔。代理人何時向被代理人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，由被代理人單方?jīng)Q定；被代理人何時承擔債務(wù)，由代理人單方?jīng)Q定。被代理人和代理人不得濫用單方?jīng)Q定權(quán)，否則代理關(guān)系另一方可以主張回絕履行抗辯。

在未告知本人狀況和為代理行為時候，由代理人享有權(quán)利，承擔責任。代理人依照其與被代理人關(guān)于代理中發(fā)生權(quán)利義務(wù)合同或委托合同，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給被代理人，或由被代理人承擔債務(wù)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓需告知第三人，債務(wù)承擔需第三人批準。如果債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)承擔時間或手續(xù)等問題在代理人與被代理人合同或商定中沒有予以明確規(guī)定或沒有予以合理規(guī)定，應(yīng)合用上述試擬法律強制性規(guī)定。

由于在這種狀況下，代理人向第三人隱瞞了自己是代理人事實，以及本人詳細狀況。應(yīng)視為第三人在訂立合同步完全將代理人當成相對人，第三人之因此與其訂立合同，是考慮了該代理人信用，履約能力以及清償能力。因而，代理人將代理行為效果歸屬與被代理人時應(yīng)嚴格按照債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)承擔規(guī)定，并且，該第三人應(yīng)公平承擔與該代理人訂立合同帶來風險，在被代理人承擔債務(wù)之前，不得向該被代理人主張權(quán)利。

以上分類及法律效果擬訂可以一并適合于民事間接代理，商事間接代理及行紀領(lǐng)域。但需另做特別規(guī)定是，指定代理和法定代理間接代理，由于被代理人普通無民事行為能力或無完全民事行為能力，因而若代理事項超過其能力范疇，債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)承擔時間等問題由代理人決定。代理人不得濫用決定權(quán)。

五、結(jié)語

綜合前面討論，總結(jié)如下：

一，隨著“債只能自為”思想香消玉隕，直接代理思想登上歷史舞臺，歐洲中世紀間接代理概念已經(jīng)不合時宜。今天意義上間接代理應(yīng)被定義為：指行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為。

二，間接代理制度與英美法系隱名代理制度無論從定義角度，價值角度比較，都各有千秋，不可容易等同。歐洲中世紀間接代理概