合同法講座針對法條來講的絕對經(jīng)典合同的目的、原那么HYPERLINK調(diào)整范圍HYPERLINK合同法的原那么〔HYPERLINK意思自治原那么HYPERLINK公平原那么HYPERLINK老實信用〕主講人：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室主任梁慧星研究員中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室韓世遠(yuǎn)博士〔1999年５月２５日、２６日〕〔梁慧星教授：〕同志們，現(xiàn)在開始講課。我先介紹怎么講。這個課按照高院的安排是兩天時間，著重講合同法的總那么局部。因為總那么局部在一部法律當(dāng)中是最重要的，全面地了解了總那么局部，對我們?nèi)チ私夥帜敲词侵陵P(guān)重要，并且了解了總那么我們再去學(xué)分那么也就容易了。還有一個理由呢，就是分那么局部它比擬具體，有些非常技術(shù)化，在這里講也有困難，講起來比擬枯燥，從學(xué)者的角度來說呢，也不見得講得那么好。所以，著重是講總那么。由我和另外一位同志兩個人來講，我講今天。這個另外一位同志，叫韓世遠(yuǎn)，是我?guī)У牟┦?，他已?jīng)畢業(yè)兩年，取得博士學(xué)位已經(jīng)兩年，在我所在的研究所民法研究室從事民法研究。他是研究合同法的，因此對這個法律比擬了解，在這個法律的某些局部，是委托他起草的最初的草案。他明天講，我今天講。這個課是這樣，同志們手上有一個釋義，我根本上按照這個條文來講。如果是新的條文、雖然是舊的但在這次立法過程中作了重要的修改，我就詳細(xì)講。如果這個條文根本上是原來的，原封未動，這樣的條文我就不講。當(dāng)然有一些內(nèi)容不適宜于講的，也會省略。同志們的書上講到了有關(guān)于立法的過程、立法理由和立法指導(dǎo)思想，在那個書上都有介紹，我在這里不專門地講。我在講條文的時候，有的時候順帶要講到立法的理由和立法指導(dǎo)思想。合同的目的、原那么下面就正式開始，請同志們看第一章。第一章的內(nèi)容分為三局部，第一局部內(nèi)容是規(guī)定立法目的，第二局部內(nèi)容是規(guī)定調(diào)整范圍，第三局部就是根本原那么。立法目的在第一條，這個條文當(dāng)中規(guī)定，為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。這個立法目的的規(guī)定，同志們馬上會想到81年公布的《經(jīng)濟(jì)合同法》的第一條，81年公布的《經(jīng)濟(jì)合同法》第一條規(guī)定的立法目的明文表述為保障國家方案的執(zhí)行。而我們現(xiàn)在這個合同法的第一條關(guān)于立法目的絲毫沒有提到保障國家方案的執(zhí)行，這反映了本法是根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的要求而制定的，反映了不同的體制的差異。在方案經(jīng)濟(jì)體制之下，社會的經(jīng)濟(jì)生活，從生產(chǎn)、流通、分配，一直到消費(fèi)，都是按照國家所制定的方案來執(zhí)行的。那個指令性方案對一個企業(yè)的生產(chǎn)安排得非常具體，生產(chǎn)多少產(chǎn)品，生產(chǎn)什么，什么規(guī)格、型號，生產(chǎn)出來賣給誰，乃至價格等等都已經(jīng)作了規(guī)定。消費(fèi)領(lǐng)域也是一樣的。每個月消費(fèi)多少糧食，這些糧食是大米多少，雜糧多少，都是預(yù)先給你安排的。因此在方案經(jīng)濟(jì)的條件之下，指令性方案的完成至關(guān)重要。如果我們完成了、執(zhí)行了經(jīng)濟(jì)方案，那整個社會經(jīng)濟(jì)生活就能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。方案經(jīng)濟(jì)體制，就是靠指令性方案來指揮、來安排、來執(zhí)行的。在市場經(jīng)濟(jì)條件下就不同了。市場經(jīng)濟(jì)條件下有沒有這樣無所不包的指令性方案呢？沒有。在1998年７月初在北京開了一個專家討論會，討論《合同法》草案。會上，立法機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)同志介紹，他說在1997年我國按照指令性方案來安排的商品是11種，1998年按照指令性方案來管理的商品在10種以下。這一點(diǎn)就說明了，我們現(xiàn)在這個市場經(jīng)濟(jì)中，商品的種類至少在數(shù)萬種，好多萬種的商品僅僅10種以下是指令性方案管理的?？梢娬麄€社會的商品流通，商品交換，它沒有一個指令性方案，更不用說勞務(wù)的流通、效勞的提供。商品的流通，勞務(wù)、效勞的提供，這些都完全是按照合同來進(jìn)行的。當(dāng)事人自愿地簽訂合同、履行合同來完成。這些合同得到了執(zhí)行，整個社會的經(jīng)濟(jì)生活就能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，在市場經(jīng)濟(jì)條件下什么最重要？合同最重要。市場經(jīng)濟(jì)是靠合同關(guān)系來連接、來保障執(zhí)行的。因此，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家說市場經(jīng)濟(jì)社會是合同社會。這些合同，不是當(dāng)事人按照什么方案、按照上級的意志來簽訂的，完全是按照自己的需要、自己利益的考慮，自愿地來簽訂合同。在這個合同當(dāng)中，首先表達(dá)的是當(dāng)事人自己的利益。當(dāng)事人的利益在合同上規(guī)定下來，法律上成認(rèn)它、保護(hù)它，那當(dāng)事人的利益當(dāng)然是合法的利益。如果這個合同實現(xiàn)了，那首先是實現(xiàn)了當(dāng)事人的目的，實現(xiàn)了當(dāng)事人自己的合法權(quán)益。其結(jié)果呢，由于合同得到了執(zhí)行，社會的經(jīng)濟(jì)生活就能夠正常地運(yùn)轉(zhuǎn)，社會經(jīng)濟(jì)也就開展了，也就前進(jìn)了，這是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)所決定的。因此我們看到本法第一條規(guī)定的關(guān)于立法目的，它明文規(guī)定保護(hù)合同當(dāng)事人合法權(quán)益。把對合同當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)放在首位，這一點(diǎn)只有從市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)來看才能理解。如果不從市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)以及市場經(jīng)濟(jì)和方案經(jīng)濟(jì)的差異來看，我們就難以理解。有的同志可能會說，你看，當(dāng)事人合法權(quán)益不過是個人的利益，我們不是從來就有一句話，個人服從集體，集體服從國家。當(dāng)事人的合法權(quán)益，盡管它合法，不過是個人的利益；那后面說到了社會經(jīng)濟(jì)秩序，說到了社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，這才是國家利益，這才是整體利益。要按照我們過去的那個傳統(tǒng)的思維方式，就應(yīng)該倒過來，把社會主義現(xiàn)代化建設(shè)放在首位，把經(jīng)濟(jì)秩序放在首位，把保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益放在后面。這是說到我們少數(shù)同志拘泥于傳統(tǒng)的思維模式，這個思維模式在方案經(jīng)濟(jì)體制之下是有道理的，可是在市場經(jīng)濟(jì)體制下就沒有道理。所以學(xué)習(xí)本法我們就要了解，市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定了我們這個法律保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益擺在首位。這是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定的，這個第一條是符合法律的邏輯，符合市場經(jīng)濟(jì)的邏輯的。這個邏輯表現(xiàn)在，如果一個合同得到正確的執(zhí)行，它的目的實現(xiàn)，當(dāng)事人的合法權(quán)益得到保護(hù)，不僅這個合同的當(dāng)事人他獲得了利益，整個社會也同時得到了利益，因為整個社會是由各式各樣的合同連接起來的，一環(huán)一環(huán)地相互連接。其中一個合同當(dāng)事人的合法權(quán)益得到了保障，其他的合同關(guān)系也會順利地執(zhí)行。反過來，其中一個合同當(dāng)事人的合法權(quán)益沒有得到保護(hù)，這個合同沒有得到正確的執(zhí)行，不僅影響當(dāng)事人自身的利益，也影響其他的合同，其他那些與它有關(guān)系的合同都要受到障礙，都不能夠正確實現(xiàn)，其結(jié)果整個社會的經(jīng)濟(jì)生活就受到了阻礙，不能夠順利地進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)秩序也會受到障礙，出現(xiàn)混亂，社會主義現(xiàn)代化建設(shè)也不能夠得到促進(jìn)。這是說，個人利益雖然是個人的，它和整體利益、國家利益是密切聯(lián)系的。根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的邏輯，我們首先應(yīng)該保護(hù)它，保護(hù)合同當(dāng)事人的利益，其結(jié)果自然地就維護(hù)了社會經(jīng)濟(jì)秩序，結(jié)果就自然地促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的開展，市場經(jīng)濟(jì)就開展了。這個邏輯關(guān)系，我們不允許倒過來，如果倒過來就要得到相反的結(jié)果?？紤]到一段時間以來，我們的法院在執(zhí)法過程當(dāng)中經(jīng)常受到一些法律外因素的影響，法律外的因素影響法院，影響法官，它不是赤裸裸的，它總有一定的理由，提出的這些理由往往是有道理的。例如要保護(hù)地方經(jīng)濟(jì)，有利于地方經(jīng)濟(jì)的開展，有利于維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，有利于維護(hù)整個社會的安定，要顧全大局，要顧全全局的利益，這些口號，這些理由當(dāng)然都有一定的道理。但是如果我們的法院，我們的審判庭真的接受了這樣的影響，在裁判案件的時候我們倒過來，以保護(hù)地方經(jīng)濟(jì)，什么經(jīng)濟(jì)秩序，地方安定為目標(biāo)，就丟掉了保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益這個立法目標(biāo)的話，當(dāng)事人的合法利益沒有得到保護(hù)，其結(jié)果會是什么樣的一個局面呢？是那個經(jīng)濟(jì)秩序也不能夠維持，社會主義現(xiàn)代化建設(shè)要受到障礙，出現(xiàn)各種不安定，這對法院來說至關(guān)重要。因此第一條規(guī)定這個立法目的，這個立法目的決定了這部法律的起草，各局部法律的設(shè)計起草都要緊扣這個立法目的，以維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為目標(biāo)來設(shè)計各個條文、各項制度。這個立法目的決定了，我們法院裁判案件，我們法官的職責(zé)就是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。其他任何目標(biāo)都不能夠凌駕于這個目標(biāo)之上，這一點(diǎn)對法院來說非常重要，這一點(diǎn)不能動搖。一個法庭，一個裁判庭審理案件的目的就是維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，其他的目標(biāo)是第二位、第三位的，我們保護(hù)了當(dāng)事%其結(jié)果會是什么樣的一個局面呢？是那個經(jīng)濟(jì)秩序也不能夠維持，社會主義現(xiàn)代化建設(shè)要受到障礙，出現(xiàn)各種不安定，這對法院來說至關(guān)重要。因此第一條規(guī)定這個立法目的，這個立法目的決定了這部法律的起草，各局部法律的設(shè)計起草都要緊扣這個立法目的，以維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為目標(biāo)來設(shè)計各個條文、各項制度。這個立法目的決定了，我們法院裁判案件，我們法官的職責(zé)就是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。其他任何目標(biāo)都不能夠凌駕于這個目標(biāo)之上，這一點(diǎn)對法院來說非常重要，一點(diǎn)不能動搖。一個法庭，一個裁判庭審理案件的目的就是維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，其他的目標(biāo)是第二位、第三位的，我們保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，其他目標(biāo)就能夠順理成章地實現(xiàn)；不保護(hù)合同當(dāng)事人的合法利益，其他目標(biāo)就當(dāng)然都實現(xiàn)不了，就只能得到相反的結(jié)果。這一點(diǎn)在法律上規(guī)定下來非常重要。當(dāng)然，要在裁判當(dāng)中徹底地貫徹這一條還有待于我們司法體制的改革、法院地位的提高、法官素質(zhì)的提高等等各方面改革的配套。這是介紹第一條。調(diào)整范圍下面請同志們看第二條。第二條規(guī)定調(diào)整范圍，在技術(shù)上它是通過給合同下一個定義這樣的方法來規(guī)定調(diào)整范圍。這個條文說，本法所說的合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這個條文和原來《民法通那么》的規(guī)定是大同小異，以《民法通那么》的規(guī)定為根底，作了一些調(diào)整。我們現(xiàn)在來學(xué)習(xí)這一條，有三個要點(diǎn)要注意。一個，就是在平等主體當(dāng)中，把原來所說的公民改為自然人。我們過去的法律當(dāng)中，從來是不分公法和私法，一講到主體都叫公民。在制定《民法通那么》的時候，有的同志已經(jīng)提出來民法上的主體不應(yīng)該叫公民。為什么不應(yīng)該叫公民呢？因為公民是指有中華人民共和國國籍的人，有中國的國籍才叫公民。那些來華的旅游者，外國企業(yè)、外國機(jī)構(gòu)駐華工作人員他們是外國的公民，但是在中國的市場上活動，簽訂合同、履行合同，有的時候還要起訴應(yīng)訴，如果從公民的角度來講，他就不是公民，因此提出應(yīng)該叫作自然人。這個意見《民法通那么》沒有完全采納，結(jié)果，在《民法通那么》上，在公民后面用了一個括號寫上了自然人，現(xiàn)在就把這個公民的概念徹底地取消，直接表述為自然人。這樣符合經(jīng)濟(jì)生活，符合法律的要求。我們可以看到，在現(xiàn)在的社會，整個社會生活可以分為兩個局部。一局部是政治生活，我們平常所說的管理國家、參政議政，這樣的活動在政治生活領(lǐng)域當(dāng)中。在這個領(lǐng)域當(dāng)中的主體叫作公民，只有具有中國國籍的人才能夠去參政議政，才能夠行使選舉權(quán)，被選舉擔(dān)任國家的干部、公務(wù)員等等。你沒有中國國籍那是不行的，一個來華的旅游者他不能夠去行使這樣的權(quán)利。另外，除了政治生活，社會生活還有另外的一半，這另一半就是我們平時所說的市場經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)生活，還有家庭生活。這個經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活加在一起，我們在法律上就把它叫作民事生活。在馬克思主義的著作當(dāng)中，把它叫作市民社會。馬克思所說的市民社會就相當(dāng)于我們的經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活，合在一起就叫民事生活。馬克思在他的著作當(dāng)中所說的政治國家，就是我們所說的政治生活。一個社會分為這兩大局部，是有不同的，這兩大局部適用不同的規(guī)那么。在民事生活領(lǐng)域，那當(dāng)然就是民法、合同法、婚姻家庭法這些規(guī)那么。民事生活當(dāng)中的主體，就不應(yīng)該再叫作公民，它應(yīng)該有一個專門的名稱，叫作自然人。怎么樣理解這個自然人，自然人就是有血肉之軀的，能夠思考問題，有欲望，能夠從事勞動等等這些活動的人類。在自然人這個概念上，把人類的一切具體的特征都抽象掉了。什么民族、種族、宗教信仰、政治態(tài)度、文化水平、財富多少還有在政治領(lǐng)域擔(dān)任的什么干部，這一切全部取消，就是一個非常平等的，非常抽象的概念，叫作自然人。在自然人這個概念上，是非常平等，看不到什么區(qū)別的。這一點(diǎn)，我們隨便舉一個例子。有一位同志在國家政治生活當(dāng)中擔(dān)任某一位干部，什么司長啊，什么部長啊這樣的職務(wù)。在政治生活的領(lǐng)域當(dāng)中，他是一個國家的公務(wù)員，是一個國家干部，他有各種的職權(quán)。一上班，根據(jù)他的級別，還有各種待遇，同志們要服從他等等。這樣一位干部，一旦下了班回到家，進(jìn)入家門的時候，站在他的妻子，站在他的兒子面前的時候，這時候還是不是一個什么部長，什么司長呢？不是。這個時候他只不過就是一個丈夫，一個父親，這就是一個自然人。他的那些職權(quán)、級別，全部沒有，他就成了一個自然人。還有同樣這位同志，如果一進(jìn)入商場，他要去購置東西的時候，站在那個售貨員面前，在自由市場上站在那個小商販面前的時候，別人是否把他當(dāng)作一個什么領(lǐng)導(dǎo)干部呢？不是。把他當(dāng)作一個平等的交易對方，就是一個自然人。自然人它是現(xiàn)代民法上一個非常重要的概念，它是真正平等的我們現(xiàn)在這個第二條，不用公民這個概念而用自然人的概念，這是反映了民主法制開展的要求。符合法治的要求，也符合市場經(jīng)濟(jì)的要求。這是第一點(diǎn)。第二點(diǎn)在第二條當(dāng)中發(fā)生的變化是增加了一個其他組織。其他組織是相對于法人來說的，因為法人本身就是一個組織。一個組織體，取得了法人的資格，它就叫法人，例如公司法人、企業(yè)法人等等。同樣是一個組織體，它沒有取得法人資格，沒有辦理法人登記，這個組織體在這里就叫作其他組織。這個其他組織，它首先要有一個組織體，還要有一定的經(jīng)費(fèi)、財產(chǎn)，還要選擇一個負(fù)責(zé)人來對外簽訂合同、履行合同。這樣的組織體可以在法院起訴應(yīng)訴，這樣的組織體就是我們的教科書上所說的非法人組織、非法人團(tuán)體。所謂非法人組織、非法人團(tuán)體，就是說沒有法人資格的組織、團(tuán)體。這樣的組織在我們現(xiàn)在的生活當(dāng)中，它們可以簽訂合同、履行合同、起訴應(yīng)訴，它們在工商行政管理機(jī)關(guān)取得了一些營業(yè)執(zhí)照，可以從事市場交易。這樣的組織我們在法律上當(dāng)然要成認(rèn)它，在法律上把它規(guī)定下來。這就是其他組織這個概念。其他組織又分為其他經(jīng)濟(jì)組織和其他非經(jīng)濟(jì)組織。其他經(jīng)濟(jì)組織最典型的就是合伙企業(yè)、合伙組織，還有聯(lián)營企業(yè)。那個聯(lián)營企業(yè)沒有取得法人資格的，它也就屬于其他經(jīng)濟(jì)組織。還有一個公司下面的分支機(jī)構(gòu)，沒有取得法人資格，它也就是一個其他經(jīng)濟(jì)組織。其他非經(jīng)濟(jì)組織，我們舉例來說，我們?nèi)粘Ｉ钪械氖裁磳W(xué)會、協(xié)會，有的學(xué)會、協(xié)會在民政部門辦理了法人登記，它就成了一個社會團(tuán)體法人；如果它沒有辦理法人登記，那就成了這里的其他非經(jīng)濟(jì)組織。因為它不是為了賺錢，不是為了營利，因此它就叫其他非經(jīng)濟(jì)組織。這樣的組織也可以簽訂合同、履行合同，也可以起訴應(yīng)訴。最后要說明的事，這里所說的其他經(jīng)濟(jì)組織和法人的區(qū)別在什么地方。它們的區(qū)別僅僅在于，如果作為其他組織，它自己的財產(chǎn)不能夠清償債務(wù)，自己的財產(chǎn)缺乏以承當(dāng)責(zé)任，我們的法院就會把它的那些成員、合伙人，或者把它的上級請到前臺來，讓他們來承當(dāng)責(zé)任。一個合伙企業(yè)，自己的財產(chǎn)缺乏以清償債務(wù)，并不就此罷休，我們的法庭還要讓它的合伙人都來承當(dāng)責(zé)任。這一點(diǎn)和法人是不同的，法人的財產(chǎn)缺乏以清償債務(wù)，最后破產(chǎn)就完了，并不找它的那些股東。其他組織，還要找它的成員，如果是企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)，在起訴應(yīng)訴當(dāng)中，我們當(dāng)然把你作為一個原告或者一個被告，你自己的財產(chǎn)缺乏以清償債務(wù)，缺乏以承當(dāng)責(zé)任，這個時候就不行，我們就要變更一下，我們就要把你的上級，把那個法人，或者叫公司或者叫總公司請到法庭上來，讓它來充當(dāng)被告，讓它來承當(dāng)責(zé)任。當(dāng)然話又說回來，如果這樣的分支機(jī)構(gòu)它自己的財產(chǎn)足以清償債務(wù)，那也就算了，也就讓它承當(dāng)責(zé)任，它的財產(chǎn)夠了，就不必要找它的上級。一個合伙企業(yè)自己的財產(chǎn)足以承當(dāng)債務(wù)，足以承當(dāng)責(zé)任，也就不必要找它的成員、它的合伙人。這是增加了其他組織，給同志們作了個介紹。然后要理解這一條的第三個關(guān)鍵是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本法所說的合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這里的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系在原來的《民法通那么》上叫作民事關(guān)系，民事關(guān)系和民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是一樣的，是同一個概念，沒有什么差異。在這里我們理解第二條的時候，理解這個民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系至關(guān)重要。我要告訴同志們，在起草法律的整個過程當(dāng)中，一直使用的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，沒有用民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。為什么呢？考慮到民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的范圍太寬，它包括了市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中的市場交換關(guān)系，也包括了家庭生活當(dāng)中的那些身份關(guān)系。家庭生活中的這些關(guān)系不受本法調(diào)整。同志們看第二條第二款明文規(guī)定了家庭生活中的這些關(guān)系雖然采用了協(xié)議的形式，也不適用本法。因此民事權(quán)利有關(guān)系這個概念就寬了一些，所以立法方案和過去的草案就明文規(guī)定為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。什么是債權(quán)債務(wù)關(guān)系呢？我們理解，它就是市場交換關(guān)系，是以市場交換為主的這些關(guān)系。什么商品的交換、勞務(wù)的提供，提供效勞、中介等等這些關(guān)系在法律上就叫債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是理解這一點(diǎn)也不能絕對，還有特殊的個別的情況它叫債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但不是市場交換，這一點(diǎn)在本法規(guī)定了贈與合同。一個人把自己的財產(chǎn)送給別人，無償?shù)剞D(zhuǎn)移自己的財產(chǎn)這就叫作贈與。它不是直接的市場交換關(guān)系，但是它采取了和市場交換同樣的形式，贈與合同與市場經(jīng)濟(jì)有本質(zhì)的聯(lián)系，因此在本法上也作了規(guī)定。除了贈與以外，其他的合同關(guān)系可以說都是市場交換，直接的市場交換關(guān)系，或者與市場交換密切相關(guān)的關(guān)系。所以理解債權(quán)債務(wù)關(guān)系要把握住它的要點(diǎn)，它的本質(zhì)就是市場交換，商品交換、勞務(wù)的提供。因此我們現(xiàn)在理解這個第二條，理解這個民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有一個特別重要的意義就在于，我們決定一個案件是該本法管轄，該民庭受理，還是不該民庭受理，不該本法管轄，這就往往要看它這個關(guān)系的本質(zhì)。因為現(xiàn)在的社會當(dāng)中，采用合同這個概念，用合同這種形式，用得非常廣、非常濫。例如方案生育也簽訂一個什么方案生育的合同，還有什么責(zé)任承包，什么治安哪，什么綜合治理的責(zé)任制合同，我聽說有的地方還有什么反腐倡廉的責(zé)任制合同。同志們想這些合同和市場經(jīng)濟(jì)根本就沒有直接的聯(lián)系，但是它仍然用了合同這樣的形式，我們不能夠去責(zé)備它，說你不能用合同這樣的概念，這是當(dāng)事人用了這樣的概念，我們管不著。但是我們應(yīng)該明確，這些關(guān)系雖然用了合同，叫什么什么合同，什么什么協(xié)議，但是它的本質(zhì)不是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此也不適用本法，也不由民庭、經(jīng)濟(jì)庭、知識產(chǎn)權(quán)庭、房地產(chǎn)庭來受理，它應(yīng)該采取別的方法解決?；蛘邞?yīng)該由法院行政庭去受理。所以這一點(diǎn)至關(guān)重要。但還要聯(lián)系到，在本法的制定過程當(dāng)中，有的人提出意見，就是說我們有一類合同是行政合同。什么是行政合同呢？所謂行政合同，當(dāng)事人的一方是行政管理機(jī)關(guān)，第二一點(diǎn)行政合同的目的是實現(xiàn)社會公共利益，第三就是說行政合同的當(dāng)事人當(dāng)中，作為國家行政管理機(jī)關(guān)的那一方，他有某種特權(quán)，可以單方面地決定合同成立，決定合同生效，決定合同解除，還可以單方面地決定追究對方的責(zé)任對對方當(dāng)事人進(jìn)行罰款、沒收財產(chǎn)、給予制裁等等。因此他們說根據(jù)這三條就進(jìn)行劃分了，符合這三條的就是行政合同。按照他們提出的標(biāo)準(zhǔn)，好些合同就被認(rèn)為是行政合同。首先國家采購，國家采購什么戰(zhàn)備物資、軍用物資、什么備戰(zhàn)備荒的物資，或者采購政府機(jī)關(guān)辦公用品的合同，他們認(rèn)為這是行政合同。還有那個糧食、棉花、煙草的訂購合同他們也認(rèn)為是行政合同。重大的工程的發(fā)包合同、重大的科技工程的開發(fā)合同等等，他們都認(rèn)為是行政合同。這樣的意見，在本法的討論過程當(dāng)中，在1997年6月的專家討論會上進(jìn)行了劇烈的爭論，最后學(xué)者和法官的一致的意見認(rèn)為這樣的主張、這樣的觀點(diǎn)是錯誤的。說它叫什么合同，當(dāng)事人是什么，缺乏以說明它是行政合同。我們看它是行政合同還是民事合同，是不是該《合同法》管、民庭受理，不在于它叫什么合同，也不在于那個主體是什么國家機(jī)關(guān)，也不在于它的這個目的是不是為了社會公共利益，關(guān)鍵在于看那個關(guān)系的本質(zhì)是債權(quán)債務(wù)關(guān)系呢，還是行政管理關(guān)系，還是行政法上的關(guān)系。那個國家機(jī)關(guān)在采購戰(zhàn)備物資的時候，簽訂合同形式有特殊的要求，現(xiàn)在國家在制定政府采購法，政府采購法規(guī)定國家機(jī)關(guān)在采購戰(zhàn)備物資、軍用物資、辦公用品等等的時候必須采用招標(biāo)投標(biāo)的方式。在訂立合同的形式上有特殊的要求，合同成立了以后它的變更、解除也有特殊的要求。政府采購法為什么要這樣規(guī)定呢？就是為了解決一個問題，就是在這個活動當(dāng)中那個回扣、那個紅包，具體的經(jīng)辦人他接受了那個回扣、那個紅包，結(jié)果國家花了大的價錢，花了大代價，采購的設(shè)備質(zhì)次價高，為了解決這樣的問題。還有更重要的是，收受紅包、回扣這樣的行為，直接壞了國家機(jī)關(guān)，敗壞了我們的公務(wù)員隊伍，會滋生腐敗。所以必須制定專門的法律來加以規(guī)定，規(guī)定了訂立合同形式。即使制定了這樣的政府采購法，它改變不改變這個關(guān)系的本質(zhì)呢？不改變。仍然是一個市場交換關(guān)系。國家機(jī)關(guān)為一方，或者國家為一方，向那個企業(yè)、個人采購設(shè)備，采購商品，仍然是按照市場經(jīng)濟(jì)的原那么，是市場交易關(guān)系。與過去方案經(jīng)濟(jì)體制下，那些指令性方案是完全不同的。因此在97年６月的這個會上，參加會議的同志達(dá)成了這樣一個認(rèn)識，這些合同，政府采購，還有煙草、糧食、棉花的并購，還有重大工程，例如三峽工程的發(fā)包，這些都不是什么行政合同，它都是典型的民事合同，發(fā)生了糾紛當(dāng)然應(yīng)該由民庭受理，應(yīng)該適用本法的規(guī)定。為什么呢？就在于它這個關(guān)系的性質(zhì)，它是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，它是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這里就講，在我們的社會生活中有沒有所謂的行政合同呢？在我們的社會生活中有的時候，在個別情況下確實有可以叫作行政合同的。例如在改革開放的過程中，曾經(jīng)采取過一個措施叫作財政包干。中央財政和地方財政簽訂一個協(xié)議，規(guī)定地方財政每年上交多少，保存多少。這樣的包干協(xié)議，財政包干合同，它就是一個典型的行政合同。它的內(nèi)容實際上是決定國家財政收支的關(guān)系，它是典型的財政法、行政法上的關(guān)系。雖然叫作合同，它不是民事關(guān)系，不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。還有一類，某些國家機(jī)關(guān)，它有罰款、沒收財產(chǎn)的權(quán)限。罰款、沒收來的這些金額，按照行政法的原理，當(dāng)然應(yīng)該全部上交，這個機(jī)關(guān)他的辦公經(jīng)費(fèi)，它的工作人員的工資待遇等等，應(yīng)該由國家統(tǒng)一劃撥，但是在改革開放的某些階段，也采取了簽訂什么協(xié)議，簽訂什么合同的形式，規(guī)定這個機(jī)關(guān)的罰沒款收入上交多少，保存多少。它雖然采取了合同的形式，是否就變成了民事合同呢？沒有，它的本質(zhì)仍然是行政法上的關(guān)系。像這樣的合同我們可以把它叫作行政合同，在這樣的合同上發(fā)生糾紛，當(dāng)然不適用合同法，當(dāng)然不應(yīng)該由民事裁判庭來受理，而應(yīng)該用行政的手段去解決，或者由行政庭去受理。關(guān)于第二條，我們理解它、掌握它，關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議這一點(diǎn)非常重要，有非常重大的意義。關(guān)系到?jīng)Q定是否適用本法，是否由民事審判庭受理。因為后來規(guī)定為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就補(bǔ)充規(guī)定了第二款，把民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)中的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)，以及遺贈、扶養(yǎng)協(xié)議等等這些身份關(guān)系上的協(xié)議，家庭生活中的這些協(xié)議，把它排除在外。它不適用本法，應(yīng)該適用別的法律。合同法的原那么平等原那么下面請同志們看第三條。第三條就是我們平常所說的平等原那么。平等原那么來源于第二條，我們這個第二條說本法所稱的合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。當(dāng)事人是平等的，這一點(diǎn)就決定了第三條平等原那么。平等原那么是本法調(diào)整的對象所決定了的?，F(xiàn)在我們把平等原那么表述在第三條，合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。我們現(xiàn)在學(xué)習(xí)這一條，要掌握兩個要點(diǎn)。第一個要點(diǎn)是講平等原那么的范圍。平等原那么講的是什么呢？講的是合同關(guān)系上當(dāng)事人之間的關(guān)系。在一個合同當(dāng)中，當(dāng)事人之間關(guān)系要求平等。不是講的合同當(dāng)事人與其他人的關(guān)系，不是講這個當(dāng)事人在社會上生活中平等不平等。社會生活中的一些當(dāng)事人，他在社會生活中，例如在政治領(lǐng)域很可能是不平等的?？伤坏﹨⒓恿艘粋€合同關(guān)系，作為合同當(dāng)事人之一，他和對方就是平等的。因此，這個第三條所說的平等是指合同關(guān)系中當(dāng)事人之間的平等。不是講這個當(dāng)事人在其他的社會關(guān)系中平等不平等，不允許混淆。舉例來說，一個國家機(jī)關(guān)在管理社會，管理市場的時候，它和被管理的企業(yè)，什么個體工商戶之間，當(dāng)然是不平等的。國家管理機(jī)關(guān)有管理權(quán)，有行政權(quán)，它是管理者，那個個體工商戶他是被管理者，他們是一個不平等的關(guān)系。但是，這不是本法所說的合同關(guān)系，而是政治生活領(lǐng)域，什么行政管理、管理市場那個領(lǐng)域中的關(guān)系。這個國家機(jī)關(guān)，如果行使行政管理權(quán)的時候，它是代表國家行使行政管理權(quán)，它當(dāng)然是不平等的。如果這個國家機(jī)關(guān)是為了采購辦公用具，建一個辦公大樓，或者建什么職工宿舍，在這樣的關(guān)系當(dāng)中，和那些企業(yè)、個體戶成立合同，采購什么辦公用具，和這個發(fā)包，建立辦公大樓、職工宿舍，訂立了這樣的合同，在這個合同中，這個國家機(jī)關(guān)就改變了身份。它不是以國家機(jī)關(guān)的身份出現(xiàn)，而是以法人的身份出現(xiàn)。它在管市場的時候，它是國家機(jī)關(guān)，有行政權(quán)；它參加市場，在采購什么辦公用具的時候，它就沒有行政權(quán)。這個時候，那個相對方，那個企業(yè)把它當(dāng)作什么呢？把它當(dāng)作一個普通的民事主體，不過叫作法人。只不過和公司法人不同，它只是一個國家機(jī)關(guān)法人。國家機(jī)關(guān)法人是一個民法的概念，只不過說明它和那個企業(yè)法人不同罷了。并不是說它有什么行政權(quán)限，它是一個國家機(jī)關(guān)，一個組織，一個組織體，作為一個法人來參加市場。因此，這樣的國家機(jī)關(guān)在訂立合同以及履行合同的過程當(dāng)中，和對方當(dāng)事人是完全平等的。這是平等原那么要掌握的第個要點(diǎn)。另外一個要點(diǎn)，平等原那么所說的平等是指法律地位平等，不是其他的平等，不是說合同當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實力平等。當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實力千差萬別，當(dāng)然不平等。還有呢，不是說這些當(dāng)事人在政治生活領(lǐng)域，在合同關(guān)系之外的其他領(lǐng)域平等不平等，不允許混淆。在合同關(guān)系上，僅僅指他們的法律地位平等不平等。法律地位平等表現(xiàn)出來是什么呢？就是說在談判的時候、簽定合同、履行合同時候你應(yīng)該和對方平起平坐，共同地協(xié)商，你不能夠把自己的意志強(qiáng)加給對方。在這樣的關(guān)系當(dāng)中，你不能夠強(qiáng)迫對方接受什么不公平的條款。要跟對方協(xié)商，雙方達(dá)成協(xié)議，雙方正式地意思表示，然后才能成立合同。因此這里所說的僅僅是法律地位平等。法律地位平等的含義就是說，你要平等相待，你不能夠強(qiáng)迫對方，不能夠把自己的意志強(qiáng)加給對方，就是我們過去所說的什么"霸王合同"等等。因此，第三條我們這樣來理解它，在實踐當(dāng)中有重要的意義。在實踐中有什么重要的意義呢？就是說我們的法院在決定這個案件該不該由法院受理，該不該民庭受理的時候，也往往牽涉到對這個平等原那么的理解和把握。近年以來，有一些地方，有一些小的案件該不該民庭受理，老是爭執(zhí)不下，討論來討論去達(dá)不成一致意見。這些案件其實是很小的，舉例來說，一個村民委員會為被告，一個村民為原告，他們爭執(zhí)的內(nèi)容是什么呢？那個原告說，國家征收土地把我的那個承包地征收了，國家支付的那個補(bǔ)償費(fèi)，什么青苗費(fèi)、補(bǔ)償費(fèi)、安置費(fèi)全部交在那個村民委員會手里，村民委員會的干部，他掌握了這個補(bǔ)償費(fèi)，沒有分給每一個村民。其中這個村民，她因為結(jié)婚，要嫁到外縣或者嫁到外村，或者這個村民農(nóng)轉(zhuǎn)非進(jìn)入城市，他的戶口都遷到城市里面了，因此他就提出來，向法院起訴，要求法院判決，要求村民委員會把他當(dāng)年國家征收他的那個承包地的補(bǔ)償費(fèi)給他。這樣的案件，法院受理了以后就爭執(zhí)不下，一局部該同志說這樣的案件不該法院受理，不該民庭受理，他的理由就是當(dāng)事人不平等。另外的同志說，這樣案件應(yīng)該由法院受理，應(yīng)該由民庭受理，他的理由是什么呢？就是說這個關(guān)系非常簡單，它是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這樣的案件解決不了，問題就在于我們的同志把平等原那么混淆于社會生活當(dāng)中其他領(lǐng)域當(dāng)中的平等。像這個案件，一個村民委員會作為被告，這個村民委員會和村民之間是不平等的還是平等的，我們看它是什么樣的關(guān)系。如果說一個村民委員會，接受了上級的委托，在進(jìn)行治安管理的時候我們可以說在某種程度上它具有了管理的權(quán)限，還有呢，如果受了上級政權(quán)機(jī)關(guān)的委托，讓它征收某種稅、某種費(fèi)的時候，也可以認(rèn)為，它具有了某種類似于行政機(jī)關(guān)的某種行政管理的權(quán)限。這是在別的關(guān)系當(dāng)中。在本案涉及的關(guān)系當(dāng)中，國家征收了土地，把那個補(bǔ)償費(fèi)一并交給村民委員會掌管，在這個關(guān)系當(dāng)中，我們來分析，就沒有絲毫的管理被管理，什么上級下級這樣的成分，沒有這樣的性質(zhì)。只不過它代表全村那些被征收了土地的村民接受了國家支付的補(bǔ)償費(fèi)。這筆補(bǔ)償費(fèi)是所有被征收了土地的村民，他們共同從國家得到的補(bǔ)償，應(yīng)該是大家的。村民委員會的干部代表大家接收，代表大家保管，這類似于一個什么保管關(guān)系，也可以說類似于一個合伙關(guān)系。就像一個合伙組織，合伙組織的收入由合伙組織推選的一個負(fù)責(zé)人掌管一樣，到了某一個合伙人要退伙時候，他就應(yīng)該從這個財產(chǎn)當(dāng)中把他的那一份分給他。這是一樣的，同樣的性質(zhì)。不能夠把它誤認(rèn)為什么上級與下級的關(guān)系。實質(zhì)上也不存在什么上級下級，因此這樣的案件是一個典型的合同關(guān)系罷了，要求分自己的那一份，類似于合伙，或者保管這樣的關(guān)系。法院受理了以后，決定一個該分、不該分、分多少，不就解決了這樣的案件。這樣的案件為什么會產(chǎn)生分歧呢？就是我們老是把它牽扯到社會生活中其他領(lǐng)域的平等不平等上。還有這樣的案件，一個學(xué)生在學(xué)校里面受了錯誤的處分，疑心他偷了什么東西，然后處分他，把他除名。這個學(xué)生不服，他受了冤枉，到處申訴，最后他的材料經(jīng)過了省法院專門組織的鑒定，認(rèn)定不是這個學(xué)生偷的。已經(jīng)作出了這樣的鑒定以后，這個學(xué)生向基層法院起訴，要求判決恢復(fù)名譽(yù)、恢復(fù)學(xué)籍，要求判決校方給他賠禮抱歉。我們法院也遇到麻煩，覺得這個案件不應(yīng)該法院受理。為什么不應(yīng)該法院受理呢？有的同志就說，你看，一個學(xué)校，一個學(xué)生，他們的地位不平等。這樣的觀念是傳統(tǒng)的觀念，我們在過去方案經(jīng)濟(jì)體制之下生活久了，那樣舊的觀念糾纏著我們，老是擺脫不了。在舊的方案經(jīng)濟(jì)體制下，我們習(xí)慣于用不平等來看待，什么主體他都是不平等的。因為方案經(jīng)濟(jì)是用行政層次、行政環(huán)節(jié)、行政手段來管理的社會。在這種情況下，把一切都看作是上下級，是管理者和被管理者。學(xué)校和學(xué)生我們也認(rèn)為是一個管理和被管理，領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的上下級的關(guān)系。實質(zhì)上，即使在方案經(jīng)濟(jì)體制之下，也很難說它有什么充分的理由。在市場經(jīng)濟(jì)體制之下，更不用說了，學(xué)校不是政權(quán)組織，不是行政管理機(jī)關(guān)，那是非常明顯的。那學(xué)校對學(xué)生為什么有某種管理呢？是因為學(xué)生參加了這個學(xué)校，通過考試，通過入學(xué)手續(xù)進(jìn)入這個學(xué)校，學(xué)生與校方之間成立了一個合同關(guān)系。在合同關(guān)系上，學(xué)校方面有某種權(quán)利，它可以收學(xué)費(fèi)、雜費(fèi)，有這樣的權(quán)利。它還有維持教學(xué)秩序，維持學(xué)校秩序，這樣的類似管理的權(quán)利。學(xué)生也有權(quán)利啊。學(xué)生的權(quán)利就是使用這些設(shè)施，要求校方提供知識，安排適宜的老師來傳授教學(xué)大綱規(guī)定的這些知識。學(xué)生也有義務(wù)，要遵守這個教學(xué)的秩序、學(xué)校的秩序。在這種關(guān)系上，我們看它的本質(zhì)，當(dāng)然是一個合同關(guān)系罷了。我們看不到什么上下級，不平等。我們的法院受理了這樣的案件，事實已經(jīng)查清，不是這個學(xué)生偷的東西，我們就讓這個學(xué)校給他賠禮抱歉，給他恢復(fù)學(xué)籍就解決了這個問題。我特別舉這兩個案例，都是非常簡單的。第一，涉及到我們對平等原那么的理解，當(dāng)事人之間平等混淆于當(dāng)事人在其他領(lǐng)域中間平等不平等；還有呢，也涉及到我們的觀念轉(zhuǎn)變，方案經(jīng)濟(jì)體制之下習(xí)慣了把一切人都看作是不平等的，管理被管理，上下級關(guān)系，在市場經(jīng)濟(jì)條件下情況發(fā)生了變化，除了政治生活領(lǐng)域以外，在市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，在家庭當(dāng)中都是平等的關(guān)系、合同關(guān)系。雖然我們的法律當(dāng)中沒有規(guī)定什么教學(xué)合同、培訓(xùn)合同。順便提到，設(shè)計立法方案的時候，曾經(jīng)設(shè)計了培訓(xùn)合同，后來沒有起草出來。這是第三條，有重要的意義。意思自治原那么下面請同志們看第四條。第四條規(guī)定，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。這里所說的自愿訂立合同的權(quán)利就是學(xué)者在教科書中所說的合同自由。什么叫合同自由呢？教科書中說，一個當(dāng)事人訂不訂合同，與誰訂合同，以什么形式訂合同，合同規(guī)定一些什么樣的內(nèi)容都取決于他的自愿。這與市場經(jīng)濟(jì)有密切的關(guān)系，它是市場經(jīng)濟(jì)決定了的。前面已經(jīng)提到，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，沒有那些嚴(yán)格的國家方案，每一個商店，每一個企業(yè)，它完全按照自己目的去尋找對方，簽訂合同，消費(fèi)者也是一樣。在這種情況下，合同自由直接反映了市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，如果說沒有合同自由，就沒有市場經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)決定了平等的、自由的、獨(dú)立的當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商，然后達(dá)成一個協(xié)議，來安排雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這就叫合同。因此，合同自由是合同法的本質(zhì)，是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)。這一點(diǎn)非常重要，在設(shè)計立法方案的時候?qū)ｉT設(shè)計了一個指導(dǎo)思想，在這個指導(dǎo)思想當(dāng)中有專門一條，本法要充分尊重和保護(hù)當(dāng)事人的合同自由。立法指導(dǎo)思想上把合同自由提得那么高，那是不是說對這個合同自由就一點(diǎn)限制都沒有啊，就是19世紀(jì)的自由放任呢？也不是，這個合同自由也有一定的限制。第一個限制就是法律的限制。就是說在法律的限制范圍內(nèi)去自由。在參加市場交換的活動過程中，不能夠違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。在不違反法律規(guī)定的前提下，充分地尊重和保護(hù)你的自由，法律的規(guī)定就是一個大的范圍。另外還有一個限制，在立法方案上表述為，如果說出于重大的正當(dāng)事由，在立法時候可以限制當(dāng)事人的合同自由。什么是重大的正當(dāng)事由呢？在設(shè)計立法方案的時候設(shè)想的是，保護(hù)消費(fèi)者，保護(hù)勞動者，保護(hù)社會公共利益，這些是重大的正當(dāng)事由。出于這樣的重大的正當(dāng)事由，就會限制當(dāng)事人一方的合同自由，這在我們的法律中間也有好多表達(dá)。為什么要保護(hù)消費(fèi)者，保護(hù)勞動者，限制一方的合同自由呢？這是認(rèn)識到現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)和歷史上的市場經(jīng)濟(jì)不同。歷史上的市場經(jīng)濟(jì)我們可以把它叫作不興旺的市場經(jīng)濟(jì)，在19世紀(jì)、18世紀(jì)的市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，那個主體不過是農(nóng)戶、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，小業(yè)主、小作坊主找?guī)讉€雇工，就算經(jīng)濟(jì)實力比擬強(qiáng)的。在那時的社會當(dāng)中，有沒有現(xiàn)在這樣的大公司、大商場、跨國公司、跨國企業(yè)？沒有。因此，在那時候，在那時的市場條件之下，我們假定當(dāng)事人都是平等的。一個小業(yè)主和一個農(nóng)民，他們經(jīng)濟(jì)實力差異不大，我們把他們當(dāng)作平等的個人，在簽訂合同的時候完全是平等的。他們在簽訂合同的時候，一方有可能經(jīng)濟(jì)實力稍微強(qiáng)大一點(diǎn)，他利用自己的經(jīng)濟(jì)實力在合同的某個方面中規(guī)定得有一點(diǎn)不公平。例如小作坊主、小業(yè)主和農(nóng)民簽訂合同，農(nóng)民要購置什么工具、農(nóng)具，那個小業(yè)主、小作坊主利用農(nóng)民的急需，田里的莊稼要等著收割，這個時候農(nóng)具的價格他就抬高一點(diǎn)，農(nóng)民就吃了一點(diǎn)虧，這也是常見的。在那個不興旺的市場經(jīng)濟(jì)的條件下，農(nóng)民買農(nóng)具吃了一點(diǎn)虧，下一次小業(yè)主向農(nóng)民買糧食的時候，農(nóng)民也可能抬高一點(diǎn)價格，小業(yè)主、小作坊主也吃一點(diǎn)虧。在那樣不興旺的市場經(jīng)濟(jì)條件下，當(dāng)事人總是在交換位置，今天是買受人，明天就是出賣人。作為出賣人的時候他好似占了一點(diǎn)廉價，明天去作為買受人的時候又吃了一點(diǎn)小虧，這樣的從長期來說，他們之間得失相抵，這是差不多的。從法律上看，在那個不興旺的市場經(jīng)濟(jì)條件下，假定當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位平等，根本上符合事實。即使有一點(diǎn)不平等，他們在不斷地交換位置，也可以得到填補(bǔ)?，F(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)就不一樣了，在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，一個最大的特征叫作兩極分化。什么叫兩極分化呢？你看那個大公司、大企業(yè)、大商場為一方，另外消費(fèi)者為一方，大企業(yè)作為生產(chǎn)者和那個消費(fèi)者，他們的經(jīng)濟(jì)實力相差非常懸殊。消費(fèi)者是分散的、弱小的個人，難以和大企業(yè)相抗衡。大企業(yè)、大公司他們有雄厚的經(jīng)濟(jì)實力，高度的科學(xué)技術(shù)，還有先進(jìn)的營銷手段，它們結(jié)合起來，然后進(jìn)行生產(chǎn)和銷售。在這樣的關(guān)系當(dāng)中，法律上雖然說平等，法律地位平等，不能夠以勢壓人，但是在現(xiàn)實當(dāng)中，消費(fèi)者難以和大企業(yè)抗衡，不然為什么要搞一個消費(fèi)者協(xié)會來接受消費(fèi)者的投訴呢？這叫兩極分化，這是一個現(xiàn)實。還有一個兩極分化呢，就是企業(yè)主、大企業(yè)為一方，勞動者為另一方，勞動者同樣是分散的和弱小的，勞動者沒有其他的資產(chǎn)，只有靠出賣勞動力去謀取生活。一個農(nóng)村的、山區(qū)的男孩子或者女孩子，到了上海，到了廣州，到了深圳，路費(fèi)已經(jīng)用完，租不起房子，急于找一個工作的時候，看到一個招工廣告，去找一個老板的時候，他敢不敢和這個老板討價還價？不敢和這個老板討價還價，他不敢說，按照法律，你應(yīng)該提供這個衛(wèi)生條件、符合法律要求的平安條件，你應(yīng)該給我和別人相同的工資，這就是現(xiàn)實。在這種情況下，應(yīng)該由誰來保護(hù)這些勞動者和消費(fèi)者？應(yīng)該由國家！國家不保護(hù)誰還來保護(hù)呢？要保護(hù)消費(fèi)者、勞動者首先是在立法的時候，在制定法律的時候就要注意保護(hù)消費(fèi)者和勞動者的利益。在這種情況下，出于保護(hù)消費(fèi)者、勞動者利益的需要，就要限制企業(yè)的合同自由。這就是立法方案上所說的，出于重大的正當(dāng)事由要限制合同自由，這一點(diǎn)在立法過程中得到了貫徹。就是說某一個法律規(guī)那么，它所涉及的當(dāng)事人都是企業(yè)，就盡量地保護(hù)合同自由，只要雙方是平等的協(xié)商、真實的意思表示，就使他們的那個合同有效，不干預(yù)它，不限制它。如果一旦這個規(guī)那么涉及的一方是勞動者，是消費(fèi)者，馬上就改變態(tài)度，要優(yōu)先保護(hù)勞動者和消費(fèi)者。要優(yōu)先保護(hù)勞動者、消費(fèi)者的利益，其結(jié)果當(dāng)然要限制企業(yè)一方的合同自由。立法當(dāng)中一直遵循這樣的思想。這個條文后面說，任何單位和個人不得非法干預(yù)，這一點(diǎn)在立法當(dāng)中也有表達(dá)。在整個立法過程當(dāng)中，明確了本法不規(guī)定什么合同管理，不規(guī)定合同管理機(jī)關(guān)，不規(guī)定行政制裁措施，這一點(diǎn)在立法方案上就決定下來。不是說本法的立法起草人主張什么絕對的合同自由，而是說市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)、合同法的本質(zhì)不適宜再在合同法上規(guī)定什么合同管理機(jī)關(guān)。這一點(diǎn)，在立法過程中一直有分歧。以國家工商行政管理局為代表，堅決要求，一再地要求要恢復(fù)合同管理一章，規(guī)定合同管理機(jī)關(guān)，規(guī)定合同管理機(jī)關(guān)管理合同的權(quán)限。他們提出了好多好多理由。在整個起草過程中一直爭論，最后就采取了一個方法，就是說工商局他們提出的理由當(dāng)中有一個理由是可以考慮的，我們的市場經(jīng)濟(jì)秩序比擬混亂，利用合同進(jìn)行的違法行為比擬嚴(yán)重，需要有人來查處，這樣就在后來的草案當(dāng)中增加了一條，這就是現(xiàn)在的127條。工商行政管理機(jī)關(guān)查處利用合同的違法行為，這一條規(guī)定了利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為由工商行政管理機(jī)關(guān)查處。但是工商行政管理機(jī)關(guān)他們還要求規(guī)定一個監(jiān)督的條文，這個條文規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)有監(jiān)督的權(quán)限。在第一個常委會審議的草案當(dāng)中，按照他們的要求就增加了一個條文。這個條文規(guī)定了，工商行政管理機(jī)關(guān)按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，負(fù)責(zé)對合同的監(jiān)督。這個條文規(guī)定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委會作說明的時候，就說這一條所說的監(jiān)督是事后的監(jiān)督，這一點(diǎn)雖然他說是事后的監(jiān)督，可條文上看不出是什么事后的監(jiān)督。從條文上看，那個監(jiān)督是廣泛的，是絕對的。因此在今年１月的討論會上，參加會議的學(xué)者和法官一致的意見，認(rèn)為規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)督合同的這一條要不得，這一條嚴(yán)重地違反了本法的立法思想，違反了合同自由的原那么，它會導(dǎo)致對當(dāng)事人合同自由的障礙和限制。但是立法機(jī)關(guān)說，這一條如果不規(guī)定，可能得不到通過，因此一直堅持。最后到了大會通過之前，按照有的參加者的意見，把這兩個條文結(jié)合起來，把"監(jiān)督"這兩個字移到了現(xiàn)在的127條，放在了"處理"之前，把監(jiān)督的那個條文刪掉。名義上說我們把這兩個條文結(jié)合成了一個條文，實際上把"監(jiān)督"這兩個字?jǐn)[到127條的"處理"之前，就變成了對違法行為的監(jiān)督。工商行政管理機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限，對各種利用合同違法行為進(jìn)行監(jiān)督，這當(dāng)然是應(yīng)該的，是合理的，而對一般合同的廣泛監(jiān)督就被否認(rèn)了。我講的這一個立法過程說明，要貫徹合同自由這一原那么，一直有很重大的爭論。公平原那么下面請同志們看第五條。第五條規(guī)定的是公平原那么，公平原那么在《民法通那么》上規(guī)定在第四條。《民法通那么》第四條規(guī)定，民事活動應(yīng)該遵循公平、老實信用的原那么。它將公平與老實信用原那么一并規(guī)定在第四條。那什么是公平原那么，公平原那么適用的范圍，在《民法通那么》上不清楚?，F(xiàn)在的第五條把它作了明確的表述。第五條規(guī)定："當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原那么確定各方的權(quán)利和義務(wù)。兩個要點(diǎn)。一個是公平原那么適用范圍。公平原那么的適用范圍是在合同的當(dāng)事人之間，是在一個合同關(guān)系上。合同當(dāng)事人和當(dāng)事人之外的第三人之間的關(guān)系可不可以用公平原那么去管呢？不可以。公平原那么適用范圍很窄，限于同一個合同關(guān)系上當(dāng)事人之間的關(guān)系。這是明確表述公平原那么適用的范圍，這一點(diǎn)對我們法院的裁判工作具有重要的意義，后面講第六條的時候會結(jié)合起來講。公平原那么的第二個要點(diǎn)是講什么是公平原那么呢？公平原那么的作用是什么呢？公平原那么的作用是用來衡量當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，當(dāng)事人之間確定的權(quán)利與義務(wù)要符合公平。公平就是說雙方當(dāng)事人在利害關(guān)系上大體平衡。如果說一方當(dāng)事人只享受權(quán)利，不承當(dāng)風(fēng)險、損失、虧損，而讓另一方當(dāng)事人去承當(dāng)損失、風(fēng)險、虧損，卻不享有權(quán)利，這就叫作當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重不平衡。公平原那么是從正面提出要求，要求當(dāng)事人簽訂的每一個合同的時候都要符合公平原那么，維持雙方當(dāng)事人之間的利害關(guān)系平衡。公平原那么還有一個反面，違反了公平原那么，其結(jié)果就規(guī)定在第三章的第54條。54條規(guī)定顯失公平，顯失公平的規(guī)那么和公平原那么一個從正面，一個從反面規(guī)定。正面規(guī)定要求當(dāng)事人遵循公平的原那么確定你們的權(quán)利義務(wù)，反面呢，如果當(dāng)事人確定的權(quán)利與義務(wù)不公平，利害關(guān)系嚴(yán)重的不平衡，那么就要適用54條規(guī)定的顯失公平規(guī)那么。54條規(guī)定，受損害的一方有權(quán)起訴法院或者請求仲裁庭變更合同，或者撤銷合同。這兩個規(guī)那么相互配合，一個從正面提出要求，一個從反面進(jìn)行救濟(jì)，從而使合同當(dāng)事人能夠到達(dá)大體上的公正、平衡。這里順便講到，在立法的指導(dǎo)思想上說到，本法要兼顧經(jīng)濟(jì)效率和社會的公正。那什么叫經(jīng)濟(jì)效率呢？就是有利于經(jīng)濟(jì)開展，有利于企業(yè)賺錢，有利于生產(chǎn)力提高。什么叫社會公正呢？社會公正是從整個社會的范圍來說的，不同的階層、行業(yè)、工種，不同的人群之間的利害關(guān)系上要維持大體上的平衡。社會公正是對整個社會的大范圍提出的目標(biāo)，公平原那么是針對每一個具體的合同關(guān)系提出的要求。如果每一個合同都符合了公平原那么的話，那么整個社會的公正也就能夠得到大體上的維持。這是順便說道，講社會公平，這是講抽象的，講社會全體；將公平，是針對每一個合同，在當(dāng)事人之間。老實信用下面請同志們看第六條。第六條規(guī)定的是老實信用?！睹穹ㄍ敲础返谒臈l將老實信用與公平合并規(guī)定在一條當(dāng)中，這次合同法把老實信用和公平原那么分別規(guī)定。第六條規(guī)定："當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循老實信用原那么。"這里首先要提出一個問題，什么叫老實信用？老實信用是一個道德要求，一個道德規(guī)那么。老實信用是什么社會中的道德規(guī)那么呢？它是市場經(jīng)濟(jì)社會中的道德規(guī)那么。在方案經(jīng)濟(jì)社會中講不講老實信用呢？在方案經(jīng)濟(jì)條件下，總體上不發(fā)生老實信用的問題。為什么？因為在方案經(jīng)濟(jì)條件下，一切生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)都是按照國家的指令性方案進(jìn)行的。只要嚴(yán)格執(zhí)行了指令性方案，社會的經(jīng)濟(jì)生活就能夠正常地運(yùn)轉(zhuǎn)、維持。在那時候，評價一個單位、個人，最高的標(biāo)準(zhǔn)、最普遍的標(biāo)準(zhǔn)就是完成指令性方案。一個勞動者能夠優(yōu)質(zhì)地完成方案，他就被評為優(yōu)秀工作者；一個企業(yè)能夠保質(zhì)保量地完成國家方案，就被評為先進(jìn)企業(yè)。甚至完成方案還用來作為評價國家干部的標(biāo)準(zhǔn)，能夠完成上級下達(dá)的任務(wù)，那就是先進(jìn)的干部。這個思維方式，這樣的觀念是方案經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定的。一直影響到現(xiàn)在，我們現(xiàn)在有的地方以判案的數(shù)字來評價一個審判庭，評價一個法官，也與這個有關(guān)系。在方案經(jīng)濟(jì)條件下，完成方案被作為一個最高的道德，我們有沒有聽說過什么老實信用呢？沒有。一個企業(yè)、一個生產(chǎn)者，原那么上不用老實信用去衡量他。只是在很狹窄的領(lǐng)域，一個人下了班，和朋友的交往當(dāng)中，某個時候家里有一點(diǎn)急需，向某個朋友、某個同事借一點(diǎn)錢，借錢的時候他說，我家里母親生了病，急需一點(diǎn)錢，你借一點(diǎn)錢給我，到下個月開工資的時候我就還你，結(jié)果到下個月開工資的時候他不還錢，同事們就說這個人不講信用。還有，發(fā)現(xiàn)他借了錢不是去給母親抓藥，而是拿去打牌用了，我們就講這個人不老實。在這樣很窄的范圍之內(nèi)，才稍微談到老實信用。但在市場經(jīng)濟(jì)條件下完全不同。市場經(jīng)濟(jì)條件下，整個市場的生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)都沒有嚴(yán)格的指令性方案，都靠當(dāng)事人簽訂合同。簽訂合同時候，你說我的這個產(chǎn)品如何好，有什么優(yōu)點(diǎn)，有什么效用，對方買回去一用，實際上不是那回事，就說你說了假話，你不老實。簽訂合同的時候信誓旦旦，說保證到期交貨，到期付款，結(jié)果到合同的履行期滿了，他不交貨，不付款，就說他不守信用。因為相當(dāng)一局部的合同簽訂了以后要經(jīng)過好長的時期才履行，才付款，才交貨，這樣在簽訂了合同以后他不能夠按照合同的約定來履行我們就說他不講信用，簽定合同的時候說假話，我們就說他不老實。這個問題在市場經(jīng)濟(jì)條件下尤其重要，因為市場經(jīng)濟(jì)社會就是合同社會，在簽訂合同、履行合同當(dāng)中最重要的一個道德標(biāo)準(zhǔn)就叫作老實信用。這是關(guān)于什么是老實信用，它是市場經(jīng)濟(jì)社會的一個道德標(biāo)準(zhǔn)。老實信用是一個道德規(guī)那么，我們現(xiàn)在把它規(guī)定在法律上，作為一個法律規(guī)那么，它的含義是什么？它就不僅僅是一個道德要求。按照老實信用原那么，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，任何一個人要謀取利益，要獲得財產(chǎn)、生活資料，都必須通過市場。市場經(jīng)濟(jì)條件下，已經(jīng)沒有什么按需分配的問題了，都要通過市場去獲得。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，一個人謀取自己的利益，無非是三種方式。一種就是用你的體力勞動去換取報酬、工資，這就是普通勞動者。第二種是用你的智慧、腦力勞動去換取報酬、工資，這是知識分子、腦力勞動者和國家干部，包括法官他們謀生的渠道。最后一種方式就是用你現(xiàn)有的金錢去謀取利益，炒股票、炒期貨、炒房地產(chǎn)、投資辦廠、辦小餐館、搞買賣都是這種方式。這三種方式在法律上看來都是正當(dāng)?shù)?、合法的，法律給予保護(hù)。但是，法律絕不允許你通過損害他人、損害社會公共利益來謀取利益。任何人通過損害他人、損害社會公共利益來謀取自己的利益，這就叫作違背老實信用。因此，老實信用原那么為我們樹立了一個評價了每一個人、每一個企業(yè)的非常清楚的標(biāo)準(zhǔn)。我們必須按照這個標(biāo)準(zhǔn)，去簽訂合同、履行合同。這是說到老實信用原那么的第一個作用，它是指導(dǎo)當(dāng)事人簽訂合同、履行合同的一個行為準(zhǔn)那么。第二個作用是針對法官而言的。法官在審判案件的時候需要查清案情，在查清案件事實的時候需要判斷證據(jù)，合同糾紛案件最主要的證據(jù)就是合同書，如果合同書上的某一個條款有兩種不同的含義，原告說是這個意思，被告說是那個意思，在這種情況下，法官就要運(yùn)用法律上的方法來確定這個條款的真實含義，這叫作解釋合同。這時候，法官就應(yīng)該按照老實信用原那么來解釋判斷，法官要采納符合老實信用的那個解釋意見，拋棄違背老實信用的那個解釋意見。什么叫符合老實信用呢？就是說按照一個解釋意見，所得到的結(jié)果使原被告之間的利害關(guān)系大體平衡，我們就說這個解釋意見符合老實信用。這是在解釋合同的時候。法官除了解釋合同還要解釋法律。案情查清以后，究竟適用哪一個條文來裁判，這個條文是什么含義，它的構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果，這就需要法律解釋。在解釋法律的時候，遇到有兩個不同的解釋意見，都有一定道理，很難說哪一個絕對錯誤，哪一個絕對正確，這時候怎么辦呢？法官也要用老實信用原那么作為標(biāo)準(zhǔn)來加以判斷。就看一下這兩個意見哪一個符合老實信用，哪一個違背老實信用。什么叫符合老實信用呢？就是說按照其中的一個解釋意見來裁判，所得到的結(jié)果當(dāng)事人之間的利害關(guān)系大體上平衡，這就叫作符合老實信用。這是說老實信用的第二個作用，是指導(dǎo)法官解釋合同、解釋法律的標(biāo)準(zhǔn)。第三的作用，法官在查清案情事實之后，發(fā)現(xiàn)這個案件在法律上沒有具體規(guī)那么，在這種情況下，法官可不可以說這個案件既然在法律上沒有規(guī)定，我就不裁判，就要求原告撤訴，或者我就裁定駁回起訴，這一點(diǎn)在我們現(xiàn)在的法律上沒有明確規(guī)定。但是在現(xiàn)代各國的法制中間有一個原那么，叫作法官不得以法律沒有規(guī)定而拒絕裁判。如果法官以法律沒有規(guī)定為理由拒絕裁判案件，那么這個法官就構(gòu)成瀆職犯罪。這樣法官就處在一個兩難的境地，一方面要求以事實是為依據(jù)，依法律為準(zhǔn)繩，同時這個案件在查清事實之后法律上有沒有具體的規(guī)定，怎么辦呢？法官應(yīng)該按照法學(xué)上的各種方法創(chuàng)設(shè)一個規(guī)那么，裁判這個案件，把這個案件先裁判了再說。也許有的同志說，我們通常的做法是請示；逐級請示，結(jié)果不仍然是上級法院為你創(chuàng)設(shè)了一個規(guī)那么嗎？我們有的時候最高法院把一個案件請示到人大常委會，人大常委會會不會召集緊急會議，為一個案件創(chuàng)設(shè)一條規(guī)那么呢？不可能。這就決定了，遇到這樣的案件的時候，法官自己需要裁判它，在裁判當(dāng)中當(dāng)然要創(chuàng)設(shè)一個規(guī)那么。創(chuàng)作規(guī)那么的時候有各種方法可以使用，其中的一個就叫作直接適用老實信用原那么。就是運(yùn)用老實信用原那么這個條文來裁判法律上沒有規(guī)定的案件?，F(xiàn)在我們從最高法院到各級法院根本上已經(jīng)達(dá)成共識，已經(jīng)有不少這方面的判決。這是老實信用原那么的第三個作用。法律沒有規(guī)定，我們就說法律有漏洞，法官直接使用老實信用原那么來裁判法律上沒有規(guī)定的案件，我們就把它叫作用老實信用原那么來填補(bǔ)法律漏洞。這是各國的法官和法院經(jīng)常采用的一個方法。這是我們講到了三個作用，下面特別對這個第三個作用給大家舉一個例子。這就是1994年最高法院經(jīng)濟(jì)庭作出了一個第二號批文。就是一個債務(wù)人欠了好多債權(quán)人的債，已經(jīng)陷于不能支付，這個時候其中一個債權(quán)人已經(jīng)與債務(wù)人協(xié)商達(dá)成協(xié)議，用債務(wù)人的全部資產(chǎn)設(shè)定抵押，擔(dān)保這個債權(quán)人的債。其他債權(quán)人知道，就向法院起訴，要求法院認(rèn)定這個抵押協(xié)議無效。法院受理的這個案件，一查法律上沒有規(guī)定，一直到我們現(xiàn)在《擔(dān)保法》公布了，《擔(dān)保法》上也沒有說，一個債務(wù)人欠了許多人的債，已經(jīng)陷于不能支付了，可不可以把所有的財產(chǎn)抵押給其中的一個債權(quán)人。這些人是一個法律漏洞。這個案件一直請示到最高法院，最高法院經(jīng)濟(jì)庭也發(fā)生爭論，一局部同志說這個抵押合同不好說它無效，因為當(dāng)事人之間也是真實的意思表示，也有真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；也有的同志說這個抵押合同應(yīng)該無效，因為這個抵押協(xié)議使這個債權(quán)人得到滿足，其他債權(quán)人都遭受損害。最后最高法院經(jīng)濟(jì)庭達(dá)成了一致的意見，要認(rèn)定這個抵押合同無效。認(rèn)定這個合同無效采用什么樣的依據(jù)，最后就考慮和所采用的公平原那么，提出了方案，依據(jù)《民法通那么》的公平原那么，認(rèn)定這個合同無效。他的思考方法就是說，你看，這個抵押協(xié)議一有效，這個債權(quán)人得到滿足，其他的債權(quán)人都遭受損害，那在這個債權(quán)人和其他的債權(quán)人之間不就造成不平衡了嗎？后來經(jīng)過斟酌，改變了這個方案。最后是依據(jù)《民法通那么》關(guān)于老實信用原那么的規(guī)定，來認(rèn)定它無效。就考慮到公平原那么只管當(dāng)事人之間，而本案抵押人和抵押權(quán)人，那個債權(quán)人和債務(wù)人之間有真實的意思表示、真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，把財產(chǎn)抵押給這個債權(quán)人，我們不能說雙方當(dāng)事人之間不公平。雙方當(dāng)事人之間是公平，問題是一個債權(quán)人受清償?shù)玫綕M足，其他債權(quán)人都遭受損害，合同當(dāng)事人和合同關(guān)系以外的其他人之間關(guān)系，不在公平原那么的管轄范圍之內(nèi)。要用老實信用原那么來管轄，因為老實信用原那么的本質(zhì)，法律上的含義是說一個人可以通過自己的老實勞動或者資金去謀取利益，不許他通過損害他人來謀取自己的利益。本案恰好表現(xiàn)為這一點(diǎn)。本案的債權(quán)人和債務(wù)人達(dá)成這個抵押協(xié)議，把債務(wù)人的全部資產(chǎn)抵押給這個債權(quán)人，其實質(zhì)是通過損害其他債權(quán)人的利益來確保這個債權(quán)人的利益，這顯然違背老實信用。后來這個批文刊登在人民法院公報上的時候，只是說依照《民法通那么》第四條的規(guī)定認(rèn)定這個抵押合同無效，沒有說依據(jù)老實信用，實際上是依據(jù)了《民法通那么》第四條關(guān)于老實信用的規(guī)定。這例子就說明了法官審判案件，在遇到法律上沒有規(guī)定的時候，怎么直接適用老實信用原那么來填補(bǔ)法律的漏洞。同時也說明了老實信用原那么和公平原那么的界限，它們在適用上的差異。老實信用原那么管轄的范圍很寬，公平原那么的管轄范圍很窄，它們之間是有明確的界限的。公序良俗原那么下面請同志們看第七條。第七條規(guī)定："當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。"這個條文包括兩局部內(nèi)容。第一局部內(nèi)容講的是應(yīng)當(dāng)遵守法律的問題。因此，有的學(xué)者在教科書上說，合同法上有一個原那么，叫作遵守法律的原那么。這是少數(shù)學(xué)者這樣講，后來在法律上也作了這樣的規(guī)定。但是，我認(rèn)為這個內(nèi)容沒有實質(zhì)的意義。為什么這樣說呢？我們國家制定那么多的法律，制定那么詳細(xì)的合同法，不就是要求當(dāng)事人遵循的嗎？制定了這樣的法律當(dāng)然是用來指導(dǎo)當(dāng)事人的行為，要求當(dāng)事人遵守的，那何必再提出一個什么原那么，叫作遵守法律的原那么呢？因此，遵守法律的原那么在實踐中沒有什么意義。而本條款內(nèi)容中最重要的是后半段，就是"尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益"，在當(dāng)初設(shè)計立法方案和第一個草案的時候，都是規(guī)定了后半段的這個內(nèi)容。在立法方案上規(guī)定的時候，使用的概念是"公共秩序與善良風(fēng)俗"，當(dāng)事人不得違背公共秩序與善良風(fēng)俗。公共秩序就相當(dāng)于本法所說的經(jīng)濟(jì)秩序、公共利益，善良風(fēng)俗就相當(dāng)于本法所說的社會公德。公共秩序和藹良風(fēng)俗是現(xiàn)代各個法制國家的法律上都共同規(guī)定的一個規(guī)那么。這個規(guī)那么同樣是一個授權(quán)條款，它非常重要。因此，立法方案上就用了公共秩序與善良風(fēng)俗。后來，在修改的時候考慮到，《民法通那么》和三個合同法已經(jīng)用了社會公德、經(jīng)濟(jì)秩序、社會公共利益這樣的概念，因此就把它改為現(xiàn)在這樣的表述。雖然改為現(xiàn)在這樣的表述，這個第七條就相當(dāng)于各國法律上公共秩序善良風(fēng)俗的條文?，F(xiàn)在我要說這個條文在法律上意思是什么呢？這個條文在法律上的意思同樣是授權(quán)法院去裁判法律沒有規(guī)定的案件。從這一點(diǎn)來說，和老實信用原那么是一樣的?，F(xiàn)在問題是，既然已經(jīng)規(guī)定了老實信用原那么，為什么還要規(guī)定第七條尊重社會公德、遵守經(jīng)濟(jì)秩序、公共利益這個條款呢？這是因為，老實信用原那么雖然它的適用范圍很寬，但畢竟還有限制。因為前面講到老實信用是市場經(jīng)濟(jì)的道德規(guī)那么，那個案件、那個爭議是涉及到市場交易關(guān)系，與市場交換密切有關(guān)的關(guān)系當(dāng)然可以用老實信用原那么來裁判它。如果案件事實、當(dāng)事人的行為和市場交易離得比擬遠(yuǎn)，你就很難用老實信用去裁判它。當(dāng)事人在參加市場交易的時候要遵守老實信用的原那么，可是當(dāng)事人的行為發(fā)生在市場之外，你怎么講老實信用呢？這和老實信用沒有直接關(guān)系，這類案件就要用另外的一個規(guī)那么去裁判它。第七條的規(guī)定就是我們把各國的公共秩序和藹良風(fēng)俗原那么引進(jìn)過來，規(guī)定在我們的法律上，就是用來裁判這類案件。下面我給同志們來舉這個例子。運(yùn)用公共秩序和藹良風(fēng)俗原那么來裁判案件在現(xiàn)代社會中非常多。首先舉一個例子是日本法院的一個案件，這個案件叫作效勞小姐保證。效勞小姐保證就是說餐飲業(yè)、娛樂業(yè)的老板和效勞小姐簽訂的那個雇傭合同上往往有一個條款，這個條款說，每一個效勞員為自己接待的顧客所欠的債務(wù)承當(dāng)保證責(zé)任。效勞小姐接待了顧客，這個顧客吃了飯、娛樂了以后，不給錢就走了，那就應(yīng)該由你這個效勞小姐來充當(dāng)保證人，由你來付款，因此老板就要扣你的工資?，F(xiàn)在各國經(jīng)常用這樣的條款。這個條款就涉及到一個案件，一個小姐被扣了工資，她不服，就起訴到法院。在法院審理當(dāng)中，那個老板就講，合同上有這樣的條款都是當(dāng)事人當(dāng)初同意的，合同上都有簽字蓋章。法院審理以后作出判決，認(rèn)定這個保證條款無效。為什么認(rèn)定這個保證條款無效呢？他在判決書當(dāng)中表述了這樣的思想，在娛樂餐飲這樣的場所，那些消費(fèi)者有一局部是有錢有勢的，有些是地方上的頭面人物，有些是黑社會的人物，他們來進(jìn)行消費(fèi)的時候，你這個老板都只好笑臉相迎，不敢問他們要錢，最后把他們送出大門、送上汽車，然后回過頭來扣這個小姐的工資。作為一個老板，你都不敢要錢，然后讓這些小姐，作為這些小姐都是社會地位最低的、最弱小的人，讓她去要錢，她不敢要，你就扣她的工資，這樣的行為就是違背了善良風(fēng)俗，因此認(rèn)定無效。下面再舉一個臺灣的案件。這個案件涉及到這樣一個關(guān)系，原告是一個有錢人，相當(dāng)于我們大陸上說的大款。他和一個年輕的女的長期同居，他就送了這個女的一套不動產(chǎn)。就是一個贈與合同，這個贈與合同上預(yù)先就規(guī)定了一個條款，女方一旦終止和他的同居關(guān)系，這個不動產(chǎn)就要收回。后來這個女的不愿和他同居，這個原告就起訴到法院，要求收回不動產(chǎn)。這個案件一直上訴到臺灣的"最高法院"，"最高法院"作出判決，判決書中說了這樣一段，說原告依仗自己有錢有勢，他垂涎于被告年輕貌美，為了到達(dá)長期霸占的目的，預(yù)先在合同中規(guī)定了這樣的條款，規(guī)定女方一旦不再與他同居，就要收回這個不動產(chǎn)。這個行為違背善良風(fēng)俗，因此認(rèn)定為無效，不動產(chǎn)不準(zhǔn)收回。下面我再介紹我們國家的一個案件。上一次我在江西共青城講課的時候，一個庭長把他手上的一個案件告訴我，原告是一個發(fā)了財?shù)钠髽I(yè)家，結(jié)果就送給這個女的一個不動產(chǎn)。后來這個女的不愿意和他保持關(guān)系，他就要收回。他們有一個協(xié)議，這個協(xié)議上上這樣寫的，如果這個女的和其他任何男的結(jié)婚，這套房屋就要收回。這個庭長說，聽了你的講課我們就知道了，可以直接運(yùn)用違反社會公德這個第七條，判定這個約款無效，不許他收回。這是第七條在立法上的重大意義。這是交給法院一個授權(quán)條款，與市場交易沒有直接關(guān)系、不能適用老實信用原那么的，就適用這個條款。關(guān)于第一章我就介紹到這里。合同訂立下面我講第二章，第二章是關(guān)于合同的訂立。同志們看第10條，第10條規(guī)定，"當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。"怎么樣理解這個條文？這個條文就是本法關(guān)于合同訂立的一個根本規(guī)那么。這個規(guī)那么就是，合同的訂立以不要式為原那么，以要式為例外。不要式就是不要專門的形式，不要求書面形式，口頭合同也算數(shù)。下面一句以要式為例外，這就是第二款的規(guī)定。法律上一說到例外，這個例外往往是重要的，和我們?nèi)粘Ｉ钪兄v的不一樣，首先要適用這個例外的規(guī)那么。第十條確立的這個規(guī)那么改變了原來的三個合同法，原來的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》要求絕對的書面形式，《技術(shù)合同法》也要求絕對的書面形式，《經(jīng)濟(jì)合同法》說，經(jīng)濟(jì)合同除即時清結(jié)的以外，要求書面形式。在本法的制定過程當(dāng)中，要不要成認(rèn)口頭形式有過劇烈的爭論，最后在常委會審議的時候也有過劇烈的爭論。在今年１月12日、13日李鵬委員長主持召開的調(diào)研會上一共調(diào)研了11個問題，其中第一個問題就是要不要口頭形式。13日在豐臺法院召開的調(diào)研會上專門征求法官的意見，在這個會上豐臺法院的院長發(fā)言說，1998年豐臺法院受理的民事案件三分之一是口頭合同。李鵬委員長后來作小節(jié)的時候說口頭合同看來不能夠不成認(rèn)。這樣就確定下來第十條，以不要式為原那么，要式為例外。下面請同志們看第12條。第12條規(guī)定，合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款。這個第12條在原來的《經(jīng)濟(jì)合同法》上就有這樣的規(guī)定，后來在設(shè)計立法方案和第一個草案的時候考慮到合同法要貫徹合同自由的原那么，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，因此就沒有規(guī)定這樣的條文。在修改的時候考慮到我們國家地方太大，企業(yè)、人民的法律知識不夠，每一種合同在制定的時候他們不知道應(yīng)該包括哪些條款，因此最后就決定還是把《經(jīng)濟(jì)合同法》的這個條文搬過來，把它規(guī)定在這里。但是規(guī)定了以后，又覺得要防止認(rèn)為任何合同都要包括這8個條款，少了任何一項合同就不成立。為了防止這樣的誤解，因此經(jīng)過斟酌在條文上用了"一般包括"這樣的措辭。用"一般包括"是為了有意回避"應(yīng)當(dāng)"、"必須"這樣的措辭，防止把這8個條款當(dāng)作必要條款、主要條款。法律上的必要條款、主要條款有特殊的含義，它是決定合同成立的。與此相對應(yīng)的是一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。在制定法律的時候考慮到這里的8個條款不都是必要條款。例如第8項，當(dāng)事人不約定解決爭議的方法這有什么阻礙呢？我們的法院當(dāng)然可以受理，通過訴訟來解決它，這是最常用的方法。即使第7項當(dāng)事人不約定違約責(zé)任也沒有關(guān)系，本法違約責(zé)任專設(shè)一章。甚至就是第6、第5、第4這3項在某個合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒有履行期限，沒有地點(diǎn)和方式，可以通過合同的性質(zhì)、種類、交易習(xí)慣來決定；沒有規(guī)定價款也不要緊，當(dāng)事人可以在事后履行的時候來協(xié)商，協(xié)商不成法官可以說我們以市場價格來認(rèn)定；即使沒有約定質(zhì)量，我們可以通過國家標(biāo)準(zhǔn)、部頒標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實在不行還有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)都可以解決質(zhì)量問題。從4一直到8，這些條款缺少了都是可以補(bǔ)救的，可以通過其他的方法來確定。惟獨(dú)前面的3項是主要條款，缺少了任何一項合同都不能成立。第12條反映了合同法的一個趨勢，就是決定合同成立的主要條款越來越少，這是共同的趨勢。這一點(diǎn)，關(guān)于哪些是合同的主要條款，哪些不是，我們的法律沒有表態(tài)，審判案件的時候就要靠法院根據(jù)合同的性質(zhì)，還有我們的教科書去判斷。第12條還有一個內(nèi)容，說當(dāng)事人可以參考各類合同的示范文本，這個條款也是后來補(bǔ)充上去的。這是考慮到80年代以來，合同管理機(jī)關(guān)曾經(jīng)推行合同的示范文本的制度，起了一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。但是曾經(jīng)有些地方錯誤地理解為，你不買這個示范文本，不按照這個示范文本來簽定合同，我就認(rèn)定你這個合同無效。因此條文上謹(jǐn)慎地使用了"可以參照"這樣的措辭。"參照"只不過是參照罷了，當(dāng)事人也可以不參照。下面從第13條開始，花了很多條文來規(guī)定要約和承諾。這是把合同的成立分為要約和承諾這兩個環(huán)節(jié)，通過這兩個環(huán)節(jié)來判斷合同什么時候成立，內(nèi)容是什么。這個內(nèi)容以前的法律上沒有，現(xiàn)在規(guī)定得非常詳細(xì)。要約承諾規(guī)那么在這里不適于講解，講起來要花很多時間，也比擬枯燥，這里我只給同志們講一點(diǎn)，在什么樣的案件中法官需要運(yùn)用要約承諾規(guī)那么來加以判斷呢？關(guān)于這一點(diǎn)，有一個需要說明的是，長期以來法院裁判經(jīng)濟(jì)案件，判決書中都有一段來說合同成立不成立，生效不生效。有的法官說，這是我們法院有這樣強(qiáng)行的規(guī)定，用這樣的規(guī)定來評價法官的水平。這一點(diǎn)在上次編寫法官學(xué)院法官培訓(xùn)的民法教材的討論會上，很多法官、教授都覺得不適當(dāng)，因為它違背了民事裁判的規(guī)那么，民事裁判的規(guī)那么是當(dāng)事人訴什么我就審什么。在一個違約訴訟中，當(dāng)事人之所以提起違約訴訟就說明他們對合同有效成立沒有分歧，那我們原那么上就審追究竟誰違約，由誰承當(dāng)違約責(zé)任，原那么上就不去審查合同是否成立、生效。當(dāng)然也有例外，除非法官接到案件發(fā)現(xiàn)合同有違反法律，合同的內(nèi)容有違反本法第52條的情形，我們可以主動確實認(rèn)合同無效，可以主動的審查合同成立不成立，效不生效，這是第一種例外。第二個例外，就是當(dāng)事人雖然以違約提出訴訟，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。這個時候我們就要審查合同究竟成立不成立，究竟生效不生效，這是因為當(dāng)事人對合同的成立、生效有分歧。如果不屬于這兩種情況，我們就按照民事裁判的原那么，當(dāng)事人訴什么就審什么。這是順便講到的?，F(xiàn)在再來說要約承諾規(guī)那么什么時候需要適用呢？在當(dāng)事人對合同的成立有分歧的時候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)那么去判斷它呢？就用要約承諾規(guī)那么。還有一種情況，當(dāng)事人對合同的成立沒有分歧，而對合同的內(nèi)容有分歧。一方說合同當(dāng)中有某一項規(guī)定，另一方說沒有這項規(guī)定。這往往發(fā)生在一些長期談判的合同，這樣的合同雙方往來的函電非常多，有草案、備忘錄等等，最后又簽定了書面的合同。簽定了以后在履行過程中發(fā)生爭議，一方說我們在談判過程中某個時候達(dá)成了一項協(xié)議，現(xiàn)在合同中雖然沒有寫上，但也應(yīng)該算合同的一個內(nèi)容。我們在判斷這個內(nèi)容是否屬于合同的一項內(nèi)容時，也需要用要約承諾的規(guī)那么去判斷它、衡量它。這是講到了要約承諾的規(guī)那么什么時候適用?，F(xiàn)在請同志們看第36條。36條規(guī)定："法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。"這條講的是合同的形式有欠缺，我們聯(lián)系到本法第10條的規(guī)定，要是嚴(yán)格按照第10條的邏輯推論，法律規(guī)定采用書面形式，當(dāng)事人沒有采用書面形式，或者當(dāng)事人約定采用書面形式而未采用書面形式的，合同就不成立。但是考慮到社會生活是復(fù)雜的，在現(xiàn)實生活當(dāng)中，雖然當(dāng)事人沒有采用書面形式，但合同已經(jīng)履行，甚至已經(jīng)履行完畢，這樣的情況如何來看待它呢？我們的法律需不需要強(qiáng)制地去使這些合同都恢復(fù)原狀呢？不必要。考慮到合同畢竟只是當(dāng)事人實現(xiàn)自己目的的一種法律形式，前面也講到了合同自由的思想，所以在立法政策上就確立了這樣一個思想。就是說合同既然是為了當(dāng)事人的利益來簽定的，法律上就應(yīng)該盡量讓它有效。這一點(diǎn)也是針對我們80年代以來的裁判實踐，80年代以來的裁判實踐出現(xiàn)這樣一種傾向，法官對合同的要求非常嚴(yán)格，一旦有任何一點(diǎn)欠缺，我們就使它無效。有的地方在某個時期裁判的合同糾紛案件，被確認(rèn)為無效的合同到達(dá)了40%，有的地方甚至超過了一半。這樣的裁判實踐當(dāng)然是不正確的，違背了合同自由的原那么，違背了本法第1條保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。因此確立了這樣一個法律思想，一個合同盡量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的話還是盡量使它有效，于是產(chǎn)生了36條。這里所說的主要義務(wù)是什么呢？這就是我們平時所說的，合同上的義務(wù)分為主義務(wù)和從義務(wù)。以購銷合同為例來說，如果是交50噸鋼材的話，交鋼材本身是主要義務(wù)，有的時候附帶還要交鋼材的資料，交這些資料的義務(wù)叫作非主要義務(wù)。如果一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，合同就成立，如果雙方都履行了主要義務(wù)，那就更不用說了。同志們注意到在履行了主要義務(wù)后面加了5個字，叫作"對方接受的"，這5個字是后來大會加上去的。一加上這5個字就造成了概念的矛盾和邏輯的矛盾。因為法律上一說到履行，就已經(jīng)包含了對方接受這個含義在里面。你交付鋼材的義務(wù)不是說一發(fā)貨就叫作履行，鋼材要運(yùn)到指定的地點(diǎn)，讓對方來驗收，對方接受了，這才構(gòu)成履行。就是付款的義務(wù)也不是說你錢一拿出去就叫作履行，你必須把錢匯入對方的帳戶或者對方指定的帳戶，這才叫作履行。并且如果是現(xiàn)金支付的話，不是說你把錢從包里掏出來就叫履行，這筆錢你掏出來，進(jìn)行清點(diǎn)，交給對方，對方清點(diǎn)了以后說好，把錢揣入自己的口袋，這才叫作履行。履行的概念本來已經(jīng)包含了對方接受，現(xiàn)在我們把"對方接受的"這5個字加上就構(gòu)成了矛盾。就是說對方不接受也有履行，這就造成了邏輯的矛盾。下面同志們看第37條。37條也是規(guī)定形式欠缺的補(bǔ)救。講37條的時候同志們回過頭來看第32條。32條說："當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。"這是說書面