第第頁互毆情境下正當(dāng)防衛(wèi)如何界定4月12日，被網(wǎng)上炒得沸沸揚揚、由巨額賭債引發(fā)的常州市聚眾斗毆案一審宣判。近日，蘇州中院發(fā)回重新審判。爭議焦點主要是，何強(qiáng)一方被告人的行為究竟構(gòu)成聚眾斗毆罪還是正當(dāng)防衛(wèi)？

不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)

趙秉志

http://shiwupindao.省略/art/1048147.htm

何強(qiáng)一方的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)？我認(rèn)為關(guān)鍵點，一是看何強(qiáng)一方實施的行為所要保護(hù)的利益是否正當(dāng)合法。刑法第20條規(guī)定中所指的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利必須是合法正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

本案中雙方糾紛的起因是因為賭債問題，系非法利益之爭，并不能得到法律保護(hù)，曾勇一方為了實現(xiàn)非法債權(quán)，糾集多人上門，欲以暴力解決紛爭。而何強(qiáng)一方也是為了實現(xiàn)減少賭債償還的非法利益，積極以暴力進(jìn)行還擊。由此可見，雙方的行為性質(zhì)均具有非正當(dāng)性。

其次，雙方在案發(fā)前在手機(jī)通話中均有明顯的言語挑釁行為，導(dǎo)致矛盾升級，雙方均作了不同程度的人員、工具等準(zhǔn)備，表現(xiàn)出雙方均具有較為明確的斗毆犯意，從而導(dǎo)致雙方互毆的發(fā)生。

何強(qiáng)一方為維護(hù)自己非法利益進(jìn)行的所謂反擊行為并不應(yīng)得到刑法的保護(hù)，其準(zhǔn)備工具并非為了實施防衛(wèi)之目的，而是出于逞強(qiáng)好勝、為了減少賭債，與對方發(fā)生互毆，其行為本質(zhì)特征并不具備正當(dāng)性和合法性，而具有現(xiàn)實的社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性，依法應(yīng)當(dāng)給予否定的評價和刑事制裁。

當(dāng)然，根據(jù)司法實踐經(jīng)驗和相關(guān)刑法理論，聚眾斗毆案件中，在特殊的情況下，一方也可以認(rèn)定為防衛(wèi)性質(zhì)，這一般是基于雙方事前對互毆方式、所持械具、斗毆強(qiáng)度等有較為一致的認(rèn)知和判斷。

當(dāng)互毆發(fā)生時或互毆過程中，一方突然使用明顯超過之前約定或正在使用的械具或強(qiáng)度，嚴(yán)重危及對方的生命或重大健康，另一方被迫實施的相應(yīng)還擊行為，這種情況下還擊方是可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的。而本案并不屬于這種特殊情況，雙方所持的工具、毆斗強(qiáng)度均基本相當(dāng)，因而何強(qiáng)一方雖然后動手，也不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

定罪的關(guān)鍵須講清楚

法道難易

http://fdny.省略/art/1048721.htm

趙秉志教授等作為刑法學(xué)名家，既然就何強(qiáng)等聚眾斗毆案發(fā)表了點評，就應(yīng)該精準(zhǔn)到位，以求更好地說服大眾，更好地引導(dǎo)輿論。而問題恰恰在于，法學(xué)家們的此番點評，不僅沒有抓住問題的要害，而且還給異議留了話柄。

鑒于案件的綜合情況，筆者基本贊同對何強(qiáng)的行為定罪。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對何強(qiáng)的行為定罪的主要原因在于：在曾勇帶一幫人上門之前，何強(qiáng)曾經(jīng)兩次打電話給曾勇，雙方惡語相向，互有挑釁，終于致使矛盾激化。這一情節(jié)，若用規(guī)范的法學(xué)術(shù)語來表述，那就是防衛(wèi)挑撥，也稱防衛(wèi)挑唆。防衛(wèi)挑撥（防衛(wèi)挑唆）不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，這是比較公認(rèn)也廣為接受的刑法學(xué)理論知識。

筆者納悶的是，趙秉志教授等刑法學(xué)名家就何強(qiáng)等聚眾斗毆案發(fā)表點評時，偏偏不談防衛(wèi)挑撥（防衛(wèi)挑唆）不屬于正當(dāng)防衛(wèi)的道理，卻一個勁地大談?wù)?dāng)防衛(wèi)的目的性要素。殊不知，作為起因的賭債不合法，其實并不等同于當(dāng)事人所要維護(hù)的利益就一定不合法。

如果撇開防衛(wèi)挑撥（防衛(wèi)挑唆）的因素，曾勇帶一幫人攜帶兇器上門索要賭債，難道被索要賭債的一方僅僅因為賭債不合法就只能任人宰割嗎？而我則以為，其實恰恰因為賭債不合法，被索要賭債的一方就完全有理由予以拒絕。如果沒有何強(qiáng)曾經(jīng)兩次打電話給曾勇進(jìn)行挑釁的前奏，當(dāng)曾勇帶一幫人攜帶兇器上門索要賭債時，作為被索債一方怎么就沒有權(quán)利進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)呢？

在這個問題上，筆者贊同那個叫“惠州律師惠陽律師”的博友所作的評論：“哈哈，法學(xué)名家也玩‘偷換概念’――合法正當(dāng)?shù)睦?行為