第七章反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法

第一節(jié)反不正當(dāng)競爭法

一、反不正當(dāng)競爭法的概念

調(diào)整在維護(hù)公平競爭、制止不正當(dāng)競爭行為中發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

狹義：《反不正當(dāng)競爭法》。

廣義：還包括有關(guān)配套法規(guī)：※《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》；

※《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》；※《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》等。二、不正當(dāng)競爭行為的概念、特征（一）概念：是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。（二）特征：

1、不正當(dāng)競爭行為是一種競爭行為

2、行為主體是經(jīng)營者。

3、行為性質(zhì)具有違法性。

4、行為結(jié)果具有社會危害性。三、不正當(dāng)競爭行為的類型

（一）商業(yè)混淆行為1、商業(yè)混淆行為的概念又稱假冒或欺騙性交易行為，是指經(jīng)營者采取欺騙手段從事交易，使自己的商品或服務(wù)與特定競爭對手的商品或服務(wù)混淆，造成或足以造成購買者誤認(rèn)誤購的不正當(dāng)競爭行為。2、商業(yè)混淆行為的表現(xiàn)（1）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識；（2）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（3）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（4）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。（二）商業(yè)賄賂行為

1、商業(yè)賄賂的概念商業(yè)賄賂行為，是指經(jīng)營者為了爭取交易機(jī)會，秘密給予交易對方有關(guān)人員或能夠影響交易的其他人員以財(cái)物或其他報(bào)償?shù)男袨椤?、商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件：教材

（三）虛假或引人誤解的宣傳行為1.虛假或引人誤解的宣傳行為的概念虛假宣傳行為，是指經(jīng)營者對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為，以及經(jīng)營者通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為。2.虛假或引人誤解的宣傳行為的表現(xiàn)（1）虛假的商業(yè)宣傳。（2）引人誤解的商業(yè)宣傳。（3）幫助他人作虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳。（四）侵犯商業(yè)秘密行為

1、商業(yè)秘密的概念

是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)效益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

2、商業(yè)秘密的特征

保密性；

經(jīng)濟(jì)性；2、侵犯商業(yè)秘密的行為

（1）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。（3）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。（4）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。（五）不正當(dāng)有獎銷售行為1、有獎銷售行為的概念有獎銷售，是指經(jīng)營者以提供物品、金錢或其他報(bào)償作為獎勵，刺激消費(fèi)者購買商品或接受服務(wù)的行為。主要包括附贈式有獎銷售和抽獎式有獎銷售兩種形式。

不正當(dāng)有獎銷售行為包括2種形式：2、不正當(dāng)有獎銷售行為的表現(xiàn)（1）所設(shè)獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎；

（2）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售；（3）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5萬元。（六）詆毀商譽(yù)行為

1、概念是指經(jīng)營者通過捏造、散布虛假事實(shí)等不正當(dāng)手段，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，從而削弱其競爭力，為自己取得競爭優(yōu)勢的行為。

2、構(gòu)成要件（1）在主觀上，經(jīng)營者是故意的。（2）在客觀上，經(jīng)營者采用了捏造、散布虛假事實(shí)的手段，實(shí)施了詆毀商譽(yù)行為。如果經(jīng)營者散布對競爭對手不利的事情，但不屬于無中生有或故意歪曲，而是客觀事實(shí)，這也不能構(gòu)成詆毀商譽(yù)行為。（3）詆毀商譽(yù)行為侵害的客體是同業(yè)競爭者的商業(yè)信譽(yù)和商品信譽(yù)。

（七）互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者不得實(shí)施下列不正當(dāng)競爭行為：（1）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（2）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（3）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容；（4）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。

四、不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查（一）不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督機(jī)關(guān)

1、縣級以上的市場監(jiān)督管理部門；2、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他部門。（二）監(jiān)督檢查部門的調(diào)查措施：教材

五、法律責(zé)任（一）民事責(zé)任——損害賠償責(zé)任

被侵害的經(jīng)營者可以向法院提起訴訟。

損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤。

經(jīng)營者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的1倍以上5倍以下確定賠償數(shù)額。

應(yīng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人500萬元以下的賠償。（二）行政責(zé)任

行政責(zé)任形式主要有：責(zé)令停止違法行為、消除影響；沒收違法所得；罰款；吊銷營業(yè)執(zhí)照；責(zé)令改正；給予行政處分等。經(jīng)營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反法律規(guī)定，實(shí)施不正當(dāng)競爭行為，需要承擔(dān)的行政責(zé)任要視其違法情節(jié)而定。

（三）刑事責(zé)任

刑事責(zé)任是對違法行為者最為嚴(yán)厲的法律制裁，適用于那些對其他經(jīng)營者、消費(fèi)者和社會經(jīng)濟(jì)秩序損害嚴(yán)重、情節(jié)惡劣的不正當(dāng)競爭行為。

第二節(jié)反壟斷法一、反壟斷法概述（一）壟斷的概念和壟斷行為是指經(jīng)營者憑借經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，在相關(guān)市場內(nèi)，通過達(dá)成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中等行為，達(dá)到排除或限制競爭的市場狀態(tài)。《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為包括三個方面：（1）經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；（2）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（3）具有或可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。（二）反壟斷法的概念及其適用范圍廣義上的反壟斷法，是指調(diào)整在預(yù)防和制止壟斷行為的過程中，所產(chǎn)生的市場監(jiān)管關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。狹義上的反壟斷法僅指《反壟斷法》。本書所稱反壟斷法主要是指狹義層面的反壟斷法?！斗磯艛喾ā返倪m用范圍包括兩個方面：（1）在中國境內(nèi)發(fā)生的壟斷行為；（2）在中國境外發(fā)生的，對國內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的壟斷行為。

（三）反壟斷機(jī)構(gòu)（1）反壟斷委員會。（2）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)反壟斷統(tǒng)一執(zhí)法工作。國家市場監(jiān)督管理總局設(shè)立“反壟斷執(zhí)法一司”“反壟斷執(zhí)法二司”，分別負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭等反壟斷執(zhí)法工作；依法對經(jīng)營者集中行為進(jìn)行反壟斷審查。（3）行業(yè)協(xié)會。

二、壟斷協(xié)議（一）壟斷協(xié)議的概念壟斷協(xié)議，是指經(jīng)營者之間達(dá)成或者采取的旨在排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為，即一些國家所稱的“卡特爾”。（二）壟斷協(xié)議的種類根據(jù)當(dāng)事人之間是否具有競爭關(guān)系，可以把壟斷協(xié)議分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。1.橫向壟斷協(xié)議是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成的排除或者限制競爭的協(xié)議?！斗磯艛喾ā返谑鶙l規(guī)定，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成下列壟斷協(xié)議：

（1）固定或者變更商品價(jià)格。價(jià)格競爭是經(jīng)營者之間最重要、最基本的競爭方式，因此，經(jīng)營者之間通過協(xié)議、決議或者協(xié)同行為，固定或者變更商品價(jià)格的行為，是最為嚴(yán)重的反競爭行為。

（2）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量。（3）分割銷售市場或者原材料采購市場。（4）限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品。（5）聯(lián)合抵制交易。又稱集體拒絕交易，即協(xié)議各方聯(lián)合起來不與其他競爭對手、供應(yīng)商或者銷售商交易。（6）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。

2.縱向壟斷協(xié)議是指經(jīng)營者與交易相對人之間達(dá)成的排除或者限制競爭的協(xié)議。縱向壟斷協(xié)議發(fā)生在商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)過程中處于產(chǎn)業(yè)鏈上下游環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間?！斗磯艛喾ā返谑邨l規(guī)定，禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（1）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格。（2）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格。（3）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。（三）壟斷協(xié)議的豁免是指經(jīng)營者之間的協(xié)議、決議或者其他協(xié)同行為，雖然有排除、限制競爭的影響，但該類協(xié)議在其他方面所帶來的好處要大于其對競爭的不利影響，因此法律規(guī)定對其豁免，即排除適用反壟斷法的規(guī)定。《反壟斷法》規(guī)定：經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十六條、第十七條、第十八條的規(guī)定：（1）為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；（2）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的；（3）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的；（4）為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；（5）因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；（6）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的；（7）法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。屬于前款第（1）項(xiàng)至第（5）項(xiàng)情形，不適用本法第十六條、第十七條、第十八條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益。即屬于這五種情形的壟斷協(xié)議，不是可以當(dāng)然豁免，還要符合一定的條件。三、濫用市場支配地位（一）市場支配地位1.市場支配地位的概念《反壟斷法》第二十二條規(guī)定，本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。2.市場支配地位的推定《反壟斷法》第二十四條規(guī)定，有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（1）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1／2的；（2）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到2／3三分之二的；（3）三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到3／4四分之三的。有前款第（2）項(xiàng)、第（3）項(xiàng)規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足1／10的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。

（二）濫用市場支配地位經(jīng)營者濫用市場支配地位，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者，濫用其支配地位，從事排除、限制競爭的市場行為。其特點(diǎn)是：（1）行為主體具有特定性。（2）行為本身的反競爭性?！斗磯艛喾ā返诙l規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（1）以不公平的高價(jià)銷售商品或者以不公平的低價(jià)購買商品；（2）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷售商品；（3）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；（4）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；（5）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（6）沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇；（7）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。四、經(jīng)營者集中（一）經(jīng)營者集中的概念和形式經(jīng)營者集中，是指經(jīng)營者通過合并、兼并及購買競爭對手股權(quán)或資產(chǎn)等方式進(jìn)行的企業(yè)行為?！斗磯艛喾ā芬?guī)定，經(jīng)營者集中是指下列情形：（1）經(jīng)營者合并；（2）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（3）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

（二）經(jīng)營者集中的申報(bào)由于經(jīng)營者集中有可能導(dǎo)致排除和限制競爭，不少國家都對經(jīng)營者集中有一定的政府管制，主要是采取申報(bào)審查制度。從國外的立法和執(zhí)法實(shí)踐看，一是采取事前申報(bào)，二是采取事后申報(bào)，三是采取全部自愿申報(bào)，事前事后均可。我國采用了事前申報(bào)的強(qiáng)制申報(bào)制度。經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)：教材。（三）經(jīng)營者集中的審查因素《反壟斷法》規(guī)定，審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（1）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力。（2）相關(guān)市場的市場集中度。（3）經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響。（4）經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響。（5）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。（6）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。

（四）經(jīng)營者集中的的豁免經(jīng)營者集中具有或