工程施工合同風(fēng)險防范之我見張大偉

我們通常說的建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟條件下，承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是通過合同來確定的，當(dāng)前，建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易行為，也是決定建筑行業(yè)的高風(fēng)險性的主要原因。同時，建筑工程具有規(guī)模大、工期長、材料設(shè)備消耗大、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動性強、受自然和社會環(huán)境因素影響大等特點。由于目前建筑市場處于買方市場，承發(fā)包交易中過度向發(fā)包人傾斜，承包人處于不利地位，承擔(dān)過多的風(fēng)險，嚴重制約施工企業(yè)的發(fā)展，因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風(fēng)險是我們每個施工企業(yè)務(wù)必需要重視的問題。

一、施工合同中存在風(fēng)險的幾種表現(xiàn)形式

施工合同風(fēng)險的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點決定。合同的客觀風(fēng)險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定，其風(fēng)險責(zé)任是合同雙方無法回避的，歸類為工程變更風(fēng)險，市場價格風(fēng)險，時效風(fēng)險等。雖然在示范文本中，從合同條件規(guī)定看，業(yè)主在合同中應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險較多，但在目前，業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件，在合同中把相當(dāng)一部分風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承包人，主要有合同存在單方面的約束性，不平衡的責(zé)權(quán)利條款，合同內(nèi)缺少和有不完善的轉(zhuǎn)移風(fēng)險的擔(dān)保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。

二、施工合同風(fēng)險防范的幾種基本措施

首先，施工合同談判前，承包人應(yīng)設(shè)立專門的合同管理機構(gòu)負責(zé)施工合同的訂閱，并實施監(jiān)督、管理、控制。要深入了解發(fā)包人的資信，經(jīng)營作風(fēng)和訂閱合同應(yīng)當(dāng)具備的相應(yīng)條件。了解的主要內(nèi)容應(yīng)包括有權(quán)部門設(shè)計的施工圖紙，是否有計劃部門立項文件、土地、規(guī)劃、建設(shè)許可手續(xù)，應(yīng)拆遷的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側(cè)面調(diào)查了解發(fā)包人資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是開發(fā)單位應(yīng)了解其主要業(yè)績。招標工程應(yīng)在投標之前，對招標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，吃透業(yè)主意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察現(xiàn)場，審查圖紙，復(fù)核工程量，分析合同條款，制定投標策略，以減少合同簽訂后的風(fēng)險。

其次，合同談判或投標時，一是施工企業(yè)在對發(fā)包人詳細了解后，認為可以承擔(dān)這項工程時，才能進行合同實質(zhì)性談判。對投標工程要對合同條款認真研究，盡可能在投標書中在作出響應(yīng)投標文件實持性條款的情況下，作出有利的選擇。二是根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進行研究，再做出是否能夠承諾。盡可能采用建設(shè)工程合同《示范文本》要依據(jù)通用條款，結(jié)合協(xié)議書和專用條款，逐條與發(fā)包人談判，部分發(fā)包人提供的非示范文本合同，往往條款不全、不完備、不具體、缺乏對業(yè)主業(yè)務(wù)，培養(yǎng)誠信意識；

（四）積極清查新老拖欠的工程款、收集證據(jù)，做好訴訟前的法律準備工作；

（五）及時提起訴訟、仲裁，用法律途徑解決工程款領(lǐng)域的法律爭端，維護自身合法權(quán)益。

總而言之，施工企業(yè)作為建設(shè)工程施工合同的一方