論跨國銀行破產(chǎn)中的單一實體原則

內(nèi)容摘要單一實體原則是解決跨國銀行破產(chǎn)的一種新的思路和原則。它把跨國銀行位于世界各地的資產(chǎn)和分支機構(gòu)作為一個統(tǒng)一的實體進行破產(chǎn)清算，力求該行位于全球的債權人都夠按照順序公平受償。本文簡述了單一實體原則的主要內(nèi)容，分析了在各國的破產(chǎn)法和銀行法種運用單一實體原則可能出現(xiàn)的問題。美國《統(tǒng)一破產(chǎn)法》中的304條是在國內(nèi)法中運用單一實體原則的一個大膽的嘗試，本文通過一個案例來分析304條對單一實體原則的體現(xiàn)與保留。最后，結(jié)合我國的實際情況簡述單一實體原則對我國立法的啟示。

關鍵詞跨國銀行單一實體主要程序輔助程序債務超過

跨國銀行一般被理解為在一個以上的國家設有分支機構(gòu)的銀行。其獨特的組織形式是一個總部和在不同的國家的分支機構(gòu)所組成。這不同于有子公司的集團企業(yè)，因為跨國銀行的分支機構(gòu)總是有整個公司實體資金的支持.1990年國際商業(yè)信用銀行（BCCI）的崩潰所證實的近年來國際性銀行破產(chǎn)的經(jīng)歷，說明了在全球化的經(jīng)濟環(huán)境中，將來很有可能有其他跨國銀行因欺詐、管理失誤或者不利的市場情況而破產(chǎn)。由于各國的金融運作有顯著的差異，并缺乏處理跨國銀行破產(chǎn)的通行辦法從而給跨國銀行監(jiān)管，以及世界范圍內(nèi)資產(chǎn)的清算及債權人的公平受償帶來了困難。單一實體原則一定程度上解決了跨國銀行破產(chǎn)所面臨的法律問題。但該原則也并非萬全之策，在實際的應用中仍然存在問題，目前還沒有國家在其相關實體法中完全承認該原則。

一、單一實體原則的概述

單一實體原則解決跨國銀行破產(chǎn)的一種新的思路和原則。在銀行破產(chǎn)過程中，減輕破產(chǎn)或破產(chǎn)臨界可能給銀行債權人和金融體系造成的負面影響法院和銀行監(jiān)管當局努力追求的目標。就跨國銀行而言，只有不論其分支機構(gòu)出于何國境，他們均受到平等對待時，這一目標才有可能實現(xiàn)?！皢我粚嶓w”即把跨國銀行作為一個整體。運用于跨國銀行的破產(chǎn)問題即指如果跨國銀行是作為整個實體而解散，那么全世界的債權人，不論他們是總部或是分支機構(gòu)的債權人，都可在該訴訟程序中提交請求。

依據(jù)單一實體原則，跨國銀行的破產(chǎn)只應該有一個破產(chǎn)宣告，由一個破產(chǎn)程序解決世界范圍內(nèi)的針對該銀行的所有債務的求償要求。全世界的債權人，不論他們的請求是緣于其與國內(nèi)或是國外的分支機構(gòu)的交易而起，也不論是依據(jù)國內(nèi)法還是依據(jù)國外法提出的，都應該看作是把他們的請求委托于銀行主要辦事機構(gòu)所在地的政府當局。這意味著跨國銀行主要辦事機構(gòu)所在國（母國）的破產(chǎn)宣告具有完全的國際效力，它往往依賴法院地法（及母國的相關法律）來調(diào)整一個完全的破產(chǎn)程序，所有的債權人都必須在這一程序中提出、證明并實現(xiàn)他們的求償要求。為搜集該銀行在世界各地的財產(chǎn)，破產(chǎn)管理人可以在該行有財產(chǎn)或開設分支機構(gòu)的各國國家開始輔助程序。每個輔助程序所在國的法院都要對主要程序進行承認并給予相應的協(xié)助，適用主要程序所在國的破產(chǎn)法，裁定位于本國的債務人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到主要程序中進行分配。筆者認為，此處所指的“分支機構(gòu)”主要指跨國銀行設立在其他國家或地區(qū)的代表處、分行，對跨國銀行的子行則應該分別考慮。按照一般的公司法理論，而其子行或合資銀行則是有一家外國銀行擁有全部或部分股權并依照東道國的法律登記注冊的銀行，是獨立于母行之外的法律主體。由于子行與分行的法律地位明顯不同，跨國銀行分行或代表處的資產(chǎn)和負債應當并入總行，但其子公司的資產(chǎn)和負債則通常會保持獨立不會被并入總行。但是，基于商業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)實，子行通常根據(jù)母行的指示使集團利益最大化，整個跨國銀行是在進行一體化經(jīng)營.如果將這樣的子行納入母行的單一實體中有利于對債權人的公平保護。因此，從經(jīng)濟意義上考慮到母子行之間在破產(chǎn)前的相互關系，來確定是否將子行納入跨國銀行的統(tǒng)一實體中進行破產(chǎn)清算和分配是一種較為合理和務實的方法。再有，龐大的跨國銀行是在地球村中運作的，有能力在瞬間通過電子化的方式把資產(chǎn)和資金從一個辦事處轉(zhuǎn)移到另一個辦事處，出于公平的考慮，對待債權人的方式不能依賴于存款所在的機構(gòu)。

對在跨國銀行的破產(chǎn)訴訟中適用單一實體原則意味著各國轄境內(nèi)的資產(chǎn)與分支機構(gòu)都要受其母國破產(chǎn)法的控制。從理論上說，該原則有利于主張世界范圍內(nèi)債權人分配的平等性。因為基于此原則可以主張通過一個中心程序，對破產(chǎn)財產(chǎn)的全球管理和分配，以債務人的所有財產(chǎn)對所有債權人進行償付，并可以防止對位于破產(chǎn)宣告以外的財產(chǎn)進行個別扣押或欺詐性轉(zhuǎn)讓.以單一實體的方式的清算，可以聯(lián)合銷售的方式使得清算價值最大，也就使債權人的返還值最大化，另外，在全球的基礎上，而不是在當?shù)氐幕A上解決破產(chǎn)問題，能夠通過減輕損害的集中度和廣泛分散事件損失的方式減少發(fā)生系統(tǒng)危機的機率.在此意義上，單一實體原則比較符合公平對待所有債權人的以及迅速有效地管理破產(chǎn)財產(chǎn)的目標。從國際實踐的角度來看，這一原則還為有效地處理各國關于破產(chǎn)實體法規(guī)定地不同奠定了基礎，有助于跨國銀行破產(chǎn)案件的國際合作。并且，單一實體原則因為避免了重復的程序和訴訟，債權人得到的分配額將比在每個國家都追求獨立的，全面的破產(chǎn)程序所給予的分配額多一些，對債權的管理將更為有效。

二、單一實體原則在適用中存在問題

（一）法律適用的問題

由于國際社會尚未制定一個統(tǒng)一的破產(chǎn)法，依據(jù)單一原則跨國銀行的破產(chǎn)最終應該要適用該銀行主要辦事機構(gòu)（母國法人）所在地的法律。這在一定程度上解決了法律沖突給破產(chǎn)程序造成的阻礙，但也會產(chǎn)生兩個問題。其一，適用單一原則意味這一國的破產(chǎn)宣告具有完全的國際效力，依賴法院地法（通常為債務人的住所地法）來調(diào)整一個完全的破產(chǎn)程序，所有的債權人都必須在這一程序中提出、證明并實現(xiàn)他們的求償要求。選擇適用母國法律意味著破產(chǎn)銀行的主要事務機構(gòu)所在國當局（“母國當局”）享有對整個實體的專有管轄權，并排除分支機構(gòu)所在國單獨的破產(chǎn)訴訟管轄。也就是說，破產(chǎn)銀行財產(chǎn)和分支機構(gòu)所在國放棄對當?shù)刎敭a(chǎn)的控制權.然而，在缺乏跨國銀行破產(chǎn)訴訟協(xié)調(diào)的強制性國際規(guī)則情況下，沒有國家接受如此純粹的單一實體原則，因為它不僅會使接受國面臨跨國銀行的母國清算者將其其境內(nèi)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)歸自己管轄的風險，這是對接受國主權的一種侵犯。其二，目前在缺乏跨境破產(chǎn)強制性國際規(guī)則的情況下，是否合作與承認主要時自主決定的.在大多數(shù)國家，法院很可能首先要確認當?shù)氐膫鶛嗳嗽趪獾脑V訟程序中有能力主張他們的請求，該國內(nèi)法與國外法類似。即適用母國法律必須保證分支機構(gòu)所在地的債權人在當?shù)氐脑V訟和在國外的訴訟受到同等的保護。由于在一些國家中銀行的破產(chǎn)時通過行政手段解決的，這使得法律適用的選擇變得更加復雜化。銀行法通常不包含任何關于對外國監(jiān)管行為的承認以及合作所要求的條件方面的規(guī)則，因此相互間對母國監(jiān)管者采取的銀行破產(chǎn)舉措所要符和的標準難以達成一致。

（二）效率與公平的矛盾

將跨國銀行位于東道國分支機構(gòu)的財產(chǎn)納入總行的實體中進行破產(chǎn)清算有利于促使各國法院進行有效合作以及使破產(chǎn)財產(chǎn)的價值達到最大化。對債權人的個別行為進行共同限制以及由單一法律支配破產(chǎn)程序的可預見性有利于以實現(xiàn)對對所有債權人的平等保護。如國際商業(yè)信貸銀行的集團破產(chǎn)案中，通過各國法院的有效合作，除中國以外，使其他國家的債權人獲得了債權40％的清償。在全球范圍內(nèi)以單一實體進行清算的缺點是耗時太長。此案中各國法院雖經(jīng)通力合作保證了債權的平等清償，卻是耗時幾年才完成.中國沒有參加全球范圍內(nèi)的清算，而是由中國深圳市中級人民法院受理了中國銀行深圳分行的申請，于1992年宣告國際商業(yè)信貸銀行（BCCI）深圳分行破產(chǎn)。中國法院僅對中國國內(nèi)的債權人進行清償，很快完成了破產(chǎn)程序.但是中國的債權人僅獲得25％的清償。可見在跨國銀行的破產(chǎn)清算中，是否適用單一實體原則必須在公平與效率這對矛盾中加以權衡。

（三）基于各國法律的不同規(guī)定所造成的困難

單一實體原則下蘊涵著國民待遇的理念，所有的請求均得以平等的對待.《UNCITRAL示范法》的第11款（1）使這一原則成文化：“根據(jù)第（2）段落，在該國訴訟程序中的公開與參與上，外國債權人享有同等的權利?！爆F(xiàn)實中，由于各國破產(chǎn)法的很多規(guī)定不一致，債權人根據(jù)本國破產(chǎn)法可以享有的利益，因參加國外的破產(chǎn)程序就可能被剝奪。這些基于法律的差異而產(chǎn)生困難主要表現(xiàn)在以下方面：

第一，破產(chǎn)程序間的差異所造成的不公平。盡管原則上跨國銀行東道國的輔助程序?qū)χ饕绦蛞耆某姓J和協(xié)助，而輔助程序之間也要求相互協(xié)調(diào)，但是現(xiàn)實中卻很難做到這一點。因為在單一實體原則的支配下以這種主輔程序的方式所開始的跨國銀行的破產(chǎn)訴訟中，通行的做法是：輔助程序的實體性法律問題一般適用主要程序的法律，程序問題適用法院地法。而目前在全世界的范圍上還沒制定出對外國破產(chǎn)判決承認的國際條約，大多數(shù)的司法管轄需要以互惠的形式才能實現(xiàn)對外國破產(chǎn)訴訟程序的承認.這種程序差異不利于對債權人的公平保護。比如說，在多個國家同時進行破產(chǎn)訴訟時，如果外國的主要程序所適用的法律與本國法不同的情況下，債權人的某些優(yōu)先權可能得不到保證。如英國，加拿大等國家規(guī)定，英國清算人在輔助程序中搜集到的財產(chǎn)，在支付了清算費用后、償付了有優(yōu)先權的債權人之后，在法院裁決將本國財產(chǎn)或受益交給外國管理人之前，需對本國有擔保的債權進行清償，但如果英國的債權人在外國程序中受到歧視或不公平的待遇，英國法院將不會移交這些財產(chǎn).而美國的輔助程序則無此規(guī)定。因此，如果同一跨國銀行有擔保的債權人在破產(chǎn)程序中主張其債權時就會由于司法轄境的不同而得到不同的待遇，在英國，有擔保的債權人顯然較美國的同類債權人更易獲得清償。另外，由于本國債權人對國外發(fā)生的破產(chǎn)并不知情，讓其參與遠離本國所發(fā)生的債務人住所地的破產(chǎn)程序不一定能得到公平的對待。

第二對公共政策的保留與例外。單一實體原則要求各國司法程序的相互合作與承認，然而一國破產(chǎn)程序通常不會承認有悖于本國公共政策的外國破產(chǎn)程。其中承認與協(xié)助外國程序不損于本國利益，外國破產(chǎn)法與本國破產(chǎn)法是否有重大不同通常是公共政策所考慮的最主要因素。因為有時外國破產(chǎn)程序?qū)嶋H上是一種沒有補償?shù)碾[蔽征收（concealedconfiscation），被要求承認的國家如果通過破產(chǎn)現(xiàn)象，看到征收實質(zhì)，就會基于公共政策的考慮而不承認這種外國破產(chǎn)程序，因為在國際法上，很少國家會承認這種外國征收程序?qū)Ρ緡敭a(chǎn)的效力。此外，公共政策還要求用合適的程序傳喚債務人，并在程序種遵守自然公平的原則（naturaljustice），債務人有聽審的權利.因此公共政策可能會成為阻礙跨國破產(chǎn)訴訟的一種不可戶視的因素。

由于銀行的破產(chǎn)通常是由銀行監(jiān)管當局提起的，所以在銀行的破產(chǎn)訴訟中也會涉及刑事合民事的罰金的訴訟程序，而且罰金的程序會獨立于破產(chǎn)訴訟的主要程序。在這種情況下，仍然以公共政策的保留為由，對被提起刑事訴訟的外國銀行位于某國境內(nèi)的資產(chǎn)由當?shù)乜哿粢灾Ц缎淌禄蛎袷铝P金的話，可能會造成由于罰金的上繳而大大減少可用于償付存款人與其他債權人的資金。以BBCI為例，不同國家（美國、英國、阿布扎比）在刑事偵察中征收了大筆罰金，這樣就無法實現(xiàn)運用單一實體原則的初衷－使破產(chǎn)財產(chǎn)的總量最大化。因此，一些美國學者的認為，對罰金的問題不宜適用公共政策的保留而從破產(chǎn)財產(chǎn)中預先扣除民事和刑事的罰金。畢竟債權人通常無力對銀行控制管理，因此讓他們對銀行的違反行為承擔責任是不公平的。但是，如果完全免除對破產(chǎn)銀行的刑事指控和民事罰金可能會使銀行為了規(guī)避法律而主動去宣告破產(chǎn).因此筆者認為對于刑事或民事罰金的免除應根據(jù)破產(chǎn)程序的進程而定。對于破產(chǎn)程序啟動前已經(jīng)由刑事或民事訴訟程序宣布對銀行征收的那部分罰金不應免除；破產(chǎn)程序啟動之后，對于罰金的公共政策就要讓位于使破產(chǎn)財產(chǎn)總之最大化，最大限度實現(xiàn)債權人債權的政策考慮。

三、應用單一實體原則的實踐－美國《破產(chǎn)法》第304條款

（一）304條款的基本內(nèi)容

美國《破產(chǎn)法》304條款給外國清算者一個領回在美國資產(chǎn)的機制，體現(xiàn)了美國對破產(chǎn)案件國際合作重要性的充分認識。304條款的標題為“輔助外國程序的案件”（casesancillarytoforEignproceedings），這里的“外國程序”是指一個再債務人住所地、居所地、主要營業(yè)地或主要財產(chǎn)所在地開始的，為財產(chǎn)清算目的，通過和解、延期清償、整頓等方式來調(diào)整債權債務關系的程序，不論該程序是司法的或是行政的，也不論它是否是根據(jù)破產(chǎn)法提起.而“輔助”則意味著附屬和補充，這就暗示了外國程序應當為主要程序，而根據(jù)304節(jié)所提起的程序并非完全意義上的破產(chǎn)程序，其目的主要在于幫助外國的主要程序，來管理位于美國的財產(chǎn)，這在一定程度上體現(xiàn)了對單一實體原則的適用。

304條款a項規(guī)定該條款的適用范圍，及債務人在美國有破產(chǎn)財產(chǎn)；b項規(guī)定外國破產(chǎn)管理人可以享受三種形式的救濟.c項是整個條款的核心，它列出了在給外方代表以返還財產(chǎn)、禁令或其他方式獲得救濟時必須考慮的六種因素：1）公平對待針對這些財產(chǎn)享有債權或權益的所有人；2）保護美國債權人在外國程序中不受歧視或不便；3）組織對這些財產(chǎn)進行優(yōu)惠的或欺詐性的處置；4）外國程序?qū)ω敭a(chǎn)及收益的分配實體上與美國破產(chǎn)法的規(guī)定一致；5）禮讓6）如果合適，外國程序給個人提供重新開始（freshstart）的機會.

（二）從Axona案析304條款在跨國銀行破產(chǎn)訴訟中的適用

關于Axona（艾克桑那）國際信用商業(yè)有限公司所進行的破產(chǎn)訴訟程序是適用美國破產(chǎn)法第304條款一個前所未有的國際合作的例子.該公司是在香港注冊，并被香港破產(chǎn)法庭加以清算。由于面臨金融風險，Axnoa將大部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到美國。在香港清算人進行破產(chǎn)訴訟程序的同時，在美國的債權人也提出了破產(chǎn)訴訟。香港受信托人根據(jù)304條款在美國提起輔助程序，請求美國破產(chǎn)法庭中止由在美國的債權人提請的破產(chǎn)訴訟程序，并請求Axona在美國的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到香港，統(tǒng)一納入香港進行的破產(chǎn)財產(chǎn)分配訴訟程序中（因為該公司的債權人還有是來自其他國家的）。美國的破產(chǎn)法庭給予了這項救濟。法庭通過對香港破產(chǎn)法的分析，認為其與美國破產(chǎn)法典的相關規(guī)定并無抵觸，因此推定（provided）基于單一實體原則，該整個公司的破產(chǎn)財產(chǎn)在的破產(chǎn)訴訟中能夠順次、公平分配財產(chǎn)給位于各個國家的債權人。

由此看出，304條款運用反映出美國通過單一實體原則處理銀行跨國破產(chǎn)訴訟的大膽而創(chuàng)新的努力。它通過監(jiān)管的合作與對外國裁決的承認方式，體現(xiàn)對他國法律的維護和禮讓原則――在當?shù)氐姆ㄍフJ定外國的判決既沒有濫用也沒有與法庭的政策相違背的時候，對其加以承認――正成為跨境破產(chǎn)案中的指導原則。但是，在訴訟過程中法庭對其該原則的承認仍然十分謹慎。根據(jù)a、b項的規(guī)定，在Axona案中，在香港的破產(chǎn)訴訟程序規(guī)定的履行期間即將屆滿，，外方代表隨即提出304條款的請求，正是因為債務人在美國擁有資產(chǎn)。美國破產(chǎn)法庭適用304條款的另一項考慮是其確定外國債務人對位于美國的財產(chǎn)擁有所有權。Axona案中，該金融機構(gòu)在美國的財產(chǎn)確系其為規(guī)避法律而轉(zhuǎn)移到美國的，香港的母公司對其擁有完整的所有權，該財產(chǎn)確實是在香港啟動的破產(chǎn)程序中所涉破產(chǎn)財產(chǎn)的一部分。因此，在所有權問題確定之后，美國破產(chǎn)法庭才對債務人或其財產(chǎn)宣告裁決或其他一系列的行動，命令其將位于美國境內(nèi)的財產(chǎn)交給外方代表.

在本案中，對于c項的應用更是體現(xiàn)出美國對于跨國銀行破產(chǎn)所持態(tài)度。美國破產(chǎn)法庭給予香港清算人救濟符合c項第1、3、4三個因素所反應出于的觀點，即在一定程度上將Axnoa作為一個單一實體看待，承認其對域外財產(chǎn)的所有權，并在此基礎上力圖分配財產(chǎn)和公平對待所有債權人。法庭給予救濟的另一層考慮是通過對香港破產(chǎn)法的分析并確認美國債權人在破產(chǎn)訴訟中能夠得到順次、公平分配。這正與c項第2、5因素相符。又體現(xiàn)出美國法院對單一實體原則一定的保留態(tài)度。比如說，當確定禮讓不存在時，法院可以拒絕承認那些試圖占有美國境內(nèi)財產(chǎn)而對美國債權人有害的外國程序。由此看出，304節(jié)c項并非僅僅是一個“清單因素”（factorlist），它反映了美國試圖在跨國破產(chǎn)合作和保護美國債權人利益之間找到一種平衡。在不損害美國債權人利益和美國價值觀的情況下，304條款允許美國法院在一定限度內(nèi)對單一實體原則予以承認。

四、單一實體原則對我國的啟示

在中國的相關立法中承認跨國銀行破產(chǎn)的單一實體原則是中國目前所處的國際經(jīng)濟環(huán)境和國內(nèi)經(jīng)濟逐步開發(fā)的必然要求。從304條款的實踐來看，美國法院將此條適用于跨國銀行的破產(chǎn)訴訟時非常謹慎，而304條本身規(guī)定了對跨國銀行分支機構(gòu)的適用限制，并羅列了足夠多的對“禮讓原則”的豁免，充分考慮到承認跨國銀行破產(chǎn)在美國的效力必須以不損害美國債權人的利益和美國的價值觀為前提。目前國內(nèi)法中完全實現(xiàn)“單一實體原則”仍是不現(xiàn)實的。因此，在我國的相關立法有限度的采用單一實體原則，力圖在跨國銀行破產(chǎn)合作和保護我國債權人利益之間找到平衡將是為來修高相關立法的基本價值選擇?；诖?，我國相關可以從以下三個方面得到一些啟示：

第一，對立法模式的選擇。我國目前所采用的模式是在銀行法中專門規(guī)定銀行破產(chǎn)的破產(chǎn)問題。這種規(guī)定對跨國銀行破產(chǎn)的法律適用產(chǎn)生直接的影響，即：跨國銀行遇到破產(chǎn)問題時可能適用兩種不同的法律文件－普通破產(chǎn)法和銀行法。而國際上的普遍做法銀行破產(chǎn)適用于普通破產(chǎn)法，而對于銀行破產(chǎn)的特殊問題在銀行法中加以規(guī)定。從Axona案中可以看出美國的統(tǒng)一破產(chǎn)法304條對跨國銀行的破產(chǎn)問題是完全適用的。單一實體原則所倡導的理念在于以合作、協(xié)調(diào)的方式為各國處理跨國破產(chǎn)案件。而銀行法通常是不包含任何關于對外國監(jiān)管行為的承認以及合作所要求的條件等方面的規(guī)則，因此，將銀行破產(chǎn)的問題僅在銀行法中加以規(guī)定的話不利于法律的確定性和國銀行破產(chǎn)的法律監(jiān)督，也不利于各國之間對于跨國銀行破產(chǎn)程序的承認與協(xié)調(diào)。并可能會出現(xiàn)損害債權人利益的行為。因此，我國的相關立法模式應順應世界的潮流，對公司（包括銀行）以統(tǒng)一的破產(chǎn)法加以規(guī)制。

第二，跨國銀行的破產(chǎn)原因?？鐕y行破產(chǎn)的原因是法院宣告跨國銀行破產(chǎn)的唯一依據(jù)，也是進行跨國銀行破產(chǎn)的特定法律事實。目前國際上通常從兩方面規(guī)定跨國銀行破產(chǎn)的原因：“不能清償?shù)狡趥鶆铡焙汀皞鶆粘^”.按照我國《商業(yè)銀行法》第71條的規(guī)定，債務超過不是我國銀行破產(chǎn)的法定原因。試想如果是跨國銀行的總行在中國，那么在該跨國銀行破產(chǎn)適用中國法律時其破產(chǎn)的合法原因只能是不能支付到期