【延考考區(qū)】2021年國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試《主觀題》真題卷1.【論述題】結合堅持以人民為中心的理解，談談全面依法治國的根本立場和實現(xiàn)途徑。收（江南博哥）起解析參考解析：（言之有理即可）人民是依法治國的主體和力量源泉，只有堅持人民主體地位才能實現(xiàn)全面依法治國。以人民為中心是依法治國的前提和目標，人民是依法治國的主體；人民代表大會制度是人民當家作主的根本政治制度。要堅持法治建設為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民，以人民的利益為出發(fā)點和落腳點。全面依法治國的總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。就是在黨的領導下，堅持中國特色社會主義制度，貫徹社會主義法治理論。形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系、完善的黨內法規(guī)體系。堅持依法治國、依法執(zhí)行、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體化建設，實現(xiàn)科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全面守法，促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。堅持以人民為中心促進全面依法治國必須做到以下幾點：首先，堅持黨的領導、人民為主體地位、依法治國有機統(tǒng)一。其次，要堅持立法為民的理念；要把體現(xiàn)人民利益、反映人民意愿、增進人民福祉的貫穿的依法治國全過程和各方面。最后，堅定不移的走中國特色社會主義道路，堅決維護憲法和法律權威?？傊?，要實現(xiàn)全面依法治國，必須堅持人民主體地位，進而促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化；事關我黨執(zhí)政興國、事關人民幸福安康、事關黨和國家的長治久安。2.【案例分析】事實一：趙甲進入李某的屋子盜竊，家里有個五歲的小孩，小孩說你為什么拿我家東西？趙甲伸出拳頭跟小孩說：要是敢出聲我的大拳頭會讓你的小腦袋難受哦。小孩不出聲，趙甲拿取了2萬元財物，包含李某的一部手機。觀點展示：構成盜竊罪或者搶劫罪的理由。事實二：趙甲試出李的手機密碼，結果李手機的支付寶里沒錢，但手機綁了銀行卡，遂趙從銀行卡轉三萬到支付寶，然后用支付寶的錢去商場購物。觀點展示：構成盜竊罪或者信用卡詐騙罪的理由。事實三：趙甲怕警察發(fā)現(xiàn)逃到外省，借了王某10萬元開小商店。與孫某伙同將20元的白酒冒充3000元高檔白酒銷售，獲利60w，但孫某覺得趙甲出力少，只分給了趙甲5w。問：有觀點認為趙甲與孫某應以銷售偽劣商品罪定罪處罰，你贊同還是反對，為什么？參考解析：1、答案：①構成盜竊罪。如果認為5歲的小孩對家中財物沒有看管的權限，趙甲的恐嚇行為沒有實際意義，其行為屬于秘密竊取他人財物，構成盜竊罪。②構成搶劫罪。如果認為5歲的小孩對家中財物也具有看管的權限，趙甲實施了足以壓制被害人反抗的方法，進而取得財物，構成搶劫罪。2、答案：根據(jù)信用卡詐騙解釋第5條第二款，信用卡詐騙行為方式中的“冒用他人信用卡“包括以下情形：……（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的……如果認為本案中趙甲通過盜竊的手機將李某卡中的錢轉到支付寶的行為屬于使用信息卡信息資料的行為，則其行為構成信用卡詐騙罪；如果認為此種情況不屬于使用信用卡資料（并沒有使用關鍵的密碼或卡號信息），則構成盜竊罪。3、答案：反對。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額達5萬元以上的行為?！耙源纬浜谩敝饕憩F(xiàn)為以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品。故趙甲和孫某以銷售者的身份，故意以低檔白酒充當高檔白酒進行銷售，銷售金額達5萬元以上，構成銷售偽劣產(chǎn)品罪。趙某和孫某以非法占有為目的的實施欺詐行為（將低端白酒冒充高端白酒銷售），騙取財物數(shù)額較大，構成詐騙罪。趙某和孫某的行為同時觸犯了銷售偽劣產(chǎn)品罪和詐騙罪，成立想象競合犯，應從一重罪處罰。本案獲利金額60萬，銷售偽劣產(chǎn)品，銷售金額在五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍一下罰款。詐騙數(shù)額50萬元以上的屬于”數(shù)額特別巨大“，處十年有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。如果本案以銷售偽劣產(chǎn)品罪論處，則無法做到罪責刑相適應。3.【案例分析】【案情】胡某因為欠款將丁某非法拘禁，并進行了強奸，一直扣留到第二天中午，胡某威脅丁某不許告發(fā)，還對現(xiàn)場進行了清理。其后胡某遇到了曹某，不小心將犯案的事透露給了曹某，曹某答應保密。后丁某去公安機關報案，對胡某進行了訊問，胡某稱和丁某是戀人關系，并未實施非法拘禁和強奸行為。之后偵查人員又詢問了曹某，曹某一開始說不知情，偵查人員說如果不如實交待就追究其同犯的法律責任，曹某出于害怕交待了知道的情況。偵查人員據(jù)此提取了曹某車上的行車記錄儀，其中錄有胡某和曹某談到犯案情況的對話。偵查人員將行車記錄儀展示給胡某，胡某無奈承認了犯罪事實。公安機關以非法拘禁罪和強奸罪被移送到檢察院，審查起訴過程中，并簽署了認罪認罰具結書。但丁某表示不諒解。此時胡某提出由于其長期服用抗抑郁藥物，可能在犯罪過程中突發(fā)精神病，申請進行鑒定，檢察院安排進行了精神病鑒定，結論為胡某不存在精神病。檢察院根據(jù)公安機關的商請，對胡某批準逮捕。案件起訴到法院后，在庭前會議中，胡某的辯護人提出兩點主張：一是本案公訴人與胡某是一個單位的同事，請求公訴人回避；二是排除曹某的證言和行車記錄儀這兩個證據(jù)。在庭審過程中，某單位組織二十人左右參加了旁聽。法院最終判決胡某11年有期徒刑?！締栴}】1、檢察院對胡某批準逮捕是否符合比例原則？為什么?2、法院在對于胡某把握從寬幅度時考慮哪些因素？3、對于曹某證言和行車記錄儀的內容，法院是否應該排除？為什么?4、在庭前會議對辯護人對公訴人提出的回避申請，法院如何處理?5、法院對本案是否可以組織人員旁聽？為什么?6、對于胡某提出的司法精神病鑒定的申請，檢察院是否應當準許？為什么?參考解析：1、符合。比例原則，是指在是否采取刑事訴訟強制措施以及采取何種刑事訴訟強制措施，要同犯罪的輕重程度以及行為人的人身危險性程度相適應。逮捕應同時具備三個條件：（1）有證據(jù)證明有犯罪事實；（2）可能判處有期徒刑以上刑罰；（3）采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的。本案，胡某涉嫌非法拘禁罪和強奸罪，可能判處有期以上刑罰，且主觀惡性較大，采取取保候審、監(jiān)視居住等方法不足以防止發(fā)生社會危險性，因此，檢察院對其批準逮捕，符合比例原則。2、《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第9條：“從寬幅度的把握。辦理認罪認罰案件，應當區(qū)別認罪認罰的不同訴訟階段、對查明案件事實的價值和意義、是否確有悔罪表現(xiàn)，以及罪行嚴重程度等，綜合考量確定從寬的限度和幅度。在刑罰評價上，主動認罪優(yōu)于被動認罪，早認罪優(yōu)于晚認罪，徹底認罪優(yōu)于不徹底認罪，穩(wěn)定認罪優(yōu)于不穩(wěn)定認罪。認罪認罰的從寬幅度一般應當大于僅有坦白，或者雖認罪但不認罰的從寬幅度。對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節(jié)，同時認罪認罰的，應當在法定刑幅度內給予相對更大的從寬幅度。認罪認罰與自首、坦白不作重復評價。

對罪行較輕、人身危險性較小的，特別是初犯、偶犯，從寬幅度可以大一些；罪行較重、人身危險性較大的，以及累犯、再犯，從寬幅度應當從嚴把握。

”第16條：”聽取意見。辦理認罪認罰案件，應當聽取被害人及其訴訟代理人的意見，并將犯罪嫌疑人、被告人是否與被害方達成和解協(xié)議、調解協(xié)議或者賠償被害方損失，取得被害方諒解，作為從寬處罰的重要考慮因素。人民檢察院、公安機關聽取意見情況應當記錄在案并隨案移送?！熬C上，法院在對胡某從寬處理時應考慮以下因素：胡某認罪認罰的不同訴訟階段、對查明案件事實的價值和意義、是否確有悔罪表現(xiàn)，胡某的罪行嚴重程度、人身危險性，胡某是否屬于初犯、偶犯，是否與被害人達成和解、調解協(xié)議、是否賠償被害人損失、取得被害人諒解等。3、①對曹某的證言應當排除，法律依據(jù)為《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條：“采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除?！雹谛熊囉涗泝x的內容可以不排除。行車記錄儀中的電子數(shù)據(jù)是非法證據(jù)的派生證據(jù)，若經(jīng)過審查，確實與案件有關聯(lián)，可以作為定案的依據(jù)。4、《刑事訴訟法》第29條：審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：（一）是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關系的；（三）擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；（四）與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。第30條：

審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會見當事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求他們回避。《刑訴法解釋》第36條：

當事人及其法定代理人申請出庭的檢察人員回避的，人民法院應當區(qū)分情況作出處理：（一）屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規(guī)定情形的回避申請，應當決定休庭，并通知人民檢察院盡快作出決定；（二）不屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規(guī)定情形的回避申請，應當當庭駁回，并不得申請復議。第228條第二款：“對第一款規(guī)定中可能導致庭審中斷的程序性事項，人民法院可以在庭前會議后依法作出處理，并在庭審中說明處理決定和理由?！北景钢校q護人是以法定理由申請的回避，故法院應當在庭前會議后通知人民檢察院。5、不可以。因為本案中胡某涉嫌強奸罪，該罪涉及個人隱私，應當不公開審理。6、檢察院在綜合全案現(xiàn)有證據(jù)后，初步判斷胡某在實施涉嫌犯罪行為時是否存在患有精神病的可能，如果存在患有精神病的可能，且有利于查明案情，則檢察院應當準許進行司法鑒定。如果認為胡某僅是為了逃避處罰，不存在患有精神病的可能，則不準許。4.【案例分析】【案情】張曉曉和王小淘是兩個已滿8周歲的孩子，張曉曉的父親叫張大明，母親叫李小麗，二人已離婚，張曉曉由張大明撫養(yǎng)；王小淘的爸爸叫王旭龍，母親叫張水悅，是張大明的妹妹。一日兩家聚會，兩個孩子要出去玩，張大明提醒張曉曉說：“不要從樓上往下扔東西，那是犯罪?！焙⒆觽兙蜕狭藰琼敚吹接袃蓚€滅火器放在地上，是物業(yè)沒有收好。兩個孩子想把滅火器歸位，但是因為個子矮沒有放上去，就生氣地想把滅火器扔到樓下去，兩人一人扔了一個，因為怕砸到人，還特意貼著墻扔了下去。郝源和客戶約在102茶餐廳的包間見面，簽訂一個100萬的合同。他先到了茶餐廳，客戶還沒來，他發(fā)現(xiàn)餐廳是通過二維碼付費，因為經(jīng)濟緊張，他就把二維碼換了自己的收款碼，之后因為時間還早，出門溜達。到了張家所處的小區(qū)，郝源對門口的保安說自己是業(yè)主忘記帶門禁卡，保安因為忙就放他進去了。物業(yè)合同中約定物業(yè)公司應對進出小區(qū)的人進行查驗保障安全。進入小區(qū)后，因為有人在便道上曬陳皮，郝源就離開了便道，又因為有一戶人家空調外機滴水，他只能貼墻前行。剛好此時滅火器掉下，嚇得他摔倒，摔斷了腿。后無法查明是哪個孩子扔下的滅火器令其受傷。送到醫(yī)院后，客戶因為等不到他，生氣地離開了餐廳，合同泡湯。郝源向物業(yè)公司起訴兩個孩子和他們的監(jiān)護人要求賠償損失及賠禮道歉。受傷期間張大明帶張曉曉去醫(yī)院看望，順便給曉曉驗了個血，發(fā)現(xiàn)曉曉是A型血，而張大明和李小麗都是O型血。張大明去質問李小麗，此時李小麗因吸毒被收監(jiān)，并拒絕說出張曉曉生父。張大明又去找李小麗的父母，發(fā)現(xiàn)他們生活困難，無力撫養(yǎng)張曉曉。法院一審判決兩個孩子的監(jiān)護人賠錢并賠禮道歉。判決書作出后法院通知當事人前來領取，張水悅領取自己判決書的時候，也代王旭龍簽字領取了判決書。上訴期滿，各方均未上訴。又過了一陣子，王旭龍?zhí)岢錾显V請求，說自己在上訴期間后才收到判決書，期間一直在和張水悅爭執(zhí)責任問題。事實是張水悅確實是在上訴期滿后才把判決書交給王旭龍。后在執(zhí)行過程中張水悅和郝源達成了和解協(xié)議，同意支付10萬元來免除賠禮道歉。但是過了約定的期限張水悅并沒有向郝源的賬號內打款。郝源因此向法院申請恢復執(zhí)行，法院裁定準許恢復。一周后，張水悅把10萬元打入了郝源賬號，郝源也未予退還。但是郝源認為張水悅已經(jīng)違反了和解協(xié)議，堅決主張繼續(xù)執(zhí)行賠償?shù)狼?。?02茶餐廳月末對賬，發(fā)現(xiàn)了二維碼被替換的情況，此時郝源手機上已經(jīng)收到了顧客支付的餐費10萬多元?！締栴}】1、除了孩子的監(jiān)護人，還有其他哪些民事主體可能對郝源承擔侵權損害賠償責任？2、102餐廳對郝源換二維碼的行為有哪些請求權？3、曉曉監(jiān)護人如何確定？4、郝源沒能締約合同損失的100萬能不能向侵權責任人主張？5、物業(yè)對業(yè)主都構成哪些違約責任，承擔什么樣的責任？6、被侵權人將張曉曉和王小淘列為被告，結合民法典1188條和民訴解釋67條，分析是否成為適格被告？7、王旭龍上訴法院能否支持？8、無法查明是哪個小朋友扔的滅火器，由誰來承擔證明責任？9、執(zhí)行法院是否應支持郝源賠禮道歉的要求？為什么？參考解析：1、除了曉曉和小淘的監(jiān)護人外，小區(qū)的物業(yè)服務人可能對郝源承擔侵權責任。因為小區(qū)的物業(yè)服務人對消防器材滅火器被人從高層扔下有一定過錯，因此，應當在過錯的范圍內對受害人郝源承擔侵權責任。小區(qū)物業(yè)服務人的過錯在于兩個方面，第一，未采取有效措施防止小區(qū)住戶登上小區(qū)樓房樓頂，也未采取有效措施關閉樓頂窗戶，第二，未采取有效措施妥善管理高層樓房樓頂?shù)南涝O施，導致這些消防設施可以被輕易移動?？照{外機滴水的住戶與在路面曬陳皮的住戶，對郝源的受害不承擔侵權責任，因為，該兩住戶與郝源的損害之間沒有法律上的因果關系。2、茶餐廳對郝源可以主張侵權損害賠償請求權或不當?shù)美颠€請求權。郝源更換二維碼對茶餐廳構成侵權，茶餐廳可要求其承擔侵權的損害賠償責任；郝源沒有法律依據(jù)獲得收益，同時茶餐廳遭受了損失，二者存在因果關系，因此茶餐廳可以對郝源主張不當?shù)美颠€請求權，兩項請求權擇一行使。3、第一，李小麗是曉曉的監(jiān)護人。李小麗是曉曉的母親，是曉曉的法定監(jiān)護人。李小麗在被羈押期間雖無法履行監(jiān)護職責，但不影響李小麗，對曉曉的監(jiān)護人身份因為，李小麗可以在一段時間之內將對曉曉的監(jiān)護職責委托給他人。但如果李小麗在被羈押期間，不將監(jiān)護職責委托給他人，導致被監(jiān)護人曉曉處于危困狀態(tài)的，李小麗的監(jiān)護人資格可以被依法撤銷。李小麗的監(jiān)護人資格被撤銷后，就不再是曉曉的監(jiān)護人了。在滿足法定條件的情形下，李小麗的監(jiān)護人資格可以被恢復?；謴秃螅钚←惾匀皇菚詴缘谋O(jiān)護人。????第二，張大民可以選擇繼續(xù)擔任曉曉的監(jiān)護人。本案中，張大民雖與曉曉沒有血緣關系，但張大民與曉曉的母親李小麗結婚后即與曉曉長期共同生活，并且對曉曉進行了撫養(yǎng)教育，因此，張大民的身份可以認定為曉曉的繼父母。因此，在張大民與李小麗離婚后，在張大民愿意的前提下，張大民可以成為曉曉的監(jiān)護人，可以擁有曉曉的監(jiān)護權與撫養(yǎng)權。??當然，如果張大民不愿意繼續(xù)擔任曉曉的監(jiān)護人，不愿意繼續(xù)撫養(yǎng)曉曉的，則張大民可以不承擔曉曉的監(jiān)護職責，也不必繼續(xù)撫養(yǎng)曉曉。??第三，曉曉的生父是曉曉的監(jiān)護人。本案中，雖然由于李小麗不愿告知，曉曉生父的身份無從得知，但這并不影響曉曉生父作為曉曉監(jiān)護人的結果。??但由于曉曉生父的身份無從得知，因此，曉曉的生父也無從履行監(jiān)護職責。??第四，曉曉的外祖父母因為沒有監(jiān)護能力，不能擔任曉曉的監(jiān)護人。本案中，雖然曉曉的生母與生父均暫時無法履行監(jiān)護職責，但由于曉曉的外祖父母也沒有監(jiān)護能力，因此，曉曉的外祖父母不能擔任曉曉的監(jiān)護人。??第五，在曉曉的生父生母的監(jiān)護人資格被撤銷的情形下，其他有監(jiān)護能力并且愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，在經(jīng)過曉曉住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意的條件下，可以擔任曉曉的監(jiān)護人。??第六，如果沒有上述任何人擔任曉曉的監(jiān)護人的，曉曉的監(jiān)護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監(jiān)護職責條件的、曉曉的住所地的居民委員會、村民委員會擔任。4、不能。郝源未能締約合同和侵權人的侵權行為本身并不存在直接因果關系，侵權人也不是合同一方當事人，沒有締約過失責任，所以損失不能找侵權人賠償。5、本案中，物業(yè)服務人的違約行為主要有五項，具體有：①有業(yè)主在小區(qū)道路上曬陳皮影響道路清潔、影響其他業(yè)主通行而不予制止；②任由業(yè)主的空調外機漏水影響其他業(yè)主通行而不制止或維修；③未按約定對小區(qū)進行有效管理、未采取有效措施防止業(yè)主之外的人員不當進入小區(qū)；④高層住宅的樓頂（公共區(qū)域）未采取有效措施防止他人高空拋物，未采取合理措施保護業(yè)主的人身財產(chǎn)、安全；⑤未采取合理措施防止、制止消防器材被他人不當使用。??物業(yè)服務人因有上述這些違約行為，應當承擔停止侵害、排除妨礙、恢復原狀等相應的民事責任，如果因此還造成業(yè)主受有損失的，應當向遭受損失的業(yè)主承擔賠償責任。對此，民法典第942條規(guī)定，物業(yè)服務人應當按照約定和物業(yè)的使用性質，妥善維修、養(yǎng)護、清潔、綠化和經(jīng)營管理物業(yè)服務區(qū)域內的業(yè)主共有部分，維護物業(yè)服務區(qū)域內的基本秩序，采取合理措施保護業(yè)主的人身、財產(chǎn)安全。對物業(yè)服務區(qū)域內違反有關治安、環(huán)保、消防等法律法規(guī)的行為，物業(yè)服務人應當及時采取合理措施制止、向有關行政主管部門報告并協(xié)助處理。

6、可以作為適格的被告。張曉曉和王小淘都是8周歲，屬于限制民事行為能力人。首先，根據(jù)《民法典》第1188條，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任；監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的，可以減輕其侵權責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用；不足部分，由監(jiān)護人賠償。可見，如果張曉曉和王小淘有個人財產(chǎn)，則首先以其財產(chǎn)進行賠償；若無個人財產(chǎn)，則由監(jiān)護人賠償。??上述邏輯是實體法視角確定責任主體的基本思路。從訴訟法角度而言，在進行訴訟之前尚不能確定張曉曉和王小淘是否有個人財產(chǎn)，將其列為被告是有必要的。另根據(jù)《民訴法解釋》第67條，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監(jiān)護人為共同被告。因此，兩個小孩可以成為侵權案件的適格被告。7、支持。根據(jù)《民訴法解釋》第131條，人民法院直接送達訴訟文書的，可以通知當事人到人民法院領取，但只能由當事人本人領取屬于自己的那一份判決書，不能由同住成年家屬代為領取，綜上，本案的一審判決書并未完成對王旭龍的有效送達。8、應當由張曉曉、王小淘及其監(jiān)護人一方承擔證明責任。??本案中兩個小孩都實施了拋擲滅火器的行為，但不能確定具體是哪一個滅火器造成了侵權結果，這屬于共同危險行為。根據(jù)《民法典》第1170條，二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。可見，在共同危險行為案件中，應當由行為人一方承擔“確定具體侵權人”的證明責任；若無法證明的情況下，行為人便應承擔連帶責任。9、賠禮道歉的義務仍然需要強制執(zhí)行。??根據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第9條，被執(zhí)行人一方不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，申請執(zhí)行人可以申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，也可以就履行執(zhí)行和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟?？梢姡趫?zhí)行和解協(xié)議未得履行的情況下，申請執(zhí)行人具備二選一的選擇權：申請恢復執(zhí)行原生效文書或者針對和解協(xié)議提起違約之訴。另據(jù)該《規(guī)定》第13條，恢復執(zhí)行后，對申請執(zhí)行人就履行執(zhí)行和解協(xié)議提起的訴訟，法院不予受理。即，一旦選擇了恢復執(zhí)行的路徑，執(zhí)行和解的合同效力便會滅失。在本案中，因張水悅未履行和解協(xié)議，郝源向法院申請恢復執(zhí)行原生效判決，此時張水悅即應按照原判決內容履行義務，在履行10萬元金錢義務之后，仍然應對賠禮道歉的行為義務繼續(xù)履行。若拒不履行的，法院有權予以強制執(zhí)行。5.【案例分析】【案情】劉某擁有某土地的使用權。2012年李某與甲縣招商局簽訂合同進行開發(fā)，經(jīng)甲縣招商局撮合，劉某將土地使用權轉讓給李某。李某根據(jù)合同約定成立了豐勝公司，并向甲縣國土資源局申請變更土地使用權人。此時土地因區(qū)劃變更而被劃到了丙市，土地使用權變更被凍結。后豐勝公司又向丙市自然資源區(qū)申請了兩次，均被甲縣自然資源局以未見到檔案材料為由拒絕。2017年丙市自然資源局以土地撂荒了兩年為由，擬收回該土地使用權，并提請市政府批準，市政府作出了《關于同意收回國有土地使用權的批復》，后丙市自然資源局向劉某作出了《收回國有土地使用權決定書》。豐勝公司以丙市自然資源局和兩市政府為被告向法院提起了行政訴訟，法院進行調查時，發(fā)現(xiàn)該土地的情形與行政行為作出時已經(jīng)發(fā)生了顯著變化。【問題】1、豐勝公司是不是適格原告，為什么？2、誰是適格被告，為什么？3、丙市自然資源局作出并送達的《收回國有土地使用權決定書》是什么性質的行為？4、賠償損失的舉證責任法院應該怎么分配?？賠償數(shù)額如何確定？5、列甲縣招商局為第三人，其具有什么訴訟權利？通知后不參加庭審，有什么影響?6、二審中發(fā)現(xiàn)，一審判決遺漏了財物賠償部分，二審法院應該怎么處理？參考解析：1、是適格原告。是否與該行政行為具有法律上的利害關系，是判斷原告主體資格的實質標準。李某從劉某處合法受讓取得案涉土地使用權，后成立豐勝公司對案涉土地進行經(jīng)營化管理，收回土地的行政行為實際上影響到了李某和豐勝公司的利益，故豐勝公司為適格原告。2、丙市自然資源局為被告。當事人不服經(jīng)上級行政機關批準的行政行為，向人民法院提起訴訟的，以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關為被告。3、行政處罰。行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或著組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。本案中，李某未按照規(guī)定期限開發(fā)、利用土地，丙市資源局無償收回土地行為屬于減損李某權益的行為，因此屬于行政處罰。4、原告應當對被訴行政行為造成損害的事實提供證據(jù)，但是，因被告的原因導致原告無法提供舉證的，由被告承擔舉證責任。本案，原告應就其受到的損失承擔初步的舉證責任，被告應證明沒有給原告造成損失。賠償數(shù)額根據(jù)實際情況來確定，例如涉案土地的地上附著物、開荒情況，實際投入資金等綜合評定。5、第三人有獨立的訴訟地位，可以舉證質證、提出自己的請求、委托訴訟代理人，人民法院判決第三人承擔義務或者減損第三人權益的，第三人有權依法提起上訴或者申請再審。第三人經(jīng)法院合法傳喚無正當理由不到庭，不影響行政案件的審理和裁判。6、根據(jù)行政訴訟解釋109條，原審判決遺漏行政賠償請求，第二審人民法院經(jīng)審查認為依法不應當予以賠償?shù)?，應當判決駁回行政賠償請求。原審判決遺漏行政賠償請求，第二審人民法院經(jīng)審理認為依法應當予以賠償?shù)?，在確認被訴行政行為違法的同時，可以就行政賠償問題進行調解；調解不成的，應當就行政賠償部分發(fā)回重審。6.【案例分析】【案情】藝風有限責任公司（以下簡稱藝風公司）成立于2014年，由張某和趙某出資設立，注冊資本100萬元，其中張某持股70%，趙某持股30%。張某任執(zhí)行董事和法定代表人，趙某任監(jiān)事。公司章程規(guī)定，兩股東應當在2024年12月之前繳清全部出資。為公司長遠發(fā)展考慮，公司章程規(guī)定董事不領薪酬。作為股東有權分紅，但藝風公司一直未向股東分紅。為引進資本，趙某和張某找到了華云投資。華云投資系有限合伙企業(yè)，楊某為合伙事務執(zhí)行人。2015年5月，趙某、張某、藝風公司與華云投資、楊某簽訂了《投資協(xié)議》，約定：1.華云投資為藝風公司注資2000萬元，占股20%。股款分兩次繳納，第一期1000萬元在2016年6月1日繳納，第二期1000萬元在2016年12月31日繳納；2.趙某和張某應當在2016年12月之前繳清出資；3.任何一方不按期繳納出資的，守約方有權解除《投資協(xié)議》。2016年6月，華云投資按期繳納了第一次投資款，將1000萬元打入了藝風公司的賬戶，藝風公司變更了股東名冊，辦了工商登記變更。華云投資委派劉某、王某擔任藝風公司的董事，與張某共同組成董事會，趙某繼續(xù)擔任監(jiān)事。在一次招投標中，劉某利用董事職權，擅自修改了藝風公司投標書中的重要數(shù)據(jù)，致使劉某的同學中標而藝風公司未能中標。為此，劉某與張某之間爆發(fā)了激烈沖突。張某要求罷免劉某董事資格，劉某表示公司發(fā)放董事報酬后就辭職。張某表示公司章程中規(guī)定董事沒有報酬。藝風公司要求華云投資撤銷對劉某、王某的委派，華云投資只同意撤銷對劉某的委派，不同意撤銷對王某的委派。同時，華云投資未能按期繳納第二筆投資款。經(jīng)過藝風公司多次催繳，華云投資以資金不足、趙某和張某也未履行出資義務為由拒絕繳納第二筆投資款。張某于2017年2月提議召開股東會，藝風公司在2017年7月22日召開股東會，針對三個事項進行決議：1.罷免劉某的董事資格；2.罷免王某的董事資格；3.解除《投資協(xié)議》