國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬160一、1.

根據(jù)所給材料回答問題。

材料一

法律的生命力在于實施，法律的權(quán)威（江南博哥）也在于實施。各級政府必須堅持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下、在法治軌道上開展工作，創(chuàng)新執(zhí)法體制，完善執(zhí)法程序，推進(jìn)綜合執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任，建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的依法行政體制，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。(摘自《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》)

材料二

新華網(wǎng)北京2018年2月24日電中共中央政治局2月23日下午，就全面推進(jìn)依法治國進(jìn)行第四次集體學(xué)習(xí)。習(xí)近平指出，要加強(qiáng)憲法和法律實施，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一、尊嚴(yán)、權(quán)威，形成人們不愿違法、不能違法、不敢違法的法治環(huán)境，做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。行政機(jī)關(guān)是實施法律法規(guī)的重要主體，要帶頭嚴(yán)格執(zhí)法，維護(hù)公共利益、人民權(quán)益和社會秩序。執(zhí)法者必須忠實于法律。各級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部要提高運用法治思維和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共識、規(guī)范發(fā)展行為、促進(jìn)矛盾化解保障社會和諧。要加強(qiáng)對執(zhí)法活動的監(jiān)督，堅決排除對執(zhí)法活動的非法干預(yù)，堅決防止和克服地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義，堅決懲治腐敗現(xiàn)象，做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法必追究。

問題：

根據(jù)以上材料，談一談在全司推進(jìn)依法治國的過程中如何依法行政、合理行政。正確答案：所謂依法行政是指行政機(jī)關(guān)待使行政權(quán)力，管理公共事務(wù)，必須有法律授權(quán)并遵守法律規(guī)定。所謂合理行政是指行政機(jī)關(guān)在行政活動過程中行使自由裁量權(quán)時應(yīng)當(dāng)客觀、適度，符合理性。依法行政和合理行政是全面推進(jìn)依法治國進(jìn)程中對行政執(zhí)法活動最基本的要求，是行政活動必須遵守的準(zhǔn)則。

在全面推進(jìn)依法治國的進(jìn)程中推進(jìn)依法行政，一方面要求一切行政活動都不得與法律相抵觸，另一方面在涉及公民權(quán)利義務(wù)等事項方面，只有法律明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)才能實施相應(yīng)的管理活動。具體而言，政府應(yīng)認(rèn)真履行法定職責(zé)，無法律根據(jù)不得亂作為侵害人民利益。要健全依法決策機(jī)制，對于重大施政措施的決策程序應(yīng)該科學(xué)、規(guī)范、公開透明、責(zé)任明確；要深化行政執(zhí)法體制改革，提高效率，合理配置執(zhí)法資源；要強(qiáng)化對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督，對于政府行為應(yīng)該加強(qiáng)國家權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等的國家監(jiān)督，同時也應(yīng)該加強(qiáng)黨內(nèi)監(jiān)督、輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等社會監(jiān)督，增強(qiáng)監(jiān)督合力和實效；要全面推進(jìn)政務(wù)公開。法治政府要求以公開為常態(tài)，不公開為例外。政府職能、職責(zé)、辦事程序、重要規(guī)范性文件、監(jiān)督方式以及涉及重大公共利益的行政行為都應(yīng)該公開。

在全面推進(jìn)依法治國的進(jìn)程中推進(jìn)合理行政，一方面要求行政行為的相對人應(yīng)當(dāng)擁有平等的行政法地位，行政機(jī)關(guān)實施行政行為時應(yīng)當(dāng)給予相對人平等的對待。要求同等情況同等對待，不同情況區(qū)別對待，不得恣意實施差別待遇；另一方面要求行政機(jī)關(guān)在實施行政行為時應(yīng)當(dāng)全面權(quán)衡有關(guān)的公共利益和個人利益，采取對相對人造成損害或限制最小的行政行為，不超過必要限度。具體而言，執(zhí)法活動具有較大靈活性和裁量權(quán)，為了規(guī)范執(zhí)法行為，避免侵害相對人利益，需要對執(zhí)法程序、自由裁量權(quán)嚴(yán)格加以規(guī)范。

正如材料中所提到的，法律的生命力在于實施。行政機(jī)關(guān)是實施法律法規(guī)的重要主體，只有行政機(jī)關(guān)秉持依法行政和合理行政的原則，才能使人民信服，才能推進(jìn)法治政府建設(shè)，推進(jìn)法治中國建設(shè)。

二、案情：

5月1日，甲與乙簽訂購買手機(jī)的合同。合同中約定：手機(jī)總價5000元，首期款3000元．余款應(yīng)于12月31日前付清。在余款付清之前，乙仍擁有該手機(jī)所有權(quán)。另外，甲應(yīng)當(dāng)于收到手機(jī)的當(dāng)天對其進(jìn)行檢驗。

6月1日，甲發(fā)短信給好友丙，欲將其寵物狗毛毛出賣。短信中稱：丙應(yīng)于收到短信后一周內(nèi)回復(fù)并支付價款500元，付款后即可取得毛毛的所有權(quán)。甲應(yīng)于12月31日放假回家時．將毛毛送至丙家中，送達(dá)前毛毛仍由甲負(fù)責(zé)照顧。7月1日，丙回復(fù)短信同意，并將500元轉(zhuǎn)至甲的銀行卡賬戶。其后，甲回復(fù)短信已收到500元轉(zhuǎn)賬。

8月1日，毛毛產(chǎn)下3只小狗：小白、小黃、豆豆。甲的同學(xué)陳某誤以為其品種為日本柴犬，看見后十分喜愛，愿以1000元購買毛毛、小白、小黃。甲同意，并將狗狗交給陳某，陳某支付1000元現(xiàn)金。陳某對甲和丙的買賣合同并不知情。

8月2日，陳某帶毛毛、小白和小黃去寵物醫(yī)院注射疫苗，得知狗狗并非日本柴犬，而是秋田犬。

2017年9月1日，陳某與李某簽訂50袋澳洲進(jìn)口狗糧的買賣合同。合同中未約定交付地點，但約定由李某代辦托運，運費由陳某承擔(dān)。次日，李某將50袋國產(chǎn)狗糧交給快捷貨運公司運輸。

9月5日，陳某將運輸途中的10袋狗糧以原價轉(zhuǎn)售關(guān)某。9月6日，因貨運公司員工保管不周，20袋狗糧不慎丟失。

9月8日，30袋狗糧運至陳某住處。陳某雖發(fā)現(xiàn)狗糧為國產(chǎn)．但仍接收。同日，陳某通知關(guān)某其購買的10袋狗糧于運輸途中滅失。

11月5日，寵物狗毛毛突患重病，瀕臨死亡。陳某打電話告知甲，因錯將狗狗當(dāng)成日本柴犬而購買，要求甲返還1000元價款并取回3只狗，甲拒絕。

11月15日，甲將1500元轉(zhuǎn)至乙的銀行卡賬戶。

12月1日，甲發(fā)現(xiàn)手機(jī)無法充電，經(jīng)檢查系因使用劣質(zhì)鋰電池，導(dǎo)致其壽命僅有正常手機(jī)的1／4。甲要求乙免費維修，乙拒絕，并以甲未按期付款為由要求取回手機(jī)。

問題：1.

甲是否有權(quán)要求乙免費維修手機(jī)?為什么?

正確答案：甲有權(quán)要求乙免費維修。

《買賣合同解釋》第18條第1款規(guī)定，約定的檢驗期間過短，依照標(biāo)的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗期間內(nèi)難以完成全面檢驗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間。甲與乙約定的檢驗期間為收到手機(jī)的當(dāng)日，該期間不足以對手機(jī)完成全面檢驗，故應(yīng)認(rèn)定為對手機(jī)外觀瑕疵的檢驗期間。

《買賣合同解釋》第17條第1款，隱蔽瑕疵的檢驗期間為發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵后的合理期間。手機(jī)的電池壽命瑕疵為隱蔽瑕疵，甲在發(fā)現(xiàn)手機(jī)無法充電當(dāng)日即向乙通知，應(yīng)認(rèn)定其在“合理期間內(nèi)”履行了通知義務(wù)。

《買賣合同解釋》第20條的規(guī)定，買受人應(yīng)于自標(biāo)的物收到之日起2年內(nèi)通知出賣人。甲通知乙之日與其收到手機(jī)之日間隔未超過2年，甲于法律規(guī)定的期間內(nèi)履行了檢驗通知義務(wù)，有權(quán)要求乙承擔(dān)違約責(zé)任，維修手機(jī)。

2.

甲與丙的買賣合同是否成立?為什么?

正確答案：甲與丙之間的買賣合同成立。

《民法典》第471條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同應(yīng)采取要約、承諾方式。受要約人的承諾應(yīng)于要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人，超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知承諾有效外，為新要約。本案中，甲向丙發(fā)出出賣寵物狗毛毛的要約，規(guī)定承諾期間為1周。1個月后丙發(fā)出的承諾到達(dá)甲，超出承諾期間，視為新要約。甲回復(fù)收到500元轉(zhuǎn)賬，應(yīng)認(rèn)定為對丙新要約的承諾，該承諾到達(dá)丙時，買賣合同成立。

3.

誰享有4只小狗的所有權(quán)?為什么?

正確答案：陳某擁有豆豆、小白和小黃的所有權(quán)，丙擁有毛毛的所有權(quán)。

《民法典》第224條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力。動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力。7月1日，甲與丙的買賣合同成立且生效，甲以占有改定方式完成交付，丙取得寵物狗毛毛的所有權(quán)。《物權(quán)法》第116條第1款規(guī)定，天然孳息由所有權(quán)人取得．既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。7月1日，丙取得寵物狗毛毛的所有權(quán)。8月1日，毛毛產(chǎn)下的3只小狗為自然孳息，歸毛毛的所有人丙所有。《民法典》第311條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)善意取得的條件為：受讓人受讓時為善意，以合理價格轉(zhuǎn)讓，且已完成交付。本案中，甲將豆豆、小白和小黃以合理價格轉(zhuǎn)讓給善意的陳某并完成了交付，故陳某取得了這3只狗的所有權(quán)。

4.

對遺失的20袋狗糧，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)風(fēng)險損失?為什么?

正確答案：對遺失的20袋狗糧，應(yīng)當(dāng)由陳某承擔(dān)風(fēng)險損失。

《民法典》第603條規(guī)定，當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標(biāo)的物需要運輸?shù)?，風(fēng)險由出賣人將標(biāo)的物交給第一承運人后轉(zhuǎn)移至買受人。本案中，陳某與李某未約定交付地點，李某將狗糧交第一承運人，即快捷貨運公司后，便完成交付，風(fēng)險轉(zhuǎn)移至陳某。《合同法》第144條規(guī)定，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時由買受人承擔(dān)。但是，買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用以標(biāo)的物特定化為前提。

《買賣合同解釋》第14條規(guī)定，當(dāng)事人對風(fēng)險負(fù)擔(dān)沒有約定，標(biāo)的物為種類物．且出賣人未以裝運單據(jù)、加蓋標(biāo)記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標(biāo)的物特定于買賣合同的．買受人不負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險。本案中，陳某和關(guān)某訂立的是路貨買賣合同，但陳某未采取任何措施將轉(zhuǎn)售于關(guān)某的10袋狗糧特定化，故關(guān)某不負(fù)擔(dān)狗糧滅失的風(fēng)險，其仍有權(quán)要求陳某交付10袋狗糧?！睹穹ǖ洹返?04條規(guī)定，標(biāo)的物質(zhì)量不符合要求，致使不能實現(xiàn)合同目的，且買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。由此可見，在出賣人給付的標(biāo)的物質(zhì)量不符合合同約定時．需在同時滿足“不能實現(xiàn)合同目的”和“買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同”時，風(fēng)險方由出賣人負(fù)擔(dān)。本案中，李某實際交付的是國產(chǎn)狗糧，并非合同約定的澳洲進(jìn)口狗糧，應(yīng)認(rèn)定為根本違約，符合“不能實現(xiàn)合同目的”的條件。但陳某仍接受貨物，未解除合同，故風(fēng)險仍由陳某負(fù)擔(dān)。

5.

陳某能否要求甲取回3只狗并返還1000元價款?為什么?

正確答案：陳某無權(quán)要求甲取回3只狗并返還1000元價款。

《買賣合同解釋》第3條第1款規(guī)定，出賣人沒有所有權(quán)或處分權(quán)不影響合同的效力。甲出賣毛毛、小白和小黃給陳某，系無權(quán)處分。甲雖不享有3只狗的所有權(quán)，但甲與陳某間買賣合同的效力不受影響。

《民法典》第147條和第152條規(guī)定，因重大誤解訂立的合同屬于可撤銷的合同，產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的一方可行使撤銷權(quán)予以撤銷。但行使撤銷權(quán)需滿足以下條件：向法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求撤銷；在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由起3個月內(nèi)行使撤銷權(quán)，在民事法律行為發(fā)生之目起5年內(nèi)行使撤銷權(quán)。本案中，陳某誤以為毛毛、小白和小黃為日本柴犬，系對標(biāo)的物性質(zhì)認(rèn)識錯誤，該錯誤在甲和陳某之間的買賣合同中具有重要性。陳某因該錯誤而與甲訂立的買賣合同，屬于因重大誤解訂立的合同。但陳某未于知道撤銷事由起3個月內(nèi)請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)撤銷合同，其撤銷權(quán)歸于消滅。陳某與甲之間的買賣合同合法有效．故陳某不得要求甲取回3只狗并返還價款。

6.

乙是否有權(quán)取回手機(jī)?為什么?

正確答案：乙無權(quán)取回手機(jī)。

《買賣合同解釋》第35條第1款第1項規(guī)定，在所有權(quán)保留買賣中，買受人未按約定支付價款，對出賣人造成損害的，出賣人享有取回權(quán)，可主張取回標(biāo)的物。本案中，甲未按期支付全部價款，乙因此享有取回權(quán)。但出賣人行使取回權(quán)在一定情況下受到限制。

根據(jù)《買賣合同解釋》第36條第1款規(guī)定，買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價值的75%以上的，出賣人不得取回標(biāo)的物。本案中，甲已支付價款4500元，超過手機(jī)總價值5000元的75%，故乙不得主張取回手機(jī)。

三、【案情】：2016年9月20日，甲公司與乙公司簽訂了一份《購房協(xié)議書》，約定乙公司購買甲公司所擁有的蜀都大廈北一樓及中庭，建筑面積2000平方米，總價格6000萬元。雙方還約定，就購房合同的簽訂及付款方式等問題進(jìn)行具體磋商；任何一方違約，應(yīng)當(dāng)向守約方支付1500萬元的違約金；雙方就該宗房屋的買賣合同簽訂時，本協(xié)議自動失效。該協(xié)議簽訂當(dāng)天，甲公司收到乙公司定金1500萬元。

2016年9月28日，由于政府調(diào)控政策的影響，房地產(chǎn)市場價格持續(xù)走低，乙公司以情勢變更為由向甲公司發(fā)函，請求將購買價格變更為5000萬元。甲公司發(fā)函要求乙公司派員到甲公司對房屋買賣問題進(jìn)行商談。次日，乙公司工作人員王某到甲公司進(jìn)行上述磋商。甲公司電梯由于質(zhì)量瑕疵升降失控，從19樓墜落至10樓，王某因此身受重傷。而后，甲、乙雙方就房屋買賣問題多次磋商無果。

2016年11月12日，甲公司向乙公司發(fā)函要求解除《購房協(xié)議書》，乙公司則要求甲公司繼續(xù)履行《購房協(xié)議書》。

2017年1月10日，甲公司與丙公司簽訂房屋買賣合同，將該房產(chǎn)以6200萬元賣給知情的丙公司，并辦理了過戶登記。此時，該房產(chǎn)的市場評估價為5500萬元。

2017年1月20日，乙公司訴請解除與甲公司簽訂的《購房協(xié)議書》，甲公司返還1500萬元定金，并支付1500萬元違約金。法院生效判決支持了乙公司全部訴訟請求。因甲公司拒不履行，乙公司申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。執(zhí)行中，甲公司、乙公司與肖某簽訂和解協(xié)議，約定由肖某就甲公司的債務(wù)提供擔(dān)保。肖某向法院承諾，若甲公司不履行該協(xié)議時自愿接受直接強(qiáng)制執(zhí)行。各方將該協(xié)議提交執(zhí)行法院。

[案例來源：①《最高人民法院公報》2015年第1期：成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業(yè)有限責(zé)任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案；②《最高人民法院公報》2011年第9期：韶關(guān)市匯豐華南創(chuàng)展企業(yè)有限公司與廣東省環(huán)境工程裝備總公司廣東省環(huán)境保護(hù)工程研究設(shè)計院合同糾紛再審案；③《最高人民法院公報》2015年第11期：大慶凱明風(fēng)電塔筒制造有限公司與華銳風(fēng)電科技(集團(tuán))股份有限公司買賣合同糾紛案

問題：1.

《購房協(xié)議書》有何特殊性?為什么?

正確答案：①《購房協(xié)議書》屬于預(yù)約合同。甲、乙雙方約定將來就購房合同進(jìn)行具體磋商后簽訂。②《購房協(xié)議書》屬于附失效條件(或終止條件)的合同。甲、乙雙方約定該宗房屋買賣合同簽訂時，該協(xié)議自動失效。[解析](一)預(yù)約是指約定一方或雙方負(fù)有將來訂立某合同(本約)義務(wù)的合同。甲、乙雙方簽訂的《購房協(xié)議書》明確約定了雙方擬進(jìn)行買賣的房屋的位置、面積、價款，似乎具備了一份正式的房屋買賣合同的主要內(nèi)容，可以直接據(jù)此履行而無須另訂本約。

但是，雙方在協(xié)議書中明確約定進(jìn)一步磋商并訂立購房合同的內(nèi)容，有訂立新合同以代替《購房協(xié)議書》的意思表示，因此，該協(xié)議書為預(yù)約而非本約。當(dāng)事人是否有意在將來訂立一個新的合同，這才是預(yù)約的判斷依據(jù)。如果當(dāng)事人明確表明將來訂立本約的意思，即使預(yù)約的內(nèi)容與本約十分接近，或者通過合同解釋，從預(yù)約中可以推導(dǎo)出本約的全部內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。

(二)本協(xié)議是一個有效成立的預(yù)約合同，對雙方已產(chǎn)生拘束力。但雙方還約定“雙方就該宗房屋買賣合同簽訂時，本協(xié)議自動失效”。該條內(nèi)容表明行為人對預(yù)約合同效力的終止特別進(jìn)行了約定。由于“是否簽訂合同”是一個或然性事實，而不是一個確定發(fā)生的事實，因此該特別附款屬于“附條件”，而不是“附期限”。因此涉案協(xié)議還可認(rèn)定為“附失效條件或附解除條件”的合同。

2.

2016年9月，乙公司能否以情勢變更為由請求降低價格?為什么?

正確答案：不能。房地產(chǎn)市場政府價格調(diào)控屬于正常的商業(yè)風(fēng)險，而非情勢變更。[解析]《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第26條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。該條文是對于情勢變更原則的一般性規(guī)定，闡釋了情勢變更的構(gòu)成要件：①須有情勢變更之事實(法律關(guān)系成立之基礎(chǔ)或環(huán)境狀況發(fā)生異常變動)；②發(fā)生在債成立之后、消滅之前；③不可歸責(zé)當(dāng)事人(非不可抗力事件)；④于成立時不可預(yù)見(≠合理經(jīng)營風(fēng)險)；⑤原債履行顯失公平(≠可撤銷的顯失公平：成立之時、利用優(yōu)勢或經(jīng)驗)。本案中，房地產(chǎn)市場政府價格調(diào)控屬于正常的商業(yè)風(fēng)險，并不足以導(dǎo)致合同賴以成立的基礎(chǔ)喪失，乙方無權(quán)據(jù)此要求變更合同價款。

3.

2016年9月，王某受到人身損害的侵權(quán)責(zé)任該如何主張?

正確答案：王某可以請求電梯的生產(chǎn)者或銷售者賠償。若電梯缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。若因電梯銷售者的過錯使電梯存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。[解析]《民法典》第一千二百零三條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。據(jù)此可知，產(chǎn)品侵權(quán)案件中，缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，即被侵權(quán)人可以選擇其中一方主張侵權(quán)責(zé)任，而最終的責(zé)任承擔(dān)則要依據(jù)產(chǎn)品缺陷的來源在生產(chǎn)者和銷售者之間予以確定。本題不符合締約過失責(zé)任或者經(jīng)營者安全保障責(zé)任的適用條件。

4.

2016年11月，乙公司請求甲公司繼續(xù)履行《購房協(xié)議書》，能否得到法院支持?為什么?

正確答案：不能。預(yù)約合同的主要目的是簽訂本約，屬于行為給付內(nèi)容，依其性質(zhì)不能強(qiáng)制履行。[解析]《民法典》第五百八十條規(guī)定了非金錢債務(wù)的履行限制情形，其中一般性規(guī)定了“法律上或者事實上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”情形。結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，預(yù)約合同的標(biāo)的是“訂約”的作為義務(wù)，以作為行為為內(nèi)容的債務(wù)履行，屬于在性質(zhì)上不可強(qiáng)制履行的情形，當(dāng)事人只能通過其他違約責(zé)任或解除合同予以救濟(jì)，請求繼續(xù)履行，不會獲得法院支持。

5.

2017年1月，甲公司將涉案房屋賣給丙公司，乙公司可以選擇哪些救濟(jì)方式?相應(yīng)主張數(shù)額各是多少?

正確答案：①可主張解除購房協(xié)議；②可主張適用定金罰則，請求甲公司返還定金2700萬元；③可主張適用違約金條款，請求甲公司返還1500萬元定金，并支付1500萬元違約金。[解析]涉案合同屬于預(yù)約合同，甲一房二賣，構(gòu)成對預(yù)約合同的預(yù)期違約，守約方不能尋求“實際履行”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償。同時，涉案房屋并不屬于商品房買賣，不能適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關(guān)合同無效和懲罰性的救濟(jì)方式。本案也沒有其他的實際損失，合同法適用嚴(yán)格責(zé)任原則，守約方可以依約定選擇主張定金責(zé)任或違約金責(zé)任，具體主張數(shù)額也可以計算得出。注意命題意圖為“可以選擇哪些救濟(jì)”，不必考慮違約金和定金的并用問題，也不必考慮違約方的違約金酌減問題。本題主要考查定金罰則、違約金適用、合同解除三個問題，貼合《民法典》以及《合同法》司法解釋的相關(guān)規(guī)定的理解和運用。

《民法典》第五百八十八條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。關(guān)于定金罰則的適用，收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。同時《民法典》第五百八十六條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。參與定金罰則的本數(shù)為1200萬元，因此乙公司若主張定金責(zé)任，總共可以要求甲公司返還2700萬元。乙公司如果選擇違約金責(zé)任，則可主張1500萬元，當(dāng)然乙公司交付的定金本金也應(yīng)一并返還。違約金是否過高，則由對方請求法院酌定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第29條規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為《合同法》第114條第2款(現(xiàn)為民法典第五百八十五條)規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

6.

甲公司與丙公司的房屋買賣合同效力如何?訴爭房屋的所有權(quán)歸屬于誰?為什么?

正確答案：(一)甲公司與丙公司的房屋買賣合同有效。兩公司的房屋買賣合同不存在任何無效情形。(二)房屋所有權(quán)歸丙公司。甲公司與丙公司的房屋買賣合同有效，甲公司對房屋有處分權(quán)，該房屋已經(jīng)辦理過戶并登記在丙公司的名下。[解析]所謂“多重買賣”，是指同一出賣人就同一標(biāo)的物與多個買受人訂立買賣合同，每個買賣合同均是有權(quán)處分?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第15條規(guī)定，出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。據(jù)此可知，“多重買賣”不影響多重買賣中各個合同的效力，在不存在合同無效的情形下，每個買賣合同都是有效的。本案并非商品房買賣合同，也不構(gòu)成《合同法》第52條第(二)項規(guī)定的“惡意串通”情形，涉案買賣合同并不因此無效?；诜尚袨榈牟粍赢a(chǎn)物權(quán)變動需滿足三個條件：債權(quán)合同有效；出賣人有處分權(quán)；不動產(chǎn)已辦理過戶登記，本題丙公司取得房屋所有權(quán)，符合上述三個條件。

7.

對于乙公司的起訴，其訴的類型是什么?請闡述理由。

正確答案：訴請解除與甲公司簽訂的《購房協(xié)議書》屬于形成之訴。因為乙公司起訴解除與甲公司之間簽訂的合同，訴訟目的在于消滅既存的合同法律關(guān)系。訴請甲公司返還1500萬元定金，并支付1500萬元違約金則屬于給付之訴。乙公司起訴要求甲公司返還定金并支付違約金，均為要求被告甲公司履行特定給付義務(wù)，兩項訴訟請求為給付之訴。[解析]變更之訴，是指原告請求法院以判決改變或消滅既存的某種民事法律關(guān)系的訴。據(jù)此，乙公司起訴解除與甲公司之間簽訂的合同，訴訟目的在于消滅既存的合同法律關(guān)系，因此第一項訴訟請求應(yīng)為形成之訴。給付之訴，是指原告請求法院判令被告向其履行特定給付義務(wù)的訴。本案中，乙公司起訴要求甲公司返還定金并支付違約金，均為要求被告甲公司履行特定給付義務(wù)，因此兩項訴訟請求為給付之訴。

8.

若甲公司仍不履行，乙公司能否請求法院直接對肖某執(zhí)行?為什么?

正確答案：可以。因為肖某的行為屬于在執(zhí)行和解協(xié)議中提供擔(dān)保，肖某向法院承諾若甲公司不履行執(zhí)行和解協(xié)議時自愿接受直接強(qiáng)制執(zhí)行，法院可以依乙公司的申請直接執(zhí)行肖某的財產(chǎn)。[解析]《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議中約定擔(dān)保條款，且擔(dān)保人向人民法院承諾在被執(zhí)行人不履行執(zhí)行和解協(xié)議時自愿接受直接強(qiáng)制執(zhí)行的，恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書后，人民法院可以依申請執(zhí)行人申請及擔(dān)保條款的約定，直接裁定執(zhí)行擔(dān)保財產(chǎn)或者保證人的財產(chǎn)。據(jù)此，甲公司、乙公司和肖某達(dá)成和解協(xié)議后提交給執(zhí)行法院，這屬于執(zhí)行和解。肖某在執(zhí)行和解協(xié)議中向法院承諾，若甲公司不履行協(xié)議時自愿接受直接強(qiáng)制執(zhí)行，法院可以直接裁定執(zhí)行擔(dān)保人肖某的財產(chǎn)。

四、【案情】：2017年8月，志成化工不能清償甲公司的到期貨款，甲公司向人民法院申請志成化工破產(chǎn)還債，8月15日法院受理并指定A律所為破產(chǎn)管理人。據(jù)查，2014年，志成化工與元件工程公司(下文簡稱元件公司)簽署建設(shè)工程施工合同，但2015年起，志成化工開始拖欠工程款，元件公司頂住巨大的資金壓力，墊資建設(shè)，到2015年底完成了主體廠區(qū)的廠房建設(shè)，終于無力繼續(xù)。經(jīng)B會計所審計確認(rèn)，元件公司的在建工程造價1000萬，除去志成化工已經(jīng)支付的500萬，尚欠500萬沒有支付。元件公司就此500萬向A律所申報債權(quán)500萬。2017年11月，A律所針對志成化工與元件公司的合同的履行情況未明確表態(tài)，元件公司向法院起訴，請求確認(rèn)其對志成化工的500萬債權(quán)，并針對其建成的廠房享有優(yōu)先受償權(quán)。

據(jù)查，志成化工拖欠惠城公司一筆貨款200萬，2017年3月，惠城公司已經(jīng)申請法院執(zhí)行完畢，法院已經(jīng)從志成化工將貨款200萬元及逾期利息15萬元執(zhí)行劃扣至法院賬戶，2017年4月法院已將該筆款項支付給惠城公司。

志成化工拖欠藍(lán)天公司一筆貨款300萬，于2017年2月到期，但志成化工于2016年12月即提前清償了該筆債務(wù)。

原野公司欠志成化工500萬貨款，尚未到期。志成化工欠原野公司200萬加工費已經(jīng)到期，未能償付。2016年10月，原野公司受讓志成化工的另一債權(quán)人鼎盛公司的債權(quán)300萬。

志成化工車間的一名工程師皮蛋在工作過程中，發(fā)生事故，造成右腿和右臂粉碎性骨折。傷好痊愈后，2017年10月離職，志成化工在皮蛋離職時，需要向其支付工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等共計15萬元。皮蛋向管理人A律所主張優(yōu)先并立即支付其工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，管理人A律所要求皮蛋向管理人中報破產(chǎn)債權(quán)，在破產(chǎn)宣告后，參加破產(chǎn)分配。

2017年7月，志成化工將借來的甲公司的一輛汽車以市場價格出售給不知情的丙公司，并辦理了相關(guān)手續(xù)；2017年10月，志成化工將租賃的乙公司的一臺機(jī)器設(shè)備以市場價出售給不知情的丁公司，并辦理了相關(guān)手續(xù)。

元件公司承建的志成化工的廠房所在的土地使用權(quán)抵押給建設(shè)銀行，獲取了貸款2000萬。在破產(chǎn)受理后，建設(shè)銀行向管理人申報了破產(chǎn)債權(quán)，并要求立即行使抵押權(quán)獲得清償。

人民法院于2018年3月宣告志成化工破產(chǎn)，并進(jìn)行破產(chǎn)分配。此時，遠(yuǎn)在美國的奔馬公司向管理人A律所主張，其享有對志成化工200萬的債權(quán)，但一直沒有接到志成化工破產(chǎn)的相關(guān)信息，其債權(quán)于2018年5月到期，要求參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。

請回答：1.

如果到2017年11月，A律所針對志成化工和元件公司的履行情況未表態(tài)，該合同效力應(yīng)如何認(rèn)定?元件公司的訴訟請求是否應(yīng)被支持?

正確答案：(1)該合同應(yīng)視為解除。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條第1款：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均末履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。”本案沒有證據(jù)證明志成化工與元件公司的建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢，所以應(yīng)認(rèn)定為雙方均未履行完畢的合同內(nèi)，在志成化工被受理破產(chǎn)后，管理人A律所自受理之日起兩個月內(nèi)未表態(tài)并通知對方當(dāng)事人，所以應(yīng)視為合同被解除。

(2)元件公司的主張應(yīng)該被支持。根據(jù)《合同法》第286條：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！贬槍υ境薪ǖ膹S房，在志成化工拖欠工程款時，針對該廠房，承建方元件公司享有優(yōu)先受償權(quán)，所以元件公司的主張應(yīng)被支持。

2.

志成化工被受理破產(chǎn)申請后，管理人A律所對惠城公司經(jīng)法院執(zhí)行的債權(quán)提起撤銷，應(yīng)否被支持?

正確答案：A律所不能撤銷債務(wù)人志成化工通過法院的執(zhí)行程序?qū)鶛?quán)人惠城公司的個別清償，該清償行為有效。

根據(jù)《破產(chǎn)法司法解釋二》第15條：“債務(wù)人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序?qū)鶛?quán)人進(jìn)行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務(wù)人與債權(quán)人惡意串通損害其他債權(quán)人利益的除外?！北景钢兄境苫そ?jīng)法院執(zhí)行程序?qū)莩枪镜膫鶛?quán)進(jìn)行個別清償發(fā)生于破產(chǎn)受理前6個月內(nèi)，且案情沒有明示雙方有惡意串通損害其他債權(quán)人利益，所以管理人對此不得主張撤銷權(quán)。

3.

志成化工被受理破產(chǎn)后，管理人A律所對志成化工清償藍(lán)天公司的債務(wù)提出撤銷，是否應(yīng)被支持?

正確答案：A律所無權(quán)撤銷志成化工清償藍(lán)天公司貨款的行為。

根據(jù)《破產(chǎn)法司法解釋二》第12條：“破產(chǎn)申請受理前一年內(nèi)債務(wù)人提前清償?shù)奈吹狡趥鶆?wù)，在破產(chǎn)申請受理前已經(jīng)到期，管理人請求撤銷該清償行為的，人民法院不予支持。但是，該清償行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前六個月內(nèi)且債務(wù)人有企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定情形的除外”本案中，藍(lán)天公司對志成化工的貨款于2017年2月到期，志成化工于2017年8月被受理破產(chǎn)，雖然2016年12月這筆債權(quán)被提前清償，但畢竟此債權(quán)于破產(chǎn)受理前到期，且清償?shù)臅r間在破產(chǎn)受理前6個月之外，故破產(chǎn)管理人無權(quán)撤銷。

4.

在志成化工被受理破產(chǎn)后，原野公司向破產(chǎn)管理人A律所主張抵銷，是否應(yīng)被支持?

正確答案：原野公司的抵銷主張應(yīng)被支持。首先，原野公司對志成化工有欠款500萬，尚未到期，原野公司對志成化工原有債權(quán)200萬，已經(jīng)到期。在破產(chǎn)案件中，抵消權(quán)行使，對于互負(fù)的債權(quán)和債務(wù)是否到期及是否種類相同，均不影響抵銷權(quán)的行使，所以這一部分，原野公司有權(quán)行使抵消權(quán)；

原野公司于2016年10月份，通過受讓的方式獲取了鼎盛公司與志成化工的債權(quán)300萬，該債權(quán)轉(zhuǎn)移是合法有效的，原野公司成為該300萬債權(quán)的債權(quán)人。且債權(quán)轉(zhuǎn)移行為發(fā)生于破產(chǎn)受理以前，所以不影響該筆債權(quán)被抵銷。故針對這一部分，原野公司有權(quán)行使抵消權(quán)。但是如果在破產(chǎn)受理后原野公司工通過受讓的方式獲取他人對債務(wù)人的債權(quán)的不得抵銷。

5.

對于皮蛋的救濟(jì)，如何評價皮蛋和管理人A律所的說法?

正確答案：皮蛋的說法不應(yīng)被支持，管理人要求皮蛋申報破產(chǎn)債權(quán)的說法是錯誤的，但要求其在破產(chǎn)宣告后參加破產(chǎn)分配是正確的。

根據(jù)《破產(chǎn)法》第48條第2款：“債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金，不必申報，由管理人調(diào)查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提起訴訟。”所以職工債權(quán)無需職工申報破產(chǎn)債權(quán)。但其不享有優(yōu)先受償權(quán)也不能在破產(chǎn)受理后立即清償。應(yīng)該在破產(chǎn)分配中，由債務(wù)人財產(chǎn)優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，第一順序清償。

6.

請分析志成化工與丙公司、丁公司的買賣合同效力?甲公司、乙公司應(yīng)如何救濟(jì)?

正確答案：志成化工從甲公司借來的汽車，從乙公司租來的設(shè)備，其均不享有所有權(quán)，但將其分別處分給丙公司和丁公司，應(yīng)認(rèn)定為無權(quán)處分，無權(quán)處分不影響買賣合同的效力。志成化工與丙、丁公司的買賣合同有效。在志成化工被受理破產(chǎn)后，甲公司可向管理人A律所申報破產(chǎn)債權(quán)，按順序受償；乙公司可向管理人A律所主張作為共益?zhèn)鶆?wù)由志成化工的財產(chǎn)隨時清償。

根據(jù)《破產(chǎn)法司法解釋二》第30條：“債務(wù)人占有的他人財產(chǎn)被違法轉(zhuǎn)讓給第三人，依據(jù)物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定第三人已善意取得財產(chǎn)所有權(quán)，原權(quán)利人無法取回該財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照以下規(guī)定處理：

(一)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前的，原權(quán)利人因財產(chǎn)損失形成的債權(quán)，作為普通破產(chǎn)債權(quán)清償；

(二)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理后的，因管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)導(dǎo)致原權(quán)利人損害產(chǎn)生的債務(wù)，作為共益?zhèn)鶆?wù)清償?！敝境苫o權(quán)處分甲公司的汽車的行為發(fā)生于2017年7月，是在破產(chǎn)受理之前，所以甲公司的損失可以向管理人申報破產(chǎn)債權(quán)，申報后按順序受償；志成化工無權(quán)處分乙公司的設(shè)備的行為發(fā)生于2017年10月，是在破產(chǎn)受理之后，所以乙公司的損失可以作為共益?zhèn)鶆?wù)，由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。

7.

奔馬公司的主張應(yīng)如何處理?

正確答案：奔馬公司應(yīng)補(bǔ)充申報破產(chǎn)債權(quán)，就志成化工未分配的財產(chǎn)參加分配。

《破產(chǎn)法》第56條第1款：“在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)，債權(quán)人未申報債權(quán)的，可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報；但是，此前已進(jìn)行的分配，不再對其補(bǔ)充分配。為審查和確認(rèn)補(bǔ)充申報債權(quán)的費用，由補(bǔ)充申報人承擔(dān)。”奔馬公司應(yīng)補(bǔ)充申報破產(chǎn)債權(quán)，因補(bǔ)充申報產(chǎn)生的所有費用由其自行負(fù)擔(dān)。但是此前已經(jīng)進(jìn)行的分配，不再對其補(bǔ)充分配，只能就未分配的財產(chǎn)參加分配。如果在債務(wù)人財產(chǎn)分配完畢之后，債權(quán)人才主張補(bǔ)充申報則無任何意義。

五、【案情】

王璐、孫艷華原系吉林省四平市鐵西區(qū)某幼兒園教師。2015年11月至12月，王璐、孫艷華因幼兒穿衣慢或不聽話等原因，在幼兒園教室內(nèi)、衛(wèi)生間等地點，多次恐嚇?biāo)醋o(hù)的幼兒，并用針狀物等尖銳工具將劉某某等10余名幼兒的頭部、面部、四肢、臀部、背部等處刺、扎致傷。

當(dāng)?shù)鼐浇拥絼ⅫS叔、陳龍等家長的報案，迅速控制了王璐、孫艷華。經(jīng)過審訊，犯罪嫌疑人對自己的犯罪行為供認(rèn)不諱，在這期間，犯罪嫌疑人提出委托辯護(hù)律師，偵查人員以案情還沒有查清為由拒絕其聘請律師的要求。偵查終結(jié)，公安機(jī)關(guān)向檢察院移送審查起訴，劉黃叔、陳龍等家長也向一審法院提起了刑事附帶民事訴訟。

一審中，家長以檢察院的書記員張乙曾在偵查階段參與偵查活動為由，對其提出了回避的申請，對審判人員王丙以其長得太丑為由提出了回避的申請，被告人對審判員陳丁是本案被害人的叔叔為由提出了回避的申請。一審宣判后，劉黃叔、陳龍等家長對一審判決不滿意，提出上訴。

【問題】1.

如果一審宣判后，陳龍對刑事部分不服提出上訴，劉黃叔對附帶民事部分不服提出上訴，第二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案的刑事部分和附帶民事部分認(rèn)定事實都沒有錯誤，但適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)如何處理?

正確答案：依據(jù)《刑事訴訟法》第236條第1款第2項規(guī)定，原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判。故此，陳龍對刑事部分不服提出上訴，劉黃叔對附帶民事部分不服提出上訴一并直接改判。

2.

如果一審宣判后，檢察院對本案刑事部分提起了抗訴，本案的附帶民事部分沒有上訴，第二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案民事部分有錯誤，二審法院對民事部分如何處理?

正確答案：二審法院審理只對刑事部分提出抗訴，附帶民事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或者裁定中的民事部分確有錯誤，應(yīng)當(dāng)對民事部分按照審判監(jiān)督程序予以糾正。

3.

如果一審宣判后，本案的刑事部分既沒有上訴也沒有抗訴，劉黃叔對本案附帶民事部分提起了上訴，在刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的情況下，二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案的刑事部分有錯誤，二審法院如何處理?

正確答案：二審法院審理只對附帶民事部分提出上訴，刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或者裁定中的刑事部分確有錯誤，應(yīng)當(dāng)對刑事部分按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理。

4.

如果一審宣判后，劉黃叔對附帶民事部分判決上訴中增加了獨立的訴訟請求。二審法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

正確答案：二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。

5.

在一審程序中，法院審查劉黃叔和陳龍?zhí)崞鸬母綆袷略V訟請求后，認(rèn)為不符合提起附帶民事訴訟的條件，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

正確答案：依據(jù)《刑訴解釋》第149條的規(guī)定，被害人或者法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)決定是否立案。符合《刑事訴訟法》第99條規(guī)定以及《刑訴解釋》有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)受理；不符合的，裁定不予受理。因此，如果一審中不符合提起附帶民事訴訟條件，法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。

6.

如果法院受理了附帶民事訴訟，根據(jù)我國《刑事訴訟法》及司法解釋相關(guān)規(guī)定，對一審過程中附帶民事訴訟的調(diào)解，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

正確答案：依據(jù)《刑訴解釋》第153條的規(guī)定，人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以根據(jù)自愿、合法的原則進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。調(diào)解達(dá)成協(xié)議并即時履行完畢的，可以不制作調(diào)解書，但應(yīng)當(dāng)制