國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題369一、案情：

甲公司是J市的一家房地產(chǎn)公司，近年J市著力打造宜居城市，甲公司準備在J市開發(fā)（江南博哥）一片高級住宅小區(qū)，于是向乙公司借款2億元。2017年6月3EJ，雙方簽訂《借款合同1》，約定借款期限8個月，月利率為2.5%。為了擔保借款清償，甲公司將其位于J市的A房產(chǎn)抵押給乙公司，雙方簽訂了《抵押合同》，但未辦理抵押登記。合同簽訂后，乙公司如約向甲公司提供了借款。2017年7月3日，甲公司獲得J市B地塊的建設用地使用權(quán)，之后將該高級住宅小區(qū)的建設工程承包給具有相應資質(zhì)的丙公司。丙公司承包該工程之后，將自己承包工程的附屬結(jié)構(gòu)分包給丁公司，丁公司將其分包的工程又分包給了丁公司的大股東戊公司。2017年12月3日，甲公司在未告知乙公司的情況下將A房產(chǎn)出賣給庚公司作為辦公樓(庚公司不知A房被抵押)。雙方簽訂了《A房產(chǎn)買賣合同》，并完成房產(chǎn)過戶手續(xù)。2018年1月5日，甲公司又向乙公司借款2.5億元用于建設工程，并與乙公司法定代表人王某簽訂《借款合同2》。甲公司事后發(fā)現(xiàn)乙公司章程規(guī)定：“乙公司法定代表人代表公司對外簽訂任何一項合同的標的額，不得超過2億元，超過者自負其責。”2018年2月3日，甲公司到期未償還乙公司的第一筆借款，乙公司將甲公司訴至法院，請求按照《借款合同1》償還本金及利息。

【問題】：1.

2017年6月，甲公司與乙公司簽訂了《抵押合同》，但未辦理抵押登記，這對雙方產(chǎn)生怎樣的法律后果?為什么?正確答案：雙方的《抵押合同》仍然有效，乙公司的抵押權(quán)未設立。乙公司有權(quán)要求甲公司協(xié)助辦理抵押權(quán)登記手續(xù)；并承擔因甲公司過錯不能取得A房產(chǎn)抵押權(quán)的損害賠償責任?；诜尚袨榈奈餀?quán)變動，法律行為的效力與物權(quán)變動的效力相對獨立。因欠缺公示手段導致不能發(fā)生物權(quán)變動效果，但法律行為的效力不因此而受影響。抵押合同的履行義務主要是抵押人的抵押物登記義務、抵押財產(chǎn)價值范圍內(nèi)的代為清償義務以及其他合同義務。[解析]《民法典》第215條規(guī)定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記不影響合同效力。由此可知，債權(quán)行為是否有效，應依照法律行為效力制度確定。因欠缺公示手段導致不能發(fā)生物權(quán)變動效果的，法律行為的效力不因此而受影響。因此在本題中，甲公司與乙公司之間簽訂了房產(chǎn)抵押合同之后，雖未辦理抵押登記，但并不影響雙方簽訂的抵押合同的效力，故而抵押合同有效。《民法典》第402條規(guī)定，以建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設立。本題因未辦理登記，抵押權(quán)不設立。但根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第46條第1款的規(guī)定，不動產(chǎn)抵押合同生效后未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院應予支持。以及本條第3款的規(guī)定，因抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)或者其他可歸責于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人在約定的擔保范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍。因而，乙公司有權(quán)要求甲公司協(xié)助辦理抵押權(quán)登記手續(xù)，并承擔因甲公司過錯不能取得A房產(chǎn)抵押權(quán)的損害賠償責任。

2.

丙公司與丁公司之間的分包合同、丁公司與戊公司之間的分包合同各自效力如何?為什么?正確答案：(1)丙公司與丁公司之間的分包合同有效，因為丙公司僅僅將附屬結(jié)構(gòu)分包給丁公司，屬于有效分包。(2)丁公司與戊公司之間的分包合同無效，因為該分包合同是再分包，屬于違法分包。[解析]《民法典》第791條第3款規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。據(jù)此述可歸納出：合法分包應當具備以下條件：(1)經(jīng)發(fā)包人同意；(2)被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工程；(3)被分包的工程不能是承包人承包的主體工程；(4)分包人具有相應的資質(zhì)；(5)只能分包一次。相應地，違法分包包括下列情形：(1)承包人將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別承包給第三人；(2)分包人不具有相應的資質(zhì)；(3)承包人將自己承包工程的主體結(jié)構(gòu)分包給第三人；(4)分包人將其分包的工程再分包。該條對無資質(zhì)分包、再分包、主體結(jié)構(gòu)的分包作了禁止性規(guī)定，這種規(guī)定理應屬于效力性強制性規(guī)定，可作為無效合同的判斷依據(jù)。本題中，丙公司承包該工程之后，將自己承包工程的附屬結(jié)構(gòu)分包給丁公司的行為并不構(gòu)成違法分包，因此雙方簽訂的分包合同有效；而丁公司將其分包的工程又分包給了丁公司的大股東戊公司屬于再分包，違反了“只能分包一次”的條件，因此雙方簽訂的分包合同無效。

3.

2017年12月3日，甲公司與庚公司簽訂的《A房產(chǎn)買賣合同》的效力如何?庚公司是否需要通過代為清償甲公司的債務來維護自己的所有權(quán)?請分別說明理由。正確答案：(1)有效。該合同屬于雙方真實意思表示，不存在法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗，不存在任何法律規(guī)定的無效情形?；虼穑旱盅浩陂g，抵押物轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)不需要抵押權(quán)人同意，甲公司與庚公司的房屋買賣合同的效力不因此受影響?；虼穑焊鶕?jù)物權(quán)變動的區(qū)分原則，債權(quán)合同的效力不受抵押物權(quán)設立的影響。

(2)不需要。A房產(chǎn)未辦理抵押登記，抵押權(quán)未成立，A房產(chǎn)的買賣不存在抵押權(quán)負擔。[解析](1)(民法典》第406條規(guī)定，抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款用于向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！睹穹ǖ洹穲猿帧暗盅何镒杂赊D(zhuǎn)讓原則”，無須抵押權(quán)人同意。甲公司在未告知乙公司的情況下將A房產(chǎn)出賣給庚公司，不影響抵押物轉(zhuǎn)讓合同的有效性。

(2)抵押物在抵押權(quán)存續(xù)期間被出賣的(“先抵后賣”)，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)。本案由于A房產(chǎn)在設定抵押時并未進行抵押登記，A房產(chǎn)上并不存在有效的抵押權(quán)負擔，乙公司也不能行使抵押權(quán)來對抗受讓人庚公司。因此，庚公司也不需要通過行使“抵押滌除權(quán)”來維護自己的A房產(chǎn)所有權(quán)。

4.

2018年1月5日，甲公司與王某簽訂的《借款合同2》是否對乙公司有效?為什么?正確答案：對乙公司有效。王某為乙公司的法定代表人，甲公司不知情，王某的行為構(gòu)成表見代表?；虼穑悍ㄈ苏鲁虒Ψǘù砣舜頇?quán)的限制，不得對抗善意相對人。[解析]《民法典》第61條第3款規(guī)定，法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。該法第504條規(guī)定，法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力。2018年1月5日甲公司與王某簽訂《借款合同2》時，法人章程對法定代表人代表權(quán)的限制盡管為2億元，而且借款金額超過了該限額，但是公司內(nèi)部對法定代表人代表權(quán)的限制不能對抗外部善意相對人。王某作為乙公司法定代表人與甲公司簽訂借款合同，甲公司事后才知道乙公司的章程限制規(guī)定，甲公司屬于善意相對人，王某的行為構(gòu)成表見代表，因此王某與甲公司簽訂的《借款合同2》能夠有效約束乙公司，對乙公司有效(或乙公司不得以公司章程禁止性規(guī)定對抗甲公司)。

5.

2018年2月3日，乙公司向法院請求甲公司還本付息時，法院應在何種范圍內(nèi)支持乙公司的利息請求?正確答案：法院應在3200萬元范圍內(nèi)支持乙公司的利息請求。[解析]原《民間借貸規(guī)定》第26條規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。民法典出臺后，該司法解釋依然有效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。根據(jù)上述規(guī)定，法院只能支持年利率W24%的利息約定，即月利率W2%。本題中，甲公司與乙公司約定的月利率為2.5%，超過了2%，因此超過部分無效，法院應當以2億元為本金，月利率2%，期限8個月計算并支持乙公司的請求，即乙公司可以獲得法院支持的利息為200000000×2%×8=3200(萬元)。因此法院應當在3200萬元的利息范圍內(nèi)支持乙公司的請求。

應當注意的是：以上題目和答案解析是針對原來司法解釋設置的，該利率規(guī)定已進行重大修改。今后的考點應遵照《關于審理民間借貸案件運用法律若干問題的規(guī)定》(2020年第二次修正)第25條規(guī)定設置和解答，即出借人請求借款按照人雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍支付利息的，人民法院不予支持。前款所稱“一年期貸款市場報價利率”，是指中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報價利率。

同時，本規(guī)定第31條明確了，只要在本規(guī)定施行后，人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件才適用本規(guī)定。而本題中，甲公司與乙公司訂立的借貸合同成立之日(2017年6月3日)與該借貸糾紛法院可能受理之日(2018年2月3日)均早于該《民間借貸規(guī)定》施行之日(2021年1月1日)，因而應當適用原《民間借貸規(guī)定》第26條的規(guī)定。

注：一年期貸款市場報價利率LPR調(diào)整過程(單位：%)

二、【案情】

2021年10月11日晚，王某酒后在某酒店酗酒鬧事，砸碎店里玻璃數(shù)塊。此時某區(qū)公安分局太平派出所民警任某、趙某執(zhí)勤路過酒店，任某等人欲將王某帶回派出所處理，王某不從，與任某發(fā)生推搡。雙方在扭推過程中，王某被推倒，頭撞在水泥地上，當時失去知覺，送往醫(yī)院途中死亡，后被鑒定為顱內(nèi)出血死亡。2021年12月20日，王某之父申請國家賠償。

【提問】1.

公安機關是否應當對王某的死亡承擔國家賠償責任?為什么?

正確答案：公安機關應當對王某的死亡承擔國家賠償責任。因為公安民警在執(zhí)行職務過程中與王某發(fā)生推搡致王某摔倒死亡，未盡到合理注意義務，其行為構(gòu)成違法，王某雖也有過錯，但不能免除國家賠償責任，符合國家賠償責任構(gòu)成要件，國家應當承擔賠償責任。[考點]行政法與行政訴訟法

2.

王某的父親是否有權(quán)以自己的名義提出國家賠償請求?正確答案：王某的父親有權(quán)以自己名義提出國家賠償請求。因為《國家賠償法》規(guī)定，受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關系的親屬有權(quán)要求賠償。[考點]行政法與行政訴訟法

3.

本案請求國家賠償?shù)臅r效如何計算?

正確答案：本案請求國家賠償?shù)臅r效應當自王某之父知道民警執(zhí)行職務的行為造成王某死亡之日起2年。[考點]行政法與行政訴訟法

4.

本案的國家賠償義務機關是誰?

正確答案：本案的國家賠償義務機關是某區(qū)公安分局。[考點]行政法與行政訴訟法

5.

若本案公安機關需承擔賠償責任，賠償方式和標準是什么?

正確答案：若公安機關承擔國家賠償，賠償方式為支付被害人死亡賠償金和喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍；對死者生前撫養(yǎng)的無勞動能力的人還應當支付生活費，標準參照當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴蕡?zhí)行，被撫養(yǎng)人是未成年人的，支付到18周歲為止，其他無勞動能力的人支付到死亡時止；支付相應的精神損害撫慰金。[考點]行政法與行政訴訟法

6.

如果公安機關對受害人賠償后，對民警如何處理?

正確答案：如果公安機關對受害人賠償后，若認為民警犯有重大過失，可以責令該民警承擔部分或全部賠償費用。[考點]行政法與行政訴訟法

7.

若王某的父親獲得國家賠償，他能否再要求民警任某承擔刑事附帶民事責任?

正確答案：王某的父親不能要求民警任某承擔刑事附帶民事責任。[考點]行政法與行政訴訟法

三、【案情】

某市公安局對劉某(男，24歲)、張某(男，21歲)持刀搶劫致人重傷一案立案偵查。經(jīng)偵查查明，劉某、張某實施搶劫犯罪事實清楚，依法應當追究刑事責任。劉某、張某搶劫案偵查終結(jié)后，移送市檢察院審查起訴。市檢察院審查后，認為該案部分事實、證據(jù)尚需補充偵查，遂退回市公安局補充偵查。補充偵查完畢，再次移送市檢察院。市檢察院認為事實清楚、證據(jù)充分，遂向市法院提起公訴。

法院審理過程中，被告人劉某當庭拒絕法院為其指定的辯護人為其辯護，要求自行委托辯護人；張某拒絕其自行委托的辯護人為其辯護，要求法院為其指定一辯護人。合議庭經(jīng)研究，同意二被告請求，并宣布延期審理。重新開庭后，張某在最后陳述中提出，其參與搶劫是由于劉某的脅迫，由于害怕劉某報復，以前一直不敢說，并提出了可以證明被脅迫參與搶劫的證人的姓名，希望法院從輕判處。

法庭審理后認為，被告人張某、劉某構(gòu)成搶劫罪，后果嚴重。根據(jù)刑法有關規(guī)定，判處劉某死刑，緩期2年執(zhí)行；判處張某有期徒刑10年。一審判決后，劉某不服，以量刑過重為由向上一級法院提出上訴；張某未上訴，市檢察院亦未抗訴。

【提問】1.

檢察院在審查起訴期間退回補充偵查的案件，公安機關應在多長時間內(nèi)補充偵查完畢?正確答案：公安機關補充偵查的時間最長是1個月，次數(shù)最多為2次。根據(jù)《刑事訴訟法》第175條第3款規(guī)定：“對于補充偵查的案件，應當在一個月以內(nèi)補充偵查完畢。補充偵查以二次為限。補充偵查完畢移送人民檢察院后，人民檢察院重新計算審查起訴期限?！盵考點]刑事訴訟法

2.

檢察院在審查起訴期間認為案件需補充偵查時，可否不退回補充偵查，而由檢察院自行偵查?正確答案：檢察院的補充偵查既可以自行偵查，也可以退回公安機關補充偵查。根據(jù)《刑事訴訟法》第175條第2款規(guī)定：“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查?！盵考點]刑事訴訟法

3.

重新開庭后，如果劉某再次拒絕自行委托的辯護人為其辯護，合議庭應當如何處理?

正確答案：法院應當準許劉某拒絕辯護。根據(jù)《高法解釋》第311條第2款規(guī)定：“被告人當庭拒絕辯護人辯護，要求另行委托辯護人或者指派律師的，合議庭應當準許。被告人拒絕辯護人辯護后，沒有辯護人的，應當宣布休庭；仍有辯護人的，庭審可以繼續(xù)進行。”[考點]刑事訴訟法

4.

重新開庭后，如果張某又提出拒絕法院為其指定的辯護人為其辯護，合議庭應當如何處理?正確答案：張某不屬于必須指定辯護的情形，其當庭拒絕辯護的可以準許。根據(jù)《高法解釋》第50條規(guī)定：“被告人拒絕法律援助機構(gòu)指派的律師為其辯護，堅持自己行使辯護權(quán)的，人民法院應當準許。屬于應當提供法律援助的情形，被告人拒絕指派的律師為其辯護的，人民法院應當查明原因。理由正當?shù)?，應當準許，但被告人應當在五日以內(nèi)另行委托辯護人；被告人未另行委托辯護人的，人民法院應當在三日以內(nèi)通知法律援助機構(gòu)另行指派律師為其提供辯護?！盵考點]刑事訴訟法

5.

對于張某在最后陳述中提出其受脅迫的事實，合議庭應當如何處理?

正確答案：審判長認為有必要進行調(diào)查時，可以宣布暫停辯論，恢復法庭調(diào)查，待該事實查清后繼續(xù)法庭辯論。根據(jù)《高法解釋》第288條規(guī)定：“被告人在最后陳述中提出新的事實、證據(jù)，合議庭認為可能影響正確裁判的，應當恢復法庭調(diào)查；被告人提出新的辯解理由，合議庭認為可能影響正確裁判的，應當恢復法庭辯論?！盵考點]刑事訴訟法

6.

劉某直接向二審法院提起上訴，二審法院應當如何處理?

正確答案：二審法院應當在3日內(nèi)將上訴狀交原審法院審查，符合上訴法律規(guī)定的，原審法院3日內(nèi)將案卷材料和證據(jù)移送二審法院，并將上訴狀副本送交同級檢察院和對方當事人。根據(jù)《高法解釋》第382條規(guī)定：“上訴人直接向第二審人民法院提出上訴的，第二審人民法院應當在收到上訴狀后三日以內(nèi)將上訴狀交第一審人民法院。第一審人民法院應當審查上訴是否符合法律規(guī)定。符合法律規(guī)定的，應當在接到上訴狀后三日以內(nèi)將上訴狀連同案卷、證據(jù)移送上一級人民法院，并將上訴狀副本送交同級人民檢察院和對方當事人?！盵考點]刑事訴訟法

7.

假如劉某在上訴期內(nèi)撤回上訴，一審判決從何時生效?

正確答案：一審法院裁判自上訴期滿后生效。根據(jù)《高法解釋》第386條規(guī)定：“在上訴、抗訴期滿前撤回上訴、抗訴的，第一審判決、裁定在上訴、抗訴期滿之日起生效。在上訴、抗訴期滿后要求撤回上訴、抗訴，第二審人民法院裁定準許的，第一審判決、裁定應當自第二審裁定書送達上訴人或者抗訴機關之日起生效?！盵考點]刑事訴訟法

8.

假如本案受害人對一審判決不服，應在多長時間內(nèi)請求檢察院提出抗訴?檢察院應當如何處理?

正確答案：被害人對一審未生效的刑事判決不服的只能自收到判決書后5日內(nèi)請求檢察院提出抗訴。檢察院自收到請求后5日內(nèi)，應當作出是否抗訴的決定并答復請求人。根據(jù)《刑事訴訟法》第229條規(guī)定：“被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定代理人的請求后五日以內(nèi)，應當作出是否抗訴的決定并且答復請求人?！盵考點]刑事訴訟法

四、【案情】

張某為G市(地級市)副市長。朱某得知G市F縣食品總公司肉聯(lián)廠(國有企業(yè))因破產(chǎn)清算需對外轉(zhuǎn)讓給他人承包經(jīng)營后，覺得如果搞好經(jīng)營肯定能營利。因朱某的高中室友程某是張某的大學同學，朱某便找到程某并送了5萬元，請其找張某幫忙并向參與破產(chǎn)清算的相關國資委領導“打招呼”，以便順利承包肉聯(lián)廠。后程某找到張某，張某為此給國資委相關領導打了電話。(事實一)

2016年底，朱某、韓某與F縣法院指定的縣食品總公司破產(chǎn)清算組簽訂租賃經(jīng)營縣食品總公司肉聯(lián)廠的合同。協(xié)議簽訂后，朱某任廠長，韓某任副廠長。2017年11月，朱某讓韓某與某市一名做廢舊金屬生意的商人蔣某聯(lián)系并達成協(xié)議，將肉聯(lián)廠多臺柴油發(fā)電機和制冷機以80萬元價格賣給蔣某。朱某、韓某將蔣某帶到肉聯(lián)廠院內(nèi)，將事先議定的機器及附屬設備拆卸裝車運走。朱某從賣機器款項中取出30萬元給韓某，自己攜帶其余50萬元潛逃。(事實二)

2018年7月，朱某寫信給F縣監(jiān)察機關，如實供述自己盜賣機器的事實，但信中未留通信地址。同年8月20日朱某被抓獲，同日被采取留置措施。(事實三)

在監(jiān)察機關調(diào)查期間，朱某主動認罪認罰，其親屬主動退回贓款計65萬元。2019年1月20日，F(xiàn)縣監(jiān)察機關將朱某移送縣檢察院審查起訴。(事實四)

【問題】：1.

就事實一，程某的行為是否構(gòu)成犯罪?為什么?正確答案：程某的行為構(gòu)成犯罪，成立利用影響力受賄罪。該罪的行為表現(xiàn)形式之一即為，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益。程某利用其與身為副市長的張某同學的身份收受朱某5萬元，并且也確實為了朱某的事情請托說情，張某客觀上也利用職權(quán)為朱某辦理了請托事項，因此程某的行為成立利用影響力受賄罪。

2.

就事實二，朱某、韓某的行為構(gòu)成何罪?為什么?各自的犯罪數(shù)額是多少?正確答案：構(gòu)成貪污罪。因為朱某與韓某承包租賃屬于國有性質(zhì)的企業(yè)，屬于受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，即具備“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員”的貪污罪主體身份，在此期間，二人利用負責經(jīng)營管理國有企業(yè)的職務便利，將承租的國有資產(chǎn)非法變賣后將變賣款據(jù)為己有，其行為構(gòu)成貪污罪。二人共同貪污，屬于共同正犯，按照部分實行全部責任原則，每人的犯罪數(shù)額均為80萬元。

3.

就事實三，朱某的行為是否成立自首?為什么?正確答案：不成立自首。成立自首要求自動投案，并且如實供述自己的犯罪事實，而其中的自動投案，是指犯罪分子在犯罪之后、歸案之前，出于本人意志而自愿置于司法機關的控制之下，接受審判的行為。本案中的朱某盡管有投案意愿，但在信中未透露自己所在地址，更未主動到監(jiān)察機關或其他司法機關投案，因此朱某不成立自首。

4.

就事實三，F(xiàn)縣監(jiān)察機關對朱某采取留置措施應履行何種程序?正確答案：F縣監(jiān)察委決定對朱某采取留置措施時，應由F縣監(jiān)察機關領導人員集體研究決定并應當報G市監(jiān)察機關批準。F縣監(jiān)察機關決定延長留置期限時，應當報G市監(jiān)察機關批準。

5.

就事實四，F(xiàn)縣監(jiān)察機關將朱某移送F縣檢察院時可否提出從寬處罰的建議?為什么?正確答案：可以提出從寬處罰的建議。本案中，朱某在調(diào)查期間主動認罪認罰，且其家屬主動退贓，符合《監(jiān)察法》第31條的“可以提出從寬處罰建議”的條件。

6.

F縣檢察院在接到F縣監(jiān)察機關的移送時，應當對朱某采取何種強制措施?正確答案：F縣檢察院應當對朱某先行拘留，然后在最長十四天內(nèi)決定是否對朱某采取逮捕或者取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強制措施。

7.

F縣檢察院在審查F縣監(jiān)察機關移送的材料時，可否將F縣監(jiān)察機關訊問朱某的筆錄在刑事訴訟中作為證據(jù)使用?為什么?正確答案：可以。根據(jù)《監(jiān)察法》第33條的規(guī)定，監(jiān)察機關訊問朱某形成的訊問筆錄可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，無須轉(zhuǎn)化。

8.

如F縣檢察院在審查起訴期間，發(fā)現(xiàn)了朱某還涉嫌向某國有單位行賄的犯罪事實，F(xiàn)縣檢察院可否自行補充偵查?為什么?正確答案：不能自行補充偵查。因為朱某涉嫌的犯罪不是監(jiān)察機關移送的犯罪，屬于漏罪；同時該罪也不屬于檢察機關立案偵查的案件。

五、以下兩題，選一題作答即可?！景盖椤?/p>

甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，乙公司以其價值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權(quán)。法院擬拍賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn)，與丙公司達成備忘錄，約定：“由丙公司參與競買，價款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸甲公司?！北疽婪▍⒓痈傎I，以1000萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據(jù)競拍結(jié)果制作民事裁定書，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙公司。

法院裁定書下達次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內(nèi)，丁公司應先付給甲公司400萬元，尾款待房產(chǎn)過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內(nèi)不能將房產(chǎn)過戶到丁公司名下，則丁公司有權(quán)解除合同，并請求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對合同的履行承擔連帶責任?！痹诩坠?、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣合同。

丙公司以1500萬元的價格將該房產(chǎn)賣給戊公司，尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀，拒絕履行支付400萬元首付款的義務，并請求甲公司先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，將房產(chǎn)過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產(chǎn)購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔連帶責任。經(jīng)查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當?shù)胤康禺a(chǎn)市場價格變化不大。

【提問】1.

乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)為甲公司的貸款設立的抵押是否成立?為什么?

正確答案：成立。因為根據(jù)《民法典》第396條的規(guī)定，經(jīng)當事人書面協(xié)議，乙公司可以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品設定抵押，無須以登記為設立要件。[考點]民法

2.

某銀行是否必須先實現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后實現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)的抵押權(quán)?為什么?

正確答案：不是。因為甲公司的房產(chǎn)抵押與乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權(quán)人(銀行)可以選擇就任一財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)。[考點]民法

3.

甲公司與丙公司達成的備忘錄效力如何?為什么?正確答案：具有法律效力。因為在法院依據(jù)競買結(jié)果制作裁決書后，甲公司將房產(chǎn)過戶給了丙公司，丙公司是房產(chǎn)所有人。當事人對房產(chǎn)權(quán)屬作的特別約定，不具有物權(quán)效力。但是該備忘錄沒有違背法律的強制性規(guī)定，具有債權(quán)效力，丙公司對甲公司負有合同義務，即依約履行將房產(chǎn)過戶給甲公司的義務。[考點]民法

4.

丙公司與戊公司簽訂的房產(chǎn)買賣合同效力如何?為什么?

正確答案：有效。因為丙公司是房產(chǎn)所有權(quán)人，有權(quán)對房產(chǎn)進行處分，且就同一房產(chǎn)簽訂多份買賣合同，合同效力既不會僅因為房產(chǎn)沒有過戶而受影響，也不會僅因為是一物多賣而受影響。[考點]民法

5.

丁公司是否有權(quán)拒絕履行支付400萬元的義務?為什么?正確答案：有權(quán)。因為丁公司可以行使不安抗辯權(quán)。雖然在甲公司、丙公司與丁公司簽訂的房產(chǎn)買賣合同中約定，丁公司應先交首付，甲公司后辦理房產(chǎn)過戶。但是，房產(chǎn)所有權(quán)人丙公司在簽約次日就和戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同。該行為已經(jīng)明確表明，甲公司有無法履行交房義務的可能。負有先交首付款義務的丁，有權(quán)行使不安抗辯權(quán)。[考點]民法

6.

丁公司是否有權(quán)請求甲公司在自己未支付400萬元首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)?為什么?

正確答案：無權(quán)。因為甲公司辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務在后，甲公司可以行使先履行抗辯權(quán)。丁公司享有不安抗辯權(quán)，可以拒絕履行自己的先給付義務，但是不能以不安抗辯權(quán)要求甲公司履行在后的義務。[考點]民法

7.

丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同?為什么?

正確答案：能。因為甲公司在合同訂立半年內(nèi)沒有履行辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務，丁公司行使約定解除權(quán)的條件已經(jīng)成就。[考點]民法

8.

丙公司能否以自己不是合同的真正當事人為由拒絕向丁公司承擔連帶責任?為什么?

正確答案：不能。因為甲公司、丙公司與丁公司簽訂的房產(chǎn)買賣合同中約定丙公司和甲公司對合同的履行承擔連帶責任。該約定屬于當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，具有法律約束力。

案情：

J國人湯姆、杰瑞與中國人林某(均在境外)等人實施有組織的國際販毒活動，并由林某名下的中國境內(nèi)平安銀行、招商銀行的兩個賬戶為其毒品犯罪提供資金支持。2014年10月中旬，湯姆雇傭翻譯徐某為其工作，指使徐某到1省D市租賃倉庫、訂購輪胎，接收“林先生”、葉某(因運輸毒品罪、非法持有毒品罪被另案判處無期徒刑)從G省運往D市的藏有222包冰毒的20噸塑料顆粒并放入倉庫，同時告知徐某，將委派一名外籍人士處理此批貨物。11月19日，根據(jù)湯姆的指派，J國人謝爾頓乘坐中國國際航空公司班機從J國飛往中國，飛機降落地為1省S市。后謝爾頓乘車到D市與徐某會合，擬將毒品藏匿在輪胎內(nèi)膽中走私至M國。此后，謝爾頓要求徐某帶其購買了用于將毒品與輪胎內(nèi)膽重新包裝的工具，訂購了輪胎、內(nèi)胎和二手集裝箱。謝爾頓查看貨物、評估工作量后，將船期由11月更改為12月。27日下午，謝爾頓給范某(因運輸毒品罪被另案判處死刑，緩期二年執(zhí)行)打電話，要求其幫助另找倉庫存放毒品。范某隨后給D市倉儲經(jīng)營商戶打電話聯(lián)系倉庫事宜。29日，徐某向公安機關報案。謝爾頓察覺后，于12月1日凌晨離開酒店前往S市機場準備逃往泰國。途中，謝爾頓扔掉手機SIM卡、更換新的SIM卡。當日13時，飛機經(jīng)停Y省K市時，謝爾頓被公安機關抓獲。經(jīng)鑒定，公安機關查獲的222包冰毒凈重222．035千克。

2017年11月20日，D市中級法院一審以走私毒品罪判處謝爾頓有期徒刑15年。并處沒收個人財產(chǎn)人民幣15萬元，驅(qū)逐出境。宣判后，謝爾頓不服，提出上訴。D市檢察院未提起抗訴。

2017年12月29日，1省高級法院公開開庭審理謝爾頓上訴一案。1省檢察院出庭檢察員當庭提出，正在查證的線索顯示，被告人謝爾頓極有可能參與了有組織的國際販毒活動，在走私毒品犯罪過程中起重要作用，一審法院認定其為從犯和犯罪未遂并從輕處罰明顯不當，建議發(fā)回重審，根據(jù)新線索查證情況。法庭經(jīng)審理，采納了檢察機關意見，當庭裁定將本案發(fā)回D市中級法院重審。

2018年1月14日，D市中級法院對謝爾頓走私毒品案進行一審公開開庭審理。根據(jù)D市檢察院新查證的事實，以走私毒品罪判處被告人謝爾頓死刑，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

【問題】：9.

有觀點認為本案應由1省S市中級法院作為一審法院，該觀點是否正確?為什么?正確答案：該觀點不正確。因為S市為謝爾頓乘坐飛機的降落地和入境地，而其走私毒品案犯罪地為D市，應由犯罪地人民法院管轄。[解析]本案中謝爾頓走私毒品的犯罪行為發(fā)生在D市，根據(jù)《公安規(guī)定》第363條，外國人犯罪案件，由犯罪地的縣級以上公安機關立案偵查?！缎淌略V訟法解釋》第2條，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地。而S市屬于謝爾頓乘坐飛機入境的降落地。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第8條，在中華人民共和國領域外的中國航空器內(nèi)的犯罪，由該航空器在中國最初降落地的人民法院管轄。雖然本案中提及的是中國航空器(中國國際航空公司)，但犯罪行為并不是發(fā)生在飛機上，所以不應當由S市法院管轄。此外，《刑事訴訟法解釋》第11條，外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》應當受處罰的，由該外國人登陸地、入境地或者入境后居住地的人民法院管轄，也可以由被害人離境前居住地或者現(xiàn)居住地的人民法院管轄。本案的犯罪行為并非發(fā)生在境外，因此也不應由入境地S市法院管轄。

10.

有觀點認為2017年11月D市中級法院審理后認為對謝爾頓不應當判處無期徒刑以上的刑罰時，可以將該案交由其下級法院審理，該觀點是否正確?為什么?正確答案：該觀點不正確。因為檢察院認為可能判處無期徒刑、死刑，向中級法院提起公訴的案件，中級法院受理后，認為不需要判處無期徒刑、死刑的，應當依法審判，不再交基層法院審判。[解析]根據(jù)《刑事訴訟法》第21條規(guī)定，對于可能判處無期徒刑、死刑的案件應當由中級人民法院作為一審法院。本案中謝爾頓走私222包冰毒凈重222．035千克，屬于可能判處無期徒刑以上的案件，因此D市檢察院起訴到D市中院是正確的。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第14條的規(guī)定，人民檢察院認為可能判處無期徒刑、死刑，向中級人民法院提起公訴的案件，中級人民法院受理后，認為不需要判處無期徒刑、死刑的，應當依法審判，不再交基層人民法院審判。所以，該觀點錯誤。

11.

如謝爾頓提出要求其在J國從事律師業(yè)務的同胞兄弟擔任本案的辯護律師，法院是否應當允許?為什么?正確答案：作為謝爾頓的近親屬(同胞兄弟)，外國人可以擔任謝爾頓的辯護人。但是，根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第485條的規(guī)定，外國籍被告人委托律師辯護，或者外國籍附帶民事訴訟原告人、自訴人委托律師代理訴訟的，應當委托具有中華人民共和國律師資格并依法取