民法分類模擬題45單項選擇題1.

根據民法的相關原理和有關規(guī)定，下列哪一表述是錯誤的的?______A.李某在下班路上順路搭張某的車回家，因張某超速行駛導致李（江南博哥）某頭部撞傷，則張某應賠償李某的損失B.唐某參加王某組織的自助登山活動因雪崩死亡，則對于唐某的死亡王某不承擔責任C.吳某與趙某打賭舉重物因用力過猛致殘，則趙某應該承擔全部責任D.何某心情不好邀好友鄭某喝酒，鄭某暢飲后駕車撞樹致死，則何某應當承擔適當賠償責任正確答案：C[解析]本題中選項A張某讓李某搭車，張某與李某未形成民事法律關系合意，雙方形成好意施惠關系，不屬于民法調整對象。但是，張某駕車違章超速致搭車的李某受傷，此時張某對于李某的殘疾有重大過失，因此，構成侵權行為，會發(fā)生侵權之債的法律關系，應承擔賠償責任，故A項說法正確。

由于自助游是一項集旅游、探險為一體的運動，具有一定的危險性，參加這一活動的“驢友”對活動所冒的風險都是明知的，在這個過程中要對自己的行為后果自行承擔相應的責任。因此，唐某參加王某組織的自助登山活動因雪崩死亡，唐某應自擔風險，王某等人并無過錯，如讓王某承擔賠償責任，有違公平，故B項說法正確。

C選項中吳某與人打賭舉重物，雖然吳某有完整的意思能力，發(fā)生用力過猛致殘后果主要由其承擔，但是，與其打賭人應預見到與吳某打賭可能導致吳某受傷的結果而仍與吳某打賭，應承擔吳某致殘的部分責任，故C項說法錯誤。

D選項中何某雖未對鄭某實施勸酒行為，但是作為喝酒召集人，在鄭某暢飲后負有勸阻和制止鄭某酒后駕車的義務，現(xiàn)何某未予制止而導致鄭某暢飲后駕車撞樹致死的嚴重后果。實踐中，人民法院一般依據公平原則判決召集喝酒或者同桌者承擔適當賠償責任，故D項說法正確。本題為選非題，選C項。

2.

楊光現(xiàn)年17歲，高二學生，平時創(chuàng)新能力極強，其研究創(chuàng)造的一個小發(fā)明獲得專利，并且經濟價值較高。專利權的申請、使用和由此所獲取的收入的處理一概由楊光的父親予以安排，楊光的父親從事的下列各種行為中，違背了《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護責任的是______A.將楊光對該發(fā)明創(chuàng)造的專利權轉讓給某公司，但轉讓價格比市場價格略低B.將專利權轉讓部分所得以楊光的名義購買房產一處C.將所購買的房產租與他人，收取租金D.將專利權轉讓所得中的1萬元以楊光名義捐獻給某貧困地區(qū)的希望小學正確答案：D[解析]本題中首先需要明確的是，楊光現(xiàn)年17歲，并且因為自己的發(fā)明創(chuàng)造而取得不菲的收入，但并不是成年人，因為其不符合《民法通則》第11條規(guī)定的以自己的勞動收入為主要生活來源的條件，所以仍然是限制行為能力人，楊光的父親為其監(jiān)護人?！睹穹ㄍ▌t》第18條規(guī)定，監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產。監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權利，受法律保護。D項中楊光父親將專利權轉讓所得中的1萬元捐獻給希望小學，雖然是以楊光的名義，但不符合“為被監(jiān)護人的利益”的條件，所以違背了監(jiān)護職責，當選。而A、B、C選項中楊光父親的行為都是為了被監(jiān)護人的利益，依法履行監(jiān)護權利的行為，應注意的是A選項中轉讓價格雖然比市場價格略低，但屬于正常的價格波動，并沒有侵害被監(jiān)護人的合法權益。

3.

下列物與物的關系中屬于主物與從物的是______A.房屋與窗戶B.奧迪汽車與悍馬汽車的輪胎C.寶馬與其備用輪胎D.桌子與椅子正確答案：C[解析]掌握從物的兩個特征：(1)獨立的物；(2)具備輔助主物的作用。A項不符合“獨立的物”這個特征；B項不存在輔助主物的作用；C項則同時具備這兩個條件；D項中的“桌子與椅子”很難說是誰輔助誰，故兩者不存在依附關系。

4.

下列哪一情形構成重大誤解，屬于可變更、可撤銷的民事行為?______A.甲立下遺囑，誤將乙的字畫分配給繼承人B.甲裝修房屋，誤以為乙的地磚為自家所有，并予以使用C.甲入住乙賓館，誤以為乙賓館提供的茶葉是無償的，并予以使用D.甲要購買電動車，誤以為精神病人乙是完全民事行為能力人，并與之簽訂買賣合同正確答案：C[解析]在我國的民事行為中，在效力上歸屬于可變更、可撤銷的民事行為的原因一共有五個：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解與顯失公平。這里讀者要注意的前提是，該行為一定首先屬于民事行為(法律行為)。

A選項中甲將他人字畫通過遺囑進行處分，屬于無權處分，遺囑的這一部分無效，其余有效，不屬于可變更、可撤銷的民事行為。此外也要注意，遺囑作為單方法律行為，其效力的類型本身只有有效、無效之分，不存在可變更、可撤銷以及效力待定的效力類型。故A選項錯誤。

B選項中甲誤將乙的地磚用于自己家的房屋的裝修，構成不當得利，不屬于民事行為，而屬于事實行為。眾所周知，事實行為本身不存在效力的分類，所以也就不存在變更與撤銷的問題，B選項錯誤。

C選項中甲誤以為茶葉是無償的(而實際上是屬于有償消費)，即對行為的性質發(fā)生了重大的認識錯誤，構成民法上的重大誤解，屬于可變更、可撤銷的民事行為，C選項正確。

D選項中，乙客觀上是精神病人，屬于無民事行為能力或者限制行為能力人，依照民法通則的規(guī)定，其所參與的任何民事行為都是無效的或者效力待定的，故其訂立的買賣合同是無效的或者效力待定的。至于合同相對人甲對于乙的行為能力的認識錯誤，并不能改變合同效力的性質，故D選項錯誤。

5.

關于法人，下列哪一表述是正確的?______A.社團法人均屬營利法人B.基金會法人均屬公益法人C.社團法人均屬公益法人D.民辦非企業(yè)單位法人均屬營利法人正確答案：B[解析]社團法人，就是以社員作為基礎而成立的法人，其可以以營利為目的，也可以公益為目的，前者如公司法人，后者如西方國家某些社會團體等，所以，社團法人均屬營利法人或社團法人均屬公益法人這兩個絕對的判斷都是錯誤的，A、C選項錯誤。

基金會法人在我國、在國外均屬于公益法人，B選項正確。

在我國民法理論上以及《民法通則》的當初設計上，法人的分類是非常清晰的，法人首先按照是否具有營利性質分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，企業(yè)法人也就是營利法人，非企業(yè)法人(包括機關法人、社會團體法人、事業(yè)單位法人等)也就是非營利法人，小蔥豆腐，本來一清二白的。但是在后來的市場經濟發(fā)展轉型過程中，實然存在的法人形態(tài)并非如此。就民辦非企業(yè)單位法人而言，在現(xiàn)實生活中可以是非營利的也可以是營利性質的。比如民辦醫(yī)院，現(xiàn)實中都不是在工商局注冊的而是衛(wèi)生局審批成立的，都是民辦非企業(yè)單位法人，但很多是營利性質的，如各地的不孕不育醫(yī)院、女子醫(yī)院之類的，但也確有非營利性質的，如李亞鵬王菲夫婦的嫣然基金會在京設立的某兒童醫(yī)院，就是非營利性質的。據此而言，D選項錯誤。

法人的分類是民法中?？嫉念}型，尤其是社團法人這一理論分類經常出現(xiàn)在司考真題中，切記不要將其與我國民法中的“社會團體法人”相混淆。本題答案為B。

6.

關于訴訟時效，下列哪一選項是錯誤的?______A.甲借乙5萬元，向乙出具借條，約定1周之內歸還。乙債權的訴訟時效期間從借條出具日起計算B.甲對乙享有10萬元貨款債權，丙是連帶保證人，甲對丙主張權利，會導致10萬元貨款債權訴訟時效中斷C.甲向銀行借款100萬元，乙提供價值80萬元房產作抵押，銀行實現(xiàn)對乙的抵押權后，會導致剩余的20萬元主債務訴訟時效中斷D.甲為乙欠銀行的50萬元債務提供一般保證。甲不知50萬元主債務訴訟時效期間屆滿，放棄先訴抗辯權，承擔保證責任后不得向乙追償正確答案：A[解析]借款合同場合的訴訟時效從還款期限屆至時開始起算，這也符合訴訟時效從“知道或者應當知道權利受侵害之日起”起算的基本原理，而不是從借款合同成立之時開始起算，A選項錯誤。

《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定，權利人對同一債權中的部分債權主張權利，訴訟時效中斷的效力及于剩余債權，但權利人明確表示放棄剩余債權的情形除外。依照本案，如果C選項中銀行向甲直接主張行使了80萬元債權，當然可以導致對于甲的剩余20萬元債權的訴訟時效中斷；同理，銀行實現(xiàn)對乙的抵押權當然也就是等同于向甲主張部分債權是一樣的，也會導致剩余的20萬元主債務訴訟時效中斷，C選項正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第21條規(guī)定：“主債務訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務人的訴訟時效抗辯權。保證人未主張前述訴訟時效抗辯權，承擔保證責任后向主債務人行使追償權的，人民法院不予支持，但主債務人同意給付的情形除外。”保證人未主張前述訴訟時效抗辯權，就是不可以追償的，并不區(qū)分是明知還是不知情。據此D項是正確的。

《訴訟時效解釋》第17條規(guī)定，對于連帶債權人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債權人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力；對于連帶債務人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債務人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。B選項中丙是連帶保證人，債權人甲向其主張權利，會導致主債務訴訟時效中斷，從這個角度解說的話，B選項正確。

7.

甲欠乙50萬元貨款屆期未還且甲不知所蹤。甲之子小甲為替父還債，與乙簽訂書面房屋租賃合同，未約定租期，僅約定：“月租金8000元，用租金抵貨款，如甲出現(xiàn)并還清貨款，本合同終止，雙方再行結算?！毕铝心囊槐硎鍪钦_的?______A.小甲有權隨時解除合同B.乙有權隨時解除合同C.房屋租賃合同是附條件的合同D.房屋租賃合同是附期限的合同正確答案：C[解析]《合同法》第45條規(guī)定，“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！北绢}中，二人在合同中約定“如甲出現(xiàn)并還清貨款，本合同終止，雙方再行結算”。該約定屬于“附條件的合同”，因為甲是否會出現(xiàn)以及是否會還清貨款是不確定的，將來可能發(fā)生也可能不發(fā)生；而期限是一定會到來的。這就是附條件與附期限的區(qū)別所在。具體而言，這是一個附解除條件的合同，“如甲出現(xiàn)并還清貨款”這一事實一旦發(fā)生，本合同即告終止。故C項表述正確，D項表述錯誤。

既然這是一個附解除條件的合同，就不能再說這是一個沒有約定租期的租賃合同。固然，依照《合同法》第232條規(guī)定，“當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人”，未定期限的租賃合同的雙方當事人都享有任意解除權。但是，這不是一個未定期限的租賃合同，所以雙方的任意解除權也就無從談起。故A、B項表述錯誤。

8.

甲與同學打賭，故意將一臺舊電腦遺留在某出租車上，看是否有人送還。與此同時，甲通過電臺廣播懸賞，稱撿到電腦并歸還者，付給獎金500元。該出租汽車司機乙很快將該電腦送回，主張獎金時遭拒。下列哪一表述是正確的?______A.甲的懸賞屬于要約B.甲的懸賞屬于單方允諾C.乙歸還電腦的行為是承諾D.乙送還電腦是義務，不能獲得獎金正確答案：B[解析]甲通過電臺廣播懸賞，該行為在民法中的定性為懸賞廣告行為。盡管甲發(fā)布廣告的動機在于看是否有人送還電腦，且電腦是其主動留在出租車上，但這均不影響懸賞廣告的效力。懸賞廣告的定性問題，尤其是采單方行為說(單方允諾)還是要約說，民法上一直聚訟紛紜，爭論不止。本題的命題人對此應該明知，所以定性為單方允諾還是要約都是有風險的。只不過，就題論題，從得出答案的角度本題并不難，因為如果采用要約說，那么本題的A對C也對，二者是對應的，本題是單選題目，所以可以采用排除法將A、C排除。這樣一來，只有B項的單方允諾說可以當選了。

至于最后一選項，依《合同法解釋(二)》第3條，只要有人完成了懸賞廣告中指定的事項，懸賞人即應向其支付承諾的報酬，無論完成該事項是否屬于履行義務的行為，故D選項錯誤。答案為B。

9.

下列哪一情形下，劉能對趙四的行為不構成脅迫?______A.劉能說，如不借給他5萬元錢，則舉報趙四貪污。趙四照辦，后查實趙四構成貪污B.劉能說，如不將房屋比市場價低一半賣給他，則舉報趙四犯罪。趙四照辦，后查實趙四不構成犯罪C.劉能說，如不購他的即將報廢的汽車，將公開趙四的傳染病史。趙四照辦D.劉能說，如不賠償趙四撞傷他的醫(yī)療費，則舉報趙四醉酒駕車。趙四照辦，劉能取得醫(yī)療費和慰問金正確答案：D[解析]《民通意見》第69條規(guī)定，以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認定為脅迫行為?？梢?，脅迫的違法性，可能是手段的違法性，也可能是目的的違法性，也可能是手段與目的兼違法，只要有一種因素違法，都可以構成脅迫。換言之，無論行為人所使用的是何種脅迫手段，也無論脅迫的內容是真(本題中的A選項)還是假(本題中的B選項)，只要因他人不正當預告危害而陷于恐怖進而為有瑕疵的意思表示(本題中的C選項)即構成脅迫。因此，A、B、C選項均構成脅迫，不當選。

關于D選項，劉能所說的“如不賠償趙四撞傷他的醫(yī)療費，則舉報趙四醉酒駕車”并非不正當預告危害，因此，即便劉能不“威脅”趙四，作為侵權人趙四也應承擔醫(yī)療費等費用的賠償責任，相應地，劉能也應該可以取得醫(yī)療費和慰問金，故D項正確。

10.

甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，對共有房屋的管理沒有進行約定。甲、乙、丙未經丁同意，以全體共有人的名義將該房屋出租給戊。關于甲、乙、丙上述行為對丁的效力的依據，下列哪一表述是正確的?______A.有效，出租屬于對共有物的管理，各共有人都有管理的權利B.有效，對共有物的處分應當經占共有份額2/3以上的共有人的同意，出租行為較處分為輕，當然可以為之C.無效，對共有物的出租屬于處分，應當經全體共有人的同意D.有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以視為改良行為，經占共有份額2/3以上的共有人的同意即可正確答案：B[解析]民法上的處分行為，是指導致物權變動的行為，如買賣、贈與、遺贈、借款、設置抵押與質押等，出租行為不屬于處分行為，屬于與處分行為對應的另外一個概念：負擔行為，屬于設立債權行為。在民法原理上，處分行為是比負擔行為更為重大也適用更慎重規(guī)則的行為。

對于共有物的出租、借用等行為，《物權法》沒有直接規(guī)定其適用的規(guī)則，沒有明確出租屬于處分行為還是管理行為。只是依《物權法》第97條，“處分按份共有物或對共有物進行重大修繕，須經占份額三分之二以上的共有人同意”。按照舉重以明輕的規(guī)則，如果處分行為只需要2/3以上多數同意，那么出租行為的要求應該比此標準更低。其實，B項更精確的法律含義是“出租行為系負擔行為，并不以處分權為要件，即便未達到三分之二多數決(何況本題中已達到)，出租行為的效力也不受影響”。

回到本題，甲、乙、丙、丁各占1/4份額而共有1套房屋，顯然屬于按份共有。在按份共有場合，并非各共有人均可單獨決定出租(出租行為也有別于管理行為，依據第96條，對于管理行為，任何共有人均可為之的)，A選項錯誤。

本題中甲、乙、丙的行為并非處分行為，而是比處分行為較輕的出租行為，但份額卻已超過三分之二，自然是有效的，B選項正確。

出租行為并非處分行為，再說，即使屬于處分行為，也不需要全體一致同意，這畢竟是按份共有的場合。C選項錯誤。

改良是直接增加物的價值或者性能的行為，出租行為屬于改良行為與否存有爭議，但即使屬于，也不需要2/3以上多數同意。其實，我國物權法壓根兒沒有使用改良行為的概念，改良行為究竟需要多大的多數同意，在我國是不明確的(在境外民法上一般是需要過半數的按份共有份額同意就可以了)。所以D選項錯誤。

以上是就我國大陸現(xiàn)行法的規(guī)定，圍繞司法部公布的答案所作出的解答。老實說，這是一道超越現(xiàn)行《物權法》的超綱題目，凸顯出近幾年司法考試民法試題似乎越來越多考一些臺灣地區(qū)民法有規(guī)定而我國大陸民法沒有厘清的問題。實際上由于《物權法》第96、97條只提到管理、重大修繕與處分三種行為，對于管理行為的定義又缺少明確性，本題關于出租行為的定性很是困難。以下部分我們嘗試借鑒臺灣地區(qū)民法的相關規(guī)定與權威解釋來進行進一步的說理：

依照民法學理(臺灣地區(qū)“民法典”第820條有實體法依據)，管理物之管理行為包括保存行為、改良行為和重大修繕行為。其中，每個共有人均可為保存行為，而改良行為則需要過半數共有人同意而為之，重大修繕行為則需要全體共有人為之(此與我國物權法不同)。出租共有物行為屬于管理行為自無異議，至于是保存行為抑或改良行為有一定選擇難度(反正不屬于重大修繕行為)。保存行為是指對于共有物上所加之事實行為或為維持共有人權利之法律上之行為；而改良行為則是指不改變共有物的性質而增加其效用或者價值的行為，凡增加收益或者價格之行為，皆屬于改良行為。出租是以利用的方法增加物的收益，可以視為改良行為(本題命題者在D選項特別提示了改良行為的概念)。我國《物權法》對于改良行為未有規(guī)定，但臺灣地區(qū)“民法典”第820條規(guī)定：共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。共有物之簡易修繕，及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。共有物之改良，非經共有人過半數，并其應有部分合計已過半數者之同意不得為之。從比較法角度，本案需要過半數的按份共有份額同意即可，故ACD均錯誤。即便依據我國《物權法》及民法學理解釋，出租房屋行為不屬于保存行為，單個按份共有人無權單獨決定，而出租房屋不屬于處分行為和重大修繕行為，因此，無須2/3以上多數，也就意味著僅須單個人以上(本案是四分之一)，占份額三分之二的以下(這就意味著D選項錯誤)共有人同意，因此，依舉重以明輕之基本類推方法，B選項正確。

11.

2015年2月，東一地塊使用權人甲公司與西一地塊使用權人乙公司約定，由甲公司在西一地塊上修路。同年4月，甲公司將東一地塊過戶給丙公司，6月，乙公司將西一地塊過戶給不知上述情形的丁公司。下列哪一表述是錯誤的?______A.2015年2月，甲公司對乙公司的西一地塊享有地役權B.2015年4月，丙公司對乙公司的西一地塊享有地役權C.2015年6月，甲公司對丁公司的西一地塊享有地役權D.2015年6月，丙公司有權對丁公司主張地役權正確答案：C[解析]《物權法》第158條規(guī)定，地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。該條確立了地役權之設立采意思主義，只要地役權合同生效即可、無須登記作為生效要件。筒言之，雙方合意即可設立地役權，以登記作為地役權對抗要件的基本規(guī)則。

本題中，2015年2月，東一地塊使用權人甲公司與西一地塊使用權人乙公司約定，由甲公司在西一地塊上修路。隨著地役權合同的生效，甲公司對乙公司的西一地塊享有地役權，故A項正確。

《物權法》第164條規(guī)定，地役權不得單獨轉讓。土地承包經營權、建設用地使用權等轉讓的，地役權一并轉讓，但合同另有約定的除外。該條確立了作為從權利的地役權將隨著土地承包經營權、建設用地使用權等主權利轉讓而轉讓的基本規(guī)則。2015年4月甲公司將東一地塊過戶給丙公司，地役權也隨之而轉讓給了丙。此情形為權利人發(fā)生變動，而義務人并未發(fā)生變化，也不存在善意第三人。盡管地役權沒有登記，但在權利人發(fā)生變動的情形下，地役權的存在與實現(xiàn)不受任何影響，受讓人享有并且可以向義務人主張實現(xiàn)地役權，因此，2015年4月，丙公司對乙公司的西一地塊享有地役權，甲公司已經出局，故B項正確。這同時也就意味著C項不可能正確了，因為甲已經將土地使用權轉讓給了丙，此時，甲不可能再享有地役權，故C項錯誤。

6月，乙公司將西一地塊過戶給不知上述情形的丁公司。此時義務人發(fā)生了變動，并且受讓人丁公司不知情，這意味著丙所享有的地役權不得對抗善意第三人丁，但丙確實對丁的西一地塊享有權利。故D項正確。

12.

甲向乙借款，欲以一套房屋作擔保。關于擔保，下列哪一選項是正確的?______A.甲可就該房屋設立質權B.甲可就該房屋設立抵押權C.該房屋的抵押合同從抵押登記時生效D.該房屋的抵押權自抵押合同生效時設立正確答案：B[解析]《物權法》第208條的規(guī)定，為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形，債權人有權就該動產優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，交付的動產為質押財產。據此只有動產可以設立質押，故A項錯誤；B項正確。不動產抵押權的設立以登記為生效要件，故D項錯誤。《物權法》第15條規(guī)定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。據此C項錯誤。

13.

6月6日，徐紅燕與尤杰達成一致將自己的電腦以1000元賣給尤杰，尤杰當天就付清價款。但由于徐紅燕還有論文尚未完成還需用電腦一周，所以尤杰當天并沒有把電腦搬走。尤杰于周末(6月12日)去搬電腦時，徐紅燕對尤杰說：“這樣吧，這電腦已經是你的了，現(xiàn)在我還得急用電腦，你就把電腦租給我用一段時間吧，租金好說。”尤杰礙于情面就答應了。下列說法正確的是______A.電腦的所有權于6月6日轉移于尤杰B.電腦的所有權于6月12日轉移于尤杰C.電腦由于未交付所有權始終還歸徐紅燕D.電腦所有權只有在尤杰把電腦搬走時才轉移正確答案：B[解析]占有改定，即動產物權的讓與人與受讓人之間特別約定，標的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，這樣，在物權讓與的合意成立時，視為交付，受讓人取得間接占有。《物權法》第27條規(guī)定，動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產的，物權自該約定生效時發(fā)生效力。本題中的交付就屬于占有改定，因此當雙方達成租賃合同時視為所有權轉移，故本題選B。

14.

邱某、錢某兩人共有房屋一幢，邱某長期在外地，由錢某實際居住，并付給邱某若干補償。一日因房屋地基不牢倒塌，對鄰房造成一定損害，對此應如何處理?______A.應由錢某承擔賠償責任B.應由邱某承擔賠償責任C.應由邱某、錢某分擔責任，并由錢某適當多負擔D.應由邱某、錢某承擔連帶責任正確答案：D[解析]《物權法》第102條規(guī)定：“因共有的不動產或者動產產生的債權債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權、承擔連帶債務，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外；在共有人內部關系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權、承擔債務，共同共有人共同享有債權、承擔債務。償還債務超過自己應當承擔份額的按份共有人，有權向其他共有人追償?！北绢}中，邱某雖長期在外，但仍是房屋共有人，應當對房屋倒塌造成鄰人損害與錢某承擔連帶賠償責任。

15.

于謙愛好馬術運動，從伯樂馬場有限責任公司購買了一匹棗紅色的荷蘭混血馬。雙方約定合同成立后這匹馬仍由伯樂馬場代為飼養(yǎng)，于謙按月支付飼養(yǎng)費用。半年后該馬生下小馬駒一匹，一年后，伯樂馬場由于經營不善負債累累，只好向法院申請破產。下列表述正確的是______A.該荷蘭混血馬不屬于破產財產B.該荷蘭混血馬屬于破產財產C.荷蘭混血馬生下的小馬駒屬于破產財產D.于謙對小馬駒享有優(yōu)先購買權正確答案：A[解析]《物權法》第23條規(guī)定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！薄段餀喾ā返?7條規(guī)定：“動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產的，物權自該約定生效時發(fā)生效力?！背鲑u人伯樂馬場以占有改定的方式向買受人于謙履行交付，自占有改定的約定生效時，該馬匹的所有權歸于謙所有。伯樂馬場破產時，該馬不屬于破產財產，于謙享有取回權。因此，A正確、B錯誤。《物權法》第116條規(guī)定：“天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定?！毙●R駒屬于該荷蘭混血馬的天然孳息，雙方對該孳息的所有權歸屬沒有約定，其所有權應當屬于原物的所有權人。即于謙享有該小馬駒的所有權。故C錯誤、D錯誤。

16.

張某通知李某將其對李某的20萬元債權出質給了金典公司，擔保其18萬元貸款。出質前，李某對張某享有5萬元到期債權。如李某提出抗辯，關于金典公司可向李某行使質權的最大數額，下列哪一選項是正確的?______A.20萬元B.18萬元C.15萬元D.13萬元正確答案：C[解析]根據《物權法》第223條的規(guī)定，債務人或第三人有權處分的“應收賬款”可以用于出質。本題中，張某通知李某將其對李某的20萬元債權出質給了金典公司，擔保其18萬元貸款，屬于“權利質權”。

根據《合同法》第83條，債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。此時需要注意的是，債權出質的，由于有可能被擔保債權人主張，所以完全可以適用債權轉讓的基本規(guī)則。據此可知，在金典公司向李某行使質權時，李某可以主張抵銷，因此，金典公司可行使的質權的最大數額即20萬元減去5萬元，即15萬元。這是一個數字題，具有唯一性，C項正確，故A、B、D項錯誤。綜上，本題的正確答案為C。

17.

甲公司對乙公司負有交付葡萄酒的合同義務。丙公司和乙公司約定，由丙公司代甲公司履行，甲公司對此全不知情。下列哪一表述是正確的?______A.雖然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力B.因甲公司不知情，故丙公司代為履行后對甲公司不得追償代為履行的必要費用C.雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此對乙公司承擔違約責任D.雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵從而承擔違約責任的，丙公司可就該違約賠償金向甲公司追償正確答案：A[解析]本題解答的關鍵是，如何理解“丙公司和乙公司約定，由丙公司代甲公司履行”這句話的法律含義，究竟是“債務承擔”還是“第三人代為履行”，可能存在不同的認識。但題干既然明確說“代甲公司履行”，還是理解為“第三人代為履行”更讓人接受，這一背后的更深的一個法理是：如果對于“債務承擔”還是“第三人代為履行”存在解釋上的爭議，通過所有解釋方法不能確定的，要認定為第三人代為履行。

那么接下來就按照第三人代為履行的原理來解答。關于第三人代為履行，我國只有一個法條。《合同法》第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任?！北緱l規(guī)定的是“債權人和債務人”之間的約定由第三人代為履行，實際上第三人代為履行也可以由當事人一方與第三人進行約定。本題的情形即屬于債權人與第三人之間約定的情形。從法理上看，只要沒有損害債務人的利益，第三人與債權人約定的代為履行協(xié)議無需經過債務人同意。這屬于合同法的常識，從債權人的角度，第三人代為履行并不損害債權人利益，因為債務人本人并未脫離合同關系，所以，第三人代為履行無需事前經過債權人同意；從債務人的角度，如有人自愿代為履行，在外部也會導致債務人與債權人之間債權債務的消滅，只是在內部債務人與該第三人可能構成無因管理。

在本題中，雖然甲公司不知情，第三人丙公司的履行仍然有法律效力，只要乙接受丙的履行，債務照樣因為清償而消滅。A選項正確。此種情形下，至于丙與甲的關系如何處理，那是另外一個問題。這樣一來，如果丙公司代為履行的行為，從甲丙之間的關系看構成無因管理的話(這一假設如果成立)，則丙公司為管理人，甲是被管理人，無因管理之債的一項基本內容就是必要費用求償權，也即因代為履行而支出的必要費用肯定有權向甲公司追償。所以，B選項錯誤。

由于丙公司代為履行的行為并未得到甲公司的同意，因此，若丙公司自身的履行存在瑕疵，應由丙公司自行承擔賠償責任，而不能向甲公司追償。實際上，此時的丙構成了不當的無因管理行為，就不當無因管理的損害，自有管理人自己承擔。故CD選項均是錯誤的。

最后要交代的是，如果本題按照債務承擔來理解的話，答案仍然是A。我國《合同法》對于債權人與第三人約定的債務承擔也沒有規(guī)定(第84條規(guī)定的是債務人與第三人之間的約定的債務承擔)，但實務上是存在的，在法理上也是可行的，“臺灣地區(qū)民法典”第300條規(guī)定，第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務于契約成立時，移轉于該第三人。依據該規(guī)定，甲已經不是債務人了，自然A正確而B、C、D錯誤。

當然，就本書的本來立場而言，還是按照第三人代為履行來答題，答案為A。

18.

甲與乙教育培訓機構就課外輔導達成協(xié)議，約定甲交費5萬元，乙保證甲在接受乙的輔導后，高考分數能達到二本線。若未達到該目標，全額退費。結果甲高考成績僅達去年二本線，與今年高考二本線尚差20分。關于乙的承諾，下列哪一表述是正確的?______A.屬于無效格式條款B.因顯失公平而可變更C.因情勢變更而可變更D.雖違背教育規(guī)律但屬有效正確答案：D[解析]題干中未明確指明該條款為格式條款；再退一步，即使是格式條款，也看不出無效的原因來，所以A選項雙重錯誤。具體而言，所謂格式條款，是指“當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”(《合同法》第39條第2款)。從題干中看不出來該合同符合格式條款的特征?！逗贤ā返?0條規(guī)定，格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。本案例顯然不屬于該條所規(guī)定的無效情形。因此，A選項錯誤。

《民通意見》第72條規(guī)定，一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。可見，所謂顯失公平，特征有二：一是從結果來看，就是在訂立合同的時候從合同內容安排的權利義務的對等關系看，利益嚴重傾斜不對等，對其中的一方特別不公平；其次從過程來看，導致這一不公平結果的原因是在協(xié)議訂立過程中存在一方利用交易優(yōu)勢而導致利益失衡的問題。結合本題來看，這兩個特征都不具備，故B選項錯誤。

本題中的協(xié)議在履行過程中也不存在情勢變更的事實。情勢變更，是指“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的”，對此，“當事人請求人民法院變更或者解除合同”。本題中，因未達到二本線屬于約定的退款條件，而非當事人不能預見的事實，故C選項錯誤。

本題中的協(xié)議雖存在違背教育規(guī)律之情形，但并不違反合同法的規(guī)定，不存在無效情形，故為有效合同，D選項正確。

19.

甲將其對乙享有的10萬元貨款債權轉讓給丙，丙再轉讓給丁，乙均不知情。乙將債務轉讓給戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行債務，乙以其不知情為由抗辯。下列哪一表述是正確的?______A.甲將債權轉讓給丙的行為無效B.丙將債權轉讓給丁的行為無效C.乙將債務轉讓給戊的行為無效D.如乙清償10萬元債務，則享有對戊的求償權正確答案：D[解析]債權讓與與債務承擔的最大區(qū)別，是債權讓與無需債務人同意，即使債權讓與之事實未通知債務人，該債權讓與在債權人與受讓人之間依然為有效，只是債權讓與對債務人不發(fā)生效力而已，債務人此時可以不知情而抗辯；一旦通知債務人，即對債務人本人生效；(免責的)債務承擔，則需要債權人的明確同意才能生效。對此，《合同法》第80、84條分別有明確規(guī)定。

依據上述債權讓與的原理，本題場合下，A、B選項均是錯誤的。

債務承擔須經債權人同意，因乙將債務轉讓給戊得到了債權人甲的同意，因此乙的債務轉讓行為是有效的，C選項錯誤。

當發(fā)生債務轉讓后，乙不再是債務人，若其代為清償了10萬元債務，對現(xiàn)在的債務人戊自然享有求償權(乙、戊之間可以構成無因管理，也可以依照不當得利來解決)，D選項正確。答案為D。

20.

蘇杰公司6月5日到虹雨公司購買液晶電視一批，當場提貨并付款3萬元，6月10日因液晶電視質量不合格，蘇杰將這批液晶電視退回虹雨公司，虹雨公司簽收，但因無流動資金而未退款。6月20日，蘇杰公司到虹雨公司購買DVD一批，價款4萬元，提貨時與虹雨公司約定5日內付款。5日期滿，蘇杰公司未付款，虹雨公司上門催收。蘇杰公司說等有流動資金時方能付款，稱若20日后仍未能有流動資金，則前后債務相抵，只支付虹雨公司1萬元，雙方發(fā)生爭議。下列說法中正確的是______A.蘇杰公司的行為是合法行使抵銷權的行為B.蘇杰公司不能行使抵銷權，因債務的標的物種類不同C.蘇杰公司不能行使抵銷權，因按照合同性質不能抵銷D.蘇杰公司可以行使抵銷權，但不應附期限正確答案：D[解析]《合同法》第99條規(guī)定，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。本題虹雨公司與蘇杰公司雙方互負的債務均為因買賣合同所負的到期金錢債務，性質上可以抵銷。因此，B、C兩項錯誤。虹雨公司行使抵銷權附了20天的期限，不符合法律規(guī)定。因此，A項錯誤，D項正確。

21.

羅旋給南京路新華書店打電話，詢問新華書店是否有司法考試輔導用書《真題解析》出售，新華書店的雇員張舜告知書店有售，讓羅旋過來買。羅旋害怕跑冤枉路，請求張舜再次確認是否確有此書，張舜表示羅旋可放心前往，保證一定有書。羅旋乘車前往購買，結果書店根本沒有此書。羅旋要求新華書店賠償往返車費共計10元，遭到新華書店的拒絕。下列表述正確的是______A.羅旋有權要求新華書店履行交付《真題解析》的義務B.羅旋有權要求新華書店賠償往返車費10元的損失C.羅旋只能要求雇員張舜承擔賠償往返車費10元的損失D.羅旋的行為屬于自冒風險，無權請求新華書店賠償往返車費10元的損失正確答案：B[解析]羅旋與新華書店之間尚處于合同訂立過程中，雙方的買賣合同尚未成立，新華書店不負有交付《真題解析》的合同義務，故A錯誤?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為?！毙氯A書店的店員張舜在執(zhí)行職務過程中違反誠實信用原則，基于過失未履行告知義務，導致合同不成立，并使羅旋的信賴利益遭受損失(往返車費10元)，新華書店應當對羅旋承擔締約過失責任。所以B正確、D錯誤。張舜的行為屬于執(zhí)行職務的行為，應當由新華書店承擔替代責任。C錯誤。

22.

下列情形中，要約仍有效的是______A.小洪給小朱打電話，稱：“我有psp機一臺，九成新，1000元，你要不要?”小朱聊了幾句，但對上述問話未作表態(tài)B.傾城公司電告越勇公司“現(xiàn)有大豆一萬噸，于上海交貨，每噸1000元”越勇公司回電：“同意貴公司報價，交貨地為天津?！盋.乙按甲要求的時間、方式發(fā)出承諾通知，但因郵局的延誤，乙的承諾通知未在承諾期限內到達要約人，要約人收到后未作表態(tài)D.李某在承諾期限后次日向張某發(fā)出了承諾通知，但張某在收到后未作答復正確答案：C[解析]《合同法》第23條規(guī)定，承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：(1)要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；(2)要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。

該法第28條規(guī)定：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。該法第29條規(guī)定：受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。據此，本題中A項，對話方式作出的要約，應當即時作出承諾，受要約人未作出承諾因此無效。B項，受要約人對要約作出實質性變更，因此要約無效。D項，乙在超過承諾期限發(fā)出承諾屬于新的要約。C項，由于郵局的原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

23.

薛士高有一祖?zhèn)髯仙皦兀瑑r值10萬左右，因急需錢，對蔡西良表示愿意8萬元賣給他，蔡西良同意。于是，二人簽訂了一份買賣協(xié)議，蔡西良交付了2萬元訂金，約定三天后交付余款和紫砂壺。第二天，文物愛好者羅佳蘭得知其要賣的消息后，主動找到薛士高，說愿意以15萬元的價格買下，薛士高同意，并當場付款后取走了該壺。下列說法不正確的是______A.薛士高、蔡西良之間的合同已經成立并生效B.薛士高、羅佳蘭之間的買賣合同是有效的C.壺的所有權應該歸羅佳蘭所有，由薛士高向蔡西良承擔違約責任D.蔡西良已經取得壺的所有權，可以要求羅佳蘭返還紫砂壺正確答案：D[解析]本題屬于典型的一物二賣的情形。兩個合同都是合法有效成立的，因而都是有效的合同，因為標的物的所有權已經因為交付而轉移給羅佳蘭，羅佳蘭取得了所有權，薛士高蔡西良之間的合同因此無法履行，蔡西良可以要求薛士高承擔違約責任，故D項當選。

24.

飛翔文化傳媒公司打算在國慶節(jié)前夕組織幾位著名歌唱家演出一臺大型晚會，公司與歌唱家小黑簽訂了演出合同，雙方約定9月30日晚演出，公司應提前一天向小黑支付出場費5萬元。不巧，9月29日小黑因重病住院，醫(yī)院診斷后認為需要做大手術。則公司______A.不得解除合同，也不得中止履行，否則是乘人之危B.不得解除合同，但可中止履行C.既可解除合同，也可中止履行D.可以解除合同，但不得中止履行正確答案：C[解析]《合同法》第68條規(guī)定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經營狀況嚴重惡化；(二)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；(三)喪失商業(yè)信譽；(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任?！北绢}中，飛翔公司作為應當先履行義務的一方，有證據證明應當后履行的一方(小黑)喪失了履行債務的能力，該公司有權行使不安抗辯權，終止履行自己的合同義務。A錯誤、D錯誤。

《合同法》第94條第二項規(guī)定，一方當事人預期違約的，另一方享有法定解除權。本題中，小黑構成預期違約中的默示毀約，該公司可以解除合同。同時，該法第69條規(guī)定：“當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！币虼耍摴疽部梢栽谥兄孤男泻螅『跊]有提供擔?；蛘呋謴吐男心芰r，解除合同。B錯誤、C正確。

25.

縱橫馳騁公司與順興公司簽訂了一份買賣合同，合同訂立后，縱橫馳騁公司分立為縱橫公司與馳騁公司，則下列說法不正確的是______A.原合同因一方當事人消滅而效力自然中止B.順興公司因縱橫馳騁公司分立，履行發(fā)生困難的，可中止履行C.若非另有約定，就合同權利，縱橫和馳騁公司享有連帶債權D.除非另有約定，由縱橫公司和馳騁公司對合同義務承擔連帶債務正確答案：A[解析]根據《合同法》第90條的規(guī)定，當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。據此選項C和D的表述正確?？v橫馳騁公司分立后，該合同由縱橫公司與馳騁公司繼續(xù)履行，因此選項A錯誤。

《合同法》第70條規(guī)定，債權人分立、合并或者變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發(fā)生困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存。據此B項正確。

26.

甲公司在2011年6月1日欠乙公司貨款500萬元，屆期無力清償。2010年12月1日，甲公司向丙公司贈送一套價值50萬元的機器設備。2011年3月1日，甲公司向丁基金會捐贈50萬元現(xiàn)金。2011年12月1日，甲公司向戊希望學校捐贈價值100萬元的電腦。甲公司的3項贈與行為均尚未履行。下列哪一選項是正確的?______A.乙公司有權撤銷甲公司對丙公司的贈與B.乙公司有權撤銷甲公司對丁基金會的捐贈C.乙公司有權撤銷甲公司對戊學校的捐贈D.甲公司有權撤銷對戊學校的捐贈正確答案：C[解析]債的保全，是指債務人為損害債權人的債權實現(xiàn)，而通過實施消極或者積極的行為減少自己的可償付債務的責任財產數額，對此類行為債權人采取一定的法律手段來確保債的實現(xiàn)。按照這一定義，基于債的保全而撤銷的債務人損害債權實現(xiàn)的行為對象，應該是該債成立以后的行為，這是應有之義。本題中，甲與丙、丁之間的贈與均發(fā)生在甲乙公司債權形成之前，因此乙不能撤銷，A、B選項都是錯誤的。

甲公司向戊學校的贈與發(fā)生在甲乙公司債權形成之后，故可通過債的保全的途徑進行撤銷，C選項是正確的。注意，債權人的撤銷權可以針對任何贈與行為而為之，即使是公益性質的贈與，只要損害債權實現(xiàn)的，也不例外。

由于甲戊之間的贈與屬于公益性贈與，雖然乙可以通過保全而撤銷，但甲作為贈與人則無權任意撤銷，因為依據《合同法》第186條第2款的規(guī)定，經過公證的、道德性質的、公益性質的贈與合同，是不能被贈與人任意撤銷的。故D選項錯誤。

民法中的撤銷權有多種類型，本題考查了保全中的撤銷和贈與合同的任意撤銷。很多考生困惑于C選項，認為公益性的贈與不能撤銷，但其實C選項中的撤銷是基于債的保全的撤銷，與該贈與是否公益性質無關。

本題涉及債權人的撤銷權與贈與人的撤銷權，由此可見其異同。答案為C。

27.

甲乙簽訂一份買賣合同，約定違約方應向對方支付18萬元違約金。后甲違約，給乙造成損失20萬元。下列哪一表述是正確的?______A.甲應向乙支付違約金18萬元，不再支付其他費用或者賠償損失B.甲應向乙賠償損失20萬元，不再支付其他費用或者賠償損失C.甲應向乙賠償損失20萬元并支付違約金18萬元，共計38萬元D.甲可以請求法院將違約金調整到20萬元正確答案：D[解析]《合同法》第114條規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！逗贤ń忉尪返?9條規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

本題中，甲乙約定的違約金為18萬元，而實際造成的損失為20萬元，約定的違約金比實際造成的損失少了2萬元，甲可以請求法院將違約金調整到20萬元。

至于違約相對方能否在主張違約金同時主張賠償損失即違約金能否與損害賠償金并處問題，依照《合同法解釋二》第28條規(guī)定，當事人依照《合同法》第114條第2款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持，當違約金不足以彌補損失時，允許違約金與損害賠償金并處，但不能超過實際損失額。該條雖然未對違約金足以彌補損失時，是否允許違約金與損害賠償金并處作出規(guī)定，但是從該條“增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持”之規(guī)定所體現(xiàn)的立法精神來看，當違約金足以彌補損失時，由于違約相對方不但得到了損害賠償，而且得到了懲罰性違約金之賠償，如果再允許其主張損害賠償金顯然有失公平。這就是“違約金與損害賠償金不得并用”的原則。據此，甲在向乙支付20萬元后，不需要再支付其他費用或者賠償損失，故D項正確，而A、B、C項錯誤。

28.

劉小惠對孫艷享有10萬元的到期債權，孫艷對劉小惠享有10萬元的到期債權，現(xiàn)劉小惠將其對孫艷的債權轉讓與吳改，吳改通知孫艷。對此，下列分析中正確的是______A.劉小惠與吳改間的債權轉讓協(xié)議，自通知孫艷時生效B.劉小惠與吳改間的債權轉讓協(xié)議，自孫艷同意時生效C.孫艷得以其對劉小惠的債權向劉小惠主張債的抵銷D.孫艷得以其對劉小惠的債權向吳改主張債的抵銷正確答案：D[解析]《合同法》第80條規(guī)定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。”劉小惠與吳改之間的債權轉讓協(xié)議，自雙方意思表示一致即生效力，不以通知孫艷為生效要件。債權轉讓通知的效力僅在于，債務人接到債權轉讓的通知之前，債務人對讓與人的清償有效。A錯誤，B錯誤。該法第83條規(guī)定：“債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓入主張抵銷?！敝灰獙O艷接到債權轉讓通知“之前”，孫艷對劉小惠的債權已經到期，孫艷即可對債權受讓人吳改主張抵銷。C錯誤，D正確。

29.

申科房地產公司與永鑄建筑公司簽訂了一份樓盤建筑施工合同，后永鑄公司經申科公司同意，將部分的管道安裝工作交由興廣公司建筑施工公司來做，并簽訂有書面合同。后經驗收，興廣公司所完成的管道安裝工作嚴重不合格，永鑄公司所完成的工作也有重大的瑕疵，則下列說法正確的是______A.興廣公司與申科公司之間并未簽訂合同，興廣公司只需向永鑄公司就他們之間的合同承擔違約責任，而無須向申科公司承擔任何責任B.興廣公司雖然與申科公司之間并未簽訂合同，但是興廣公司仍然要就永鑄公司對申科公司所承擔的合同義務承擔連帶責任C.由于永鑄公司已將管道安裝的工作交由興廣公司來做，對此，申科公司知情而且已表示同意，因此直接由興廣公司對申科公司就此項工作負責，永鑄公司對此無需負責，永鑄公司只就其他工作向申科公司負責即可D.興廣公司需向永鑄公司就他們之間的合同承擔違約責任，永鑄公司需向申科公司就他們之間的合同承擔違約責任，而且興廣公司需就他完成的管道安裝工作與永鑄公司一道向申科公司承擔連帶責任正確答案：D[解析]建設施工合同的分包是允許的，但不允許非法分包。合法分包首先需滿足：被分包的工程不屬于建設工程主體結構的施工工程。倘被分包的工程屬于建設工程主體結構的施工工程的，該合同無效。本題中的管道安裝工作應不屬主體結構的施工工程，因此是可以被分包的。在合法分包的情形下：發(fā)包人與承包人之間有合同關系，承包人與分包人之間有合同關系，但發(fā)包人與分包人之間并沒有合同關系。然而，依據《合同法》第272條第2款的規(guī)定，分包人卻要依法就其完成的工作成果與承包人一道向發(fā)包人承擔連帶責任，這是合同相對性原則的例外，故A、C兩項錯誤。各分包人承擔連帶責任的范圍，僅限于自己完成的那部分工作，因此B項也錯誤。

30.

王某與張某訂立房屋租賃合同，約定租期2年。半年后，王某將該出租房屋出售給趙某，但未通知張某。不久，張某以其房屋優(yōu)先購買權受侵害為由，請求法院判決王某趙某之間的房屋買賣合同無效。下列哪一表述是正確的?______A.王某出售房屋無須通知張某B.趙某有權根據善意取得規(guī)則取得房屋所有權C.王某侵害了張某的優(yōu)先購買權，D.王某趙某之間的合同無效正確答案：C[解析]《合同法》第230條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利；最高人民法院《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第21條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。

本題中，王某與張某訂立房屋租賃合同，約定租期2年。半年后，王某將該出租房屋出售給趙某，由于張某為承租人，享有優(yōu)先購買權，因此，王某應通知張某，故A項錯誤；由于出租人王某擁有房屋的所有權，因此，王某將房屋出售于趙某的行為屬于有權處分而非無權處分，而善意取得須以無權處分為前提條件，趙某是依有效的買賣合同而非善意取得規(guī)則取得房屋所有權，故B項錯誤。張某僅能以王某侵害其優(yōu)先購買權要求王某承擔損害賠償責任而不能主張王某趙某之間的合同無效，故C項正確而D項錯誤。

31.

陳庚是上海金輝公司銷售經理，任職期間辦理了金輝公司與天津三木公司之間的供銷與加工等多方面的業(yè)務。2008年3月，陳庚辭職后在天津開辦了六順公司，由于六順公司的辦公房內存有金輝公司一批設備，金輝公司認為往來運輸耽誤時間，于是請陳庚幫其銷售該批設備。2009年4月1日，陳庚對三木公司講有一批設備委托三木公司以其名義銷售，銷售價格確定為58萬元人民幣，三木公司表示同意。陳庚遂將設備發(fā)送給三木公司。陳庚以金輝公司的名義與三木公司簽訂的是什么合同?______A.買賣合同B.委托合同C.行紀合同D.居間合同正確答案：B[解析]陳庚以金輝公司的名義與三木公司簽訂的合同是委托合同，不是行紀合同。需注意隱名代理和行紀合同，都是受托人以自己的名義和第三人簽訂合同，也就是說除非受托人告知，第三人是不知道委托人的?！逗贤ā返?03條規(guī)定，受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應向第三人披露委托人，第三人可以選擇向委托人或者受托人要求履行義務，而在行紀合同中，行紀人是自己向第三人承擔所有的法律后果。此外隱名代理的代理人主體不限，可以是商組織，也可以是自然人，而行紀合同中行紀人只能是有資質的商組織。由于本題三木公司并沒有告知是否具有行紀資質，因此陳庚與三木公司之間只能成立委托合同關系。故B項選擇是正確的。

32.

趙剛是神六科研所的工作人員，他承擔了本單位的某項科技開發(fā)課題，研制一種冷凝機。在尚未研制成功時，趙剛工作調動，調至科工科研院工作，趙剛又利用科工科研院的設備及技術資料繼續(xù)研制，終于將新型冷凝機研制成功。衡躍公司認為該冷凝機市場很大，遂向趙剛提出轉讓該冷凝機技術的請求。趙剛與衡躍公司簽訂了一份技術轉讓合同。現(xiàn)神六科研所、科工科研院對此提出異議，認為該技術成果屬于自己，趙剛無權簽訂技術轉讓合同。根據有關法律規(guī)定，下面的表述哪項是正確的?______A.趙剛有權與衡躍公司簽訂技術轉讓合同，因該技術成果歸趙剛所有B.該技術成果歸神六科研所所有，趙剛無權與衡躍公司簽訂技術轉讓合同C.該技術成果歸科工科研院所有，趙剛無權與衡躍公司簽訂技術轉讓合同D.該技術成果由神六科研所、科工科研院合理分享，趙剛無權與衡躍公司簽訂技術轉讓合同正確答案：D[解析]參見《專利法》第6條及《合同法》第326條，職務技術成果的使用權、轉讓權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織可以就該項職務技術成果訂立技術合同。法人或者其他組織應當從使用和轉讓該項職務技術成果所取得的收益中提取一定比例，對完成該項職務技術成果的個人給予獎勵或者報酬。法人或者其他組織訂立技術合同轉讓職務技術成果時，職務技術成果的完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利。職務技術成果是執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務，或者主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件所完成的技術成果。本題趙剛是承擔神六科研所課題所作的研究，在繼續(xù)研制過程中又利用了科工科研院的設備及技術資料，因此，該科研成果應由上述兩個科研機構分享，趙剛無權轉讓。故D項正確。

33.

錢芳從香港給王輝匯來港幣5000元，銀行工作人員將該筆匯款誤記為美元，王輝到該銀行取款時，銀行支付其5000美元，王輝取款時并不知道多收了匯款，取款回家后方知銀行出現(xiàn)操作失誤，王輝此時已經負債累累，即將取回的錢全部用來償債。后銀行發(fā)現(xiàn)自己的失誤，要求王輝償還多取的錢，王輝將自己所有的積蓄全部付給銀行后，仍有部分未能清償，則下列說法中正確的是______A.王輝的行為構成侵權B.因該筆多收款已經全部用完，所以王輝根本無需向銀行償還多收款C.王輝應該償還多收款，因王輝償還部分多收款后已無力清償，所以王輝無須償還剩余的多收部分D.王輝應該償還多收款，并且盡管償還部分多收款后無力清償，王輝仍然需要償還剩余的多收部分正確答案：D[解析]《民法通則》第92條規(guī)定，沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。本題中，銀行工作人員將港幣誤記為美元而對王輝支付，王輝構成不當得利，應該返還多得的利益。不當得利的返還范圍受受益人主觀上是善意還是惡意的影響，受益人在取得利益時不知道沒有合法根據，其返還利益的范圍以利益存在的部分為限，受益人在取得利益時明知沒有合法根據，其返還利益的范圍應是受益人取得利益時的數額，即使該利益在返還時已經減少甚至不復存在，也不能免除其返還義務。受益方在取得利益時為善意，嗣后為惡意的，其返還范圍應以惡意開始時存在的利益為準。本題中王輝知曉銀行多支付匯款時，王輝仍然占有全部的多收款，因此王輝應該償還全部多收款，并且這種償還不受王輝目前是否有清償能力的影響。因此，D項正確。

34.

以下行為中，構成無因管理的是______A.劉某錯把張某的事務當成自己的事務而管理B.趙某的鄰居王某家中失火，趙某以為是自己家著火了，拿自己的滅火器救火C.小譚(15歲)將昏倒于路旁的老人孫伯送回家中D.周某不知其父的自行車系借自吳某，其父病故后，將該車拿去修理正確答案：C[解析]無因管理是指沒有法定或者約定義務而為他人管理事務的事實行為。構成無因管理需要具備四個要件：(1)須有管理他人事務的行為；(2)須有為他人管理事務的意思；(3)須管理事務的行為有利于本人并不得違反本人明示或可推知的意思，但是替本人履行法定或道德上的義務以及救助自殺的除外；(4)須沒有法定或者約定的義務。無因管理的成立除要求管理人管理他人事務，且管理他人事務無法律上的義務外，還要求管理人主觀上為避免他人利益遭受損失而進行管理。本題A選項、B選項、D選項均缺少管理人的主觀要件，故不成立無因管理，只有C選項構成無因管理。因此，C選項正確。

35.

某商廈為了記錄自己的開業(yè)慶典，于8月7日向某影樓租借一臺攝像機。慶典之日，商廈的工作人員不慎摔壞攝像機，商廈決定買下以賠償電視臺的損失，遂于8月9日通過電話向影樓負責人表明此意，對方表示同意。8月15日，商廈依約定向影樓支付了價款。攝像機所有權何時轉移?______A.8月7日B.8月8日C.8月9日D.8月15日正確答案：C[解析]《合同法》第133條規(guī)定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。本題解答的關鍵在于如何理解交付的含義。出賣人交付標的物以轉移所有權的方式大體有兩種，即現(xiàn)實交付和擬制交付?！段餀喾ā返?5條對此做了規(guī)定。

現(xiàn)實交付，是指出賣人將標的物以自提、送貨、托運等方式直接轉移給買受人而使標的物處于買受人的實際控制之下，實現(xiàn)買受人對標的物的事實占有?，F(xiàn)實交付是標的物交付的主要方式，一般適用于具體的、可以轉移實際占有的標的物的交付。

擬制交付，也叫觀念交付，是指出賣人不轉移標的物本身的占有，而是轉移標的物的權利憑證如房屋權屬證書、倉單、提單等以替代對實物的交付。擬制交付是標的物交付的特殊方式，一般適用于特定情形下標的物的交付。如《合同法》第135條規(guī)定，出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務。

擬制交付又可分為簡易交付、占有改定和指示交付三種形式。其中，簡易交付是指在買賣合同訂立前買受人已經通過租賃、借用等方式實際占有標的物，自合同生效時起視為標的物的交付，此前買受人雖然占有標的物，但不享有標的物的所有權，合同生效時才轉移標的物的所有權。簡易交付能夠簡化手續(xù)，節(jié)約交易成本?！逗贤ā返?40條規(guī)定，標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間為交付時間。占有改定是指買賣合同當事人約定買受人取得標的物所有權，但在約定的期間標的物不轉移占有，仍由出賣人繼續(xù)占有，買受人取得標的物的間接占有以代替標的物的實際交付。指示交付是指標的物由第三人占有時，出賣人將對于第三人返還標的物的請求權讓與買受人以代替標的物的實際交付，而該返還請求權正是標的物所有權的體現(xiàn)。擬制交付就是在標的物不可以轉移實際占有的情況下，出賣人將標的物的單證交付與買受人而代替現(xiàn)實交付的方式。

本題中，8月8日顯然沒有產生法律關系，8月9日商廈通過電話的方式發(fā)出要約，影樓表示同意承諾即生效，買賣合同成立，攝像機所有權也同時發(fā)生轉移。8月15日，商廈支付價款的行為只是合同的履行行為。故本題正確答案為C項。

36.

根據相關法律規(guī)定，下列說法中哪項是正確的?______A.甲將其閑置的鋼琴租給乙使用，在乙使用期間，鋼琴在火災中燒毀，據調查，火災是由于鄰居家瓦斯爆炸引起，乙可解除合同B.甲、乙簽訂了一份租賃房屋的合同，合同約定租期為30年，該合同無效C.甲從電腦租賃公司租賃了一臺筆記本電腦，返還電腦后，電腦公司以電腦鍵盤受到損耗為由要求甲給予一定的賠償，電腦公司的主張應予以支持D.甲、乙簽訂租賃房屋的合同，約定每月10日支付租金。某月乙至15日尚未支付租金，甲可以解除合同正確答案：A[解析]依《合同法》第231條規(guī)定，因不可歸責于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同。因此，A項正確。

《合同法》第214條規(guī)定，租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效?！首赓U期限超過20年并不導致全部合同的無效。因此，B項錯誤。

《合同法》第218條規(guī)定，承租人按照約定的方法或者租賃物的性質使用租賃物，致使租賃物受到損耗的，不承擔損害賠償責任。因此，C項錯誤。

《合同法》第227條規(guī)定，承租人無正當理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。故只有在給予的合理期限屆滿，承租人仍不支付的情形下，出租人才可解除合同。因此，D項錯誤。

37.

有關知識產權保護的國際公約中，《伯爾尼公約》保護的對象是什么?______A.注冊商標B.文學藝術作品C.錄音制品D.表演者、唱片制作者和廣播組織正確答案：B[解析]《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，簡稱《伯爾尼公約》，于1886年在瑞士首都伯爾尼締結，它是著作權領域第一個世界性的多邊國際公約。我國于1992年10月15日正式成為《伯爾尼公約》成員國，未作任何保留。《伯爾尼公約》規(guī)定了一些實質性的基本內容：受保護的作品的類型、由各成員國自己決定是否給予保護的對象、公約規(guī)定不受保護的對象、著作權的主體、著作權產生的條件、權利內容、著作權限制、著作權的保護期、著作權保護的溯及力等。因此，B項正確。

38.

某出版社出版了一本學術論文集，專門收集國內學者公開發(fā)表的關于如何認定和處理侵犯知識產權行為的有關論文或論文摘要。該論文集收錄的論文受我國著作權法保護，其內容選擇和編排具有獨創(chuàng)性。下列哪一說法是正確的?______A.被選編入論文集的論文已經發(fā)表，故出版社不需征得論文著作權人的同意B.該論文集屬于學術著作，具有公益性，故出版社不需向論文著作權人支付報酬C.他人復制該論文集只需征得出版社同意并支付報酬D.如出版社未經論文著作權人同意而將有關論文收錄，出版社對該論文集仍享有著作權正確答案：D[解析]《著作權法》第14條的規(guī)定，匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。

由此可知，匯編作品作為一個整體由匯編者享有著作權。匯編人匯編有著作權的作品時應當經過原作品著作權人的授權，并支付報酬。在行使匯編作品著作權時，不得侵犯原作品的著作權。匯編作品中具體作品的著作權仍歸其作者享有，作者有權單獨行使著作權。

特別注意：對第三人而言，使用匯編作品須獲得匯編者和原作者的雙重許可。匯編人匯編有著作權的作品時應當經過原作品著作權人的授權，并支付報酬。由此可知，A選項，出版社不需征得論文著作權人的同意的說法錯誤，不選。

B選項，該情形并不屬于合理使用的范疇，出版社不需向論文著作權人支付報酬的說法錯誤，不選。

對第三人而言，使用匯編作品須獲得匯編者和原作者的雙重許可。他人復制該論文集只需征得出版社同意并支付報酬的說法錯誤，C選項不選。

匯編作品作為一個整體由匯編者享有著作權。出版社對該論文集仍享有著作權的說法正確，D當選。

39.

張某的畫作《山丘》于1963年發(fā)表。1964年3月5日張某去世。張某的唯一繼承人乙于2012年10月發(fā)現(xiàn)藝術家網站長期傳播作品《山丘》，且未署張某名。2015年9月1日，乙向法院起訴。下列哪一表述是正確的?______A.《山丘》的創(chuàng)作和發(fā)表均產生于我國《著作權法》生效之前，不受該法保護B.乙的起訴已超過訴訟時效，其勝訴權不受保護C.乙無權要求藝術家網站停止實施侵害張某署名權的行為D.乙無權要求藝術家網站停止實施侵害張某對該作品的信息網絡傳播權的行為正確答案：D[解析]《著作權法》第60條第1款規(guī)定，本法規(guī)定的著作權人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利，在本法施行之日尚未超過本法規(guī)定的保護期的，依照本法予以保護。

《著作權法實施條例》第6條規(guī)定，著作權自作品創(chuàng)作完成之日起產生。由此可知，著作權法生效實行(1991年6月1日)前，著作權人的作品沒有超過保護期的，當然受到著作權法的保護，故A項說法錯誤，不選。

《著作權民事糾紛案件解釋》第28條規(guī)定，侵犯著作權的訴訟時效為兩年，自著作權人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過兩年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在持續(xù)，在該著作權保護期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為；侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算兩年計算。根據題意，對于藝術家網站侵犯張某的署名權時，雖然已經過了兩年的訴訟時效，但是侵權行為在起訴時仍在持續(xù)，署名權的保護又沒有保護期限的限制，所以人民法院應當判決被告停止侵權行為；侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算兩年計算。故B選項說法錯誤，不選。

《著作權法》第20條規(guī)定，作品的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。

《著作權法實施條例》第15條規(guī)定，作者死亡后，其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權由作者的繼承人或者受遺贈人保護。著作權無人繼承又無人受遺贈的，其署名權、修改權和保護作品完整權由著作權行政管理部門保護。

《著作權法》第21條規(guī)定，公民的作品，其發(fā)表權、本法第10條第1款第(5)項至第(17)項規(guī)定的權利的保護期為作者終生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。法人或者其他組織的作品、著作權(署名權除外)由法人或者其他組織享有的職務作品，其發(fā)表權、本法第10條第1款第(5)項至第(17)項規(guī)定的權利的保護期為50年，截止于作品首次發(fā)表后第50年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后50年內未發(fā)表的，本法不再保護。

由此可知，根據題意該作品的信息網絡傳播權作為財產權，已經過了50年的保護期，不再受到著作權法的保護，所以乙作為繼承人無權要求藝術家網站停止實施侵害張某對該作品的信息網絡傳播權的行為，該D選項說法正確，當選。

署名權作為著作人身權，沒有保護期的限制，當藝術家網站侵犯張某的署名權時，繼承人乙有權要求藝術家網站停止實施侵害張某署名權的行為，故C選項說法錯誤，不選。本題答案為D。

40.

甲研究院研制出一種新藥技術，向我國有關部門申請專利后，與乙制藥公司簽訂了專利申請權轉讓合同，并依法向國務院專利行政主管部門辦理了登記手續(xù)。下列哪一表述是正確的?______A.乙公司依法獲得藥品生產許可證之前，專利申請權轉讓合同未生效B.專利申請權的轉讓合同自向國務院專利行政主管部門登記之日起生效C.專利申請權的轉讓自向國務院專利行政主管部門登記之日起生效D.如該專利申請因缺乏新穎性被駁回，乙公司可以不能實現(xiàn)合同目的為由請求解除專利申請權轉讓合同正確答案：C[解析]《專利法》第10條規(guī)定，專利申請權和專利權可以轉讓。中國單位或者個人向外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織轉讓專利申請權或者專利權的，應當依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理手續(xù)。

轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效。

由《專利法》第10條第3款可知，專利申請權的轉讓自向國務院專利行政主管部門登記之日起生效，因此C選項正確，與是否獲得藥品生產許可證無關，故A選項錯誤，不選。專利申請權的轉讓合同自合同本身成立之日起即生效，不需要履行其他手續(xù)，B選項錯誤，不選。

專利申請權轉讓之后，是否最終能夠申請專利成功，其風險應當由專利申請權受讓人自己承擔，如該專利申請因缺乏新穎性被駁回，乙公司不可以以不能實現(xiàn)合同目的為由請求解除專利申請權轉讓合同，故D選項錯誤，不選。

41.

甲公司在洗護產