PAGE5身份犯的基本問題研究目錄TOC\o"1-2"\h\u18472前言 113703第一章身份犯概述 2175081.1身份及身份犯的概念與特征 2320851.2身份犯的學(xué)理分類 488561.3我國身份犯研究現(xiàn)狀 4123第二章身份犯刑事立法的理論基礎(chǔ) 610232.1身份犯本質(zhì)之學(xué)說考察 7203162.2本文觀點 99014第三章身份犯的認(rèn)定及處罰 1078783.1單獨犯罪中身份犯的認(rèn)定及處罰 10153463.2共同犯罪中身份犯的認(rèn)定及處罰 115445第四章我國身份犯立法的反思與完善 1454944.1單獨身份犯之立法反思與完善 14215924.2身份犯共犯之立法反思與完善 1528030結(jié)論 16前言身份犯可以說是我國刑法中一個歷久彌新的話題，隨著我國邁入現(xiàn)代法治社會，身份犯的問題也越來越復(fù)雜，越來越使司法工作者困惑。這也是因為我國經(jīng)濟、政治飛速發(fā)展，出現(xiàn)了很多新領(lǐng)域，自然也會出現(xiàn)很多新身份。同時，犯罪的形式也是不斷變化，即使是早有規(guī)定的身份犯也會因為每個案件事實的不同而產(chǎn)生不同的問題，使司法實踐陷入困境。這樣一來，我國刑法對于身份犯的規(guī)定就顯得滯后了。例如，刑法對于身份犯的概念仍然沒有明確的規(guī)定，在身份犯的定罪處罰問題上也頗顯混亂。正是因為身份犯理論問題沒有實現(xiàn)完全的貫徹，所以才一定程度上造成了實務(wù)窘境。因此，本文就身份犯在理論界和實務(wù)界容易產(chǎn)生爭議的問題展開探討。本文主要采用文獻(xiàn)研究法和案例分析法的方式展開對身份犯的基本問題的詳細(xì)闡述。通過查閱文獻(xiàn)資料并自行整理匯總加入自身理解歸納出身份犯及身份犯之身份的內(nèi)涵、特征；參考國內(nèi)著名學(xué)者對身份犯本質(zhì)的看法，分析其中利弊，提煉出適合我國身份犯發(fā)展趨勢的身份犯立法依據(jù)；參考大量文獻(xiàn)分析歸納我國身份犯認(rèn)定中的疑難問題，反思我國身份犯立法并提出完善建議。第一章身份犯概述1.1身份及身份犯的概念與特征1.1.1身份之涵義“身份”這個詞，在《辭海》里的解釋為：“身份，是指人的出身、地位和資格”；[1]而在《現(xiàn)代漢語詞典》中則將其解釋為“人在社會上或法律上的地位”。[2]很明顯，前者中的“身份”一詞指的是普通意義上的人的身份，在這一范圍內(nèi)每個人均有身份，但不是我們刑法所研究的對象。而后者的解釋將“身份”剖析出了兩層含義：一是社會意義上的身份；二是法律意義上的身份。當(dāng)身份成為法律調(diào)整的內(nèi)容時，就成為了法律身份。法律身份是法律關(guān)系的體現(xiàn)，也因為我國存在不同的法律部門，所以法律身份也會分為民法身份、刑法身份等。而刑法研究的當(dāng)然是刑法身份，是基于刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的、影響定罪量刑并由刑法加以規(guī)定的法律身份。例如，我國刑法第十九條規(guī)定聾啞、盲人犯罪從寬處罰，第六十五條規(guī)定累犯從重處罰，以及刑法分則中對于貪污賄賂罪、瀆職罪等所規(guī)定的主體為“國家工作人員”。以上的“聾啞盲人”“累犯”和“國家工作人員”就是所謂的刑法身份，但是具備刑法身份并不意味著他實施的犯罪就一定是身份犯，例如累犯。1.1.2身份犯的概念、特征（一）身份犯的概念對于“什么是身份犯”這個問題，其實我國刑法典都并沒有專門的規(guī)定，身份犯的概念主要都是各個學(xué)者依據(jù)自己的理解結(jié)合自己所學(xué)所掌握的理論知識以及前人的成果相結(jié)合而給予定義，因此在理論界對身份犯的定義也是存在諸多爭議的。就拿我國刑法學(xué)界幾位著名學(xué)者來說，馬克昌教授認(rèn)為身份犯是因為一定身份而成立或因為一定身份而影響刑罰輕重的犯罪；張明楷教授認(rèn)為身份犯是以特殊身份作為主體要件或刑法加減根據(jù)的犯罪；高銘暄教授認(rèn)為身份犯是要求犯罪人需要具備特殊身份的犯罪；陳興良教授認(rèn)為身份犯是具有一定的身份作為其特定要件的犯罪主體構(gòu)成的犯罪。[3]而楊輝忠教授則認(rèn)為許多刑法學(xué)者對身份犯的定義都只是浮于表面并未觸及身份犯的本質(zhì)。他認(rèn)為身份犯是刑法規(guī)定或能推定的由具有一定的特殊身份的主體利用特殊身份實施的與該身份相關(guān)聯(lián)的危害社會并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的，或者因為主體的身份而影響其刑罰輕重的犯罪。[4]上述學(xué)者的觀點雖然看似各不相同，但其實核心上保持了一致。首先，他們都意識到身份犯是一類犯罪行為而不是一類人，如果缺乏了身份犯罪行為，即使具有身份要素也不構(gòu)成犯罪，那就沒必要討論了；其次，他們都認(rèn)為由于犯罪主體所具備的身份因素能夠影響定罪或量刑，所以應(yīng)該將其作為一類特殊的犯罪進(jìn)行研究及規(guī)定。這也與我國通說的觀點相符。雖然在我國通說的身份犯概念中并沒有對其“身份”二字的內(nèi)涵進(jìn)行過多深入的剖析，根據(jù)上述學(xué)者對于身份犯概念的觀點結(jié)合筆者自身理解，筆者認(rèn)為身份犯中的“身份”主要有兩點需要引起重視。一是特定身份是針對實行犯討論的而不是犯罪對象，即身份是實施犯罪行為的人所具備的身份而不是受害者的身份，比如說強奸罪并不是身份犯（后面身份犯的認(rèn)定會詳細(xì)解釋）。二是取得身份的時間，進(jìn)一步說，必須是犯罪時就已經(jīng)具有特定身份，而不是說通過犯罪行為才獲得或體現(xiàn)出這種身份。例如，累犯、首要分子都不是身份犯中所說的“身份”。通過對“身份”的深入理解，也可以細(xì)化對“身份犯”的理解，從而得出對身份犯的定義：行為人因為具有某種特定身份而形成特定的社會關(guān)系，當(dāng)行為人利用該身份所帶來的權(quán)利而違反身份所附加的義務(wù)破壞了這種社會關(guān)系，實施了犯罪。（二）身份犯的特征從上述身份犯的概念來看，可以大概看出身份犯具有以下三個明顯特征：1、身份犯是一類犯罪行為，而不是指犯罪主體。這是身份犯的形式特征。雖然說這類身份犯罪行為的定罪和量刑都與刑法中的身份聯(lián)系緊密，但它指的是犯罪人具有刑法所規(guī)定的特定身份而構(gòu)成的犯罪行為。如果沒有犯罪行為，即使主體具有刑法所規(guī)定的身份也不可能構(gòu)成犯罪，此時就沒有討論身份犯的必要了。所以說，身份犯是一類特別的犯罪行為，而不是一類特別的犯罪主體。2、身份犯必須是刑法所明文規(guī)定的，具有法定性。這是身份犯的法律特征。換言之，哪些犯罪要求由具有特定身份的人實施，哪些犯罪因為行為人的特定身份而影響量刑，都取決于刑法規(guī)定，否則不能認(rèn)為是身份犯。這也是刑法第一大基本原則——罪刑法定原則的根本要求和體現(xiàn)。3、身份犯的行為人所實施的犯罪行為必須與其身份相關(guān)聯(lián)。是不是具有特定身份者實施的犯罪就都是身份犯呢？很顯然，這樣簡單粗暴的一刀切是不對的，也會無形中擴大身份犯的范圍，造成身份犯概念混亂。例如，甲是國家工作人員，有一天，朋友乙想去盜竊，邀請甲替其望風(fēng)，甲答應(yīng)，乙盜竊成功。在這個案件中，甲乙屬于盜竊罪的共同犯罪，但能因為甲是國家工作人員就認(rèn)為盜竊罪是身份犯嗎？顯然是不對的，因為甲在這個案件中實質(zhì)上與乙并沒有身份上的區(qū)別，也不存在甲利用其國家工作人員的職務(wù)便利盜竊公共財物的情況。因此可以認(rèn)為，即便行為人具有特定身份，但在實施犯罪的時候并沒有利用其身份所帶來的便利，換句話說，就是身份與犯罪行為毫無關(guān)系，那就談不上構(gòu)成身份犯了。但如果上述案例換一種情況，甲同意盜竊，但提議去工作單位盜竊自己所管理的財務(wù)，認(rèn)為這樣比較便利，還提供了保險柜鑰匙，后盜竊成功。這樣一來，甲毫無疑問成立貪污罪，因為這時已經(jīng)利用了其身份所帶來的職務(wù)便利。由此可見，對于有身份者實施的犯罪不能一刀切的認(rèn)為均屬于身份犯，還要判斷有身份者實施犯罪的過程中是否利用了其身份所帶來特殊便利。這二者的關(guān)聯(lián)也是身份犯的重要特征之一。1.2身份犯的學(xué)理分類在我國大陸刑法學(xué)界，學(xué)者們主要根據(jù)刑法身份在某個罪當(dāng)中是起到關(guān)乎定罪還是影響到量刑的作用將身份犯劃分為兩大類：真正身份犯和不真正身份犯。1.2.1真正身份犯真正身份犯是指，法律規(guī)定的以行為人的特定身份作為犯罪構(gòu)成要素的犯罪。簡單來講就是，只有有身份者才能構(gòu)成真正身份犯，無身份者即使實施了和前者相同的犯罪行為也不能單獨構(gòu)成真正身份犯，因為行為人是否具有特定身份是刑罰可罰性的基礎(chǔ)，更是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的重要標(biāo)志。例如，挪用公款罪與挪用資金罪的區(qū)別就在于行為人是否是國家工作人員，二者的行為模式其實并無差別。1.2.2不真正身份犯不真正身份犯是指，不以行為人的特定身份作為犯罪的構(gòu)成要素，但行為人有無特定身份會影響到量刑的輕重。簡單來說就是，有身份者和無身份者都可以實施某種犯罪，但是有身份者實施該罪與無身份者實施該罪所承擔(dān)的刑罰有所不同。這也是不真正身份犯與真正身份犯的根本區(qū)別。例如刑法第三百四十九條規(guī)定緝毒人員或者其他國家機關(guān)工作人員掩護、包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的，為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或犯罪所得的財物的，從重處罰。根據(jù)真正身份犯和不真正身份犯的概念可以看出這兩種身份犯的本質(zhì)區(qū)別就在于身份要素在其中是充當(dāng)犯罪構(gòu)成要素還是影響量刑輕重的要素，進(jìn)一步說，區(qū)分真正身份犯和不真正身份犯的關(guān)鍵在于，身份要素的介入是否會改變犯罪性質(zhì)。例如貪污罪與盜竊罪，如果從行為人的犯罪行為來看其實是可以達(dá)到高度一致的，但由于行為人身份因素的介入就會導(dǎo)致成立不同的罪名。1.3我國身份犯研究現(xiàn)狀1.3.1總體情況身份犯及其相關(guān)問題一直都備受刑法學(xué)界關(guān)注，眾多學(xué)者也一直探究身份犯相關(guān)問題以及相應(yīng)的刑罰規(guī)定和司法解釋，盡管刑法學(xué)界對于其中一些基本問題的觀點大都一致，但是對于一些疑難問題就會存在持續(xù)的爭論。其中，身份犯的認(rèn)定、身份犯的間接正犯、身份犯與共同犯罪的問題通常都是爭議“聚集地”。1.3.2身份犯研究中存在的主要爭議問題（一）身份犯的認(rèn)定問題由于我國刑法典并沒有對身份犯的概念進(jìn)行專門具體的規(guī)定，都是各學(xué)者自己理解定義，這就容易導(dǎo)致不同學(xué)者之間對于身份犯的不同定義以及身份犯外延涵蓋范圍大小的問題。特別是在認(rèn)定真正身份犯時，學(xué)者們就非常容易產(chǎn)生不同觀點，尤其是遇上與真正身份犯有類似特征的其他犯罪。比如強奸罪，學(xué)界對于其是否是真正身份犯一直存在激烈爭論。因為根據(jù)我國刑法對強奸罪的立法規(guī)定，強奸罪的犯罪對象只能是女性，只有男性可以實施其中的奸淫行為，因而犯罪主體通常是男性。因此有些學(xué)者認(rèn)為強奸罪屬于真正身份犯。但也有學(xué)者認(rèn)為強奸罪的犯罪主體不應(yīng)當(dāng)視為特殊主體，因為主體是男性的特殊性是相對于女性而言的，既然強奸行為女性沒有實施的可能性，那么將強奸罪的犯罪主體理解為特殊主體就沒有任何意義了。[5]又比如保險詐騙罪是否是真正身份犯也存在著同樣的爭議。劉憲權(quán)教授認(rèn)為保險詐騙罪的主體并不局限于投保人、被投保人和受益人，其他一般主體也可以構(gòu)成本罪。因為投保人、被投保人和受益人都是由保險行為產(chǎn)生的，不能夠算是刑法對本罪主體所規(guī)定的特定身份。因此，認(rèn)為保險詐騙罪的主體為一般主體是沒有問題的。[6]而張明楷教授則認(rèn)為保險詐騙罪是真正身份犯，因為刑法第一百九十八條并沒有將任何人騙取保險金的行為都納入該罪范圍，且我國刑法理論通說認(rèn)為保險詐騙罪與詐騙罪是特別關(guān)系，這種特別不僅限于行為對象和行為方式，也包括行為主體。也就是說，刑法第一百九十八條可以認(rèn)為是對真正身份犯的特別規(guī)定。再者，保險詐騙罪的身份也起到了區(qū)分此罪與彼罪的作用，具備身份的基本屬性。[7]從上述列舉可以看出，我國刑法學(xué)界在身份犯的認(rèn)定尤其是真正身份犯的認(rèn)定問題上還存在著明顯的分歧，而身份犯的認(rèn)定問題是推進(jìn)身份犯的研究的必經(jīng)環(huán)節(jié)，如何區(qū)分身份犯和其他相似的犯罪也就成了研究身份犯體系中至關(guān)重要的問題。（二）身份犯的間接正犯問題雖然我國刑法條文中并無相關(guān)規(guī)定，但無論是理論還是實務(wù)界都肯定了間接正犯這一概念的存在。間接正犯就是指把他人作為犯罪工具，從而實現(xiàn)自己犯罪的情況。因而，間接正犯也稱間接實行犯，屬于正犯（實行犯）的一種，與直接實行犯具有違法等價性。一般來說，在討論身份犯的間接正犯問題中，此時的身份犯指的都是真正身份犯。因為在不真正身份犯中，身份因素只是影響量刑輕重而非犯罪性質(zhì)，有身份者和無身份者都能構(gòu)成該罪的情況下，對于間接正犯的處理就類比一般犯罪即可，此時對于間接正犯討論的意義并不大。因此在身份犯的間接正犯中，主要討論的是真正身份犯的間接正犯問題。例如，甲（女）利用患精神病的乙（男）對丙（女）實施了強奸行為，此時對甲該如何處理？如果認(rèn)為甲構(gòu)成強奸罪的間接正犯，那是否意味著承認(rèn)女性可以成為強奸罪的正犯？那么一些學(xué)者認(rèn)為的強奸罪屬于真正身份犯的觀點是否不攻自破？如果認(rèn)為甲不構(gòu)成強奸罪的間接正犯，那對甲又該如何處理？又比如，國家工作人員的妻子利用丈夫的不知情謊稱是收回欠款實則是收受禮金，妻子又能否構(gòu)成貪污罪的間接正犯？分析案例可知，身份犯的間接正犯問題的爭議焦點主要集中在無身份者在利用有身份者實施真正身份犯無法成立單獨正犯的情況下（即不包括共同犯罪的情況）能否成立該真正身份犯的間接正犯。這類問題在實務(wù)中也是十分常見的，同樣也很棘手。因此，理論上的深入研究就成了必不可少的一步。（三）身份犯的共犯問題共同犯罪向來都是刑法中一個備受爭議的領(lǐng)域，也同樣是非常重要的研究領(lǐng)域，研究和探討身份問題，就必須要研究和探討身份犯與共同犯罪之間的關(guān)系問題。如果是一個具有特殊身份的主體單獨進(jìn)行犯罪，定罪量刑就是比較容易的事，但若是有身份者和無身份者一起實施真正身份犯或不真正身份犯，對有身份者和無身份者分別如何定罪量刑就成了實務(wù)中的一大難題。在最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》出臺后，各位學(xué)者對于該司法解釋也是存在諸多爭議。在這個司法解釋中身份犯與共犯所適用的定罪規(guī)則并不完全相同，前兩條規(guī)定采用的定罪規(guī)則是按照正犯的犯罪性質(zhì)定罪，而第三條規(guī)定采用的是按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪的規(guī)則，但是這樣的規(guī)定在實務(wù)中卻不免會陷入窘境。例如，一個案件中存在多個主犯或正犯的情況下，該按照誰的性質(zhì)定罪呢？身份犯與共同犯罪的關(guān)系是刑法理論中很重要的問題之一，也是司法實踐中需要著重解決的重要問題，它直接影響到共同犯罪的性質(zhì)的認(rèn)定，尤其是有身份者與無身份者共同犯罪（混合共犯）的整體性質(zhì)的認(rèn)定，從而影響到共同犯罪中各個共犯人的刑事責(zé)任的大小及刑罰的輕重。因此，研究身份與共同犯罪的問題是深入研究身份犯理論不可或缺的一步。綜上所述，我國刑法學(xué)界對于身份犯理論問題的研究還存在著許多問題，這也是造成身份犯立法與司法上不完善的一大原因。如果身份犯理論得不到很好地貫徹，那么在實務(wù)處理方面就會凸顯出更大的弊端。因此，筆者在對身份犯的立法根據(jù)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上圍繞上述問題在本文中進(jìn)行詳細(xì)的闡述。第二章身份犯刑事立法的理論基礎(chǔ)研究身份犯立法的理論基礎(chǔ)其實就是研究身份犯的本質(zhì)，因為對于身份犯規(guī)范的本質(zhì)的探討可以幫助我們更加清楚地理解為什么刑法中要規(guī)定身份犯，以及為什么身份犯的刑事責(zé)任不同于普通犯罪的刑事責(zé)任。而對于身份犯的本質(zhì)，各國刑法理論界在認(rèn)識上并不一致。2.1身份犯本質(zhì)之學(xué)說考察2.1.1義務(wù)違反說這個學(xué)說是從違反義務(wù)的角度來探究身份犯本質(zhì)的，主張該觀點的代表學(xué)者是德國著名刑法學(xué)者羅克辛（Roxin）教授、日本學(xué)者野村稔。他們都認(rèn)為身份犯的本質(zhì)在于，具有特定身份的行為人同時也負(fù)有特定職責(zé)，這份職責(zé)既維護著統(tǒng)治階級的利益也在維持著社會秩序，而一旦行為人違反職責(zé)甚至濫用，就會擾亂刑法所保護的社會秩序。[8]因此，在這樣的認(rèn)知基礎(chǔ)上，羅克辛教授認(rèn)為“義務(wù)犯”這一稱呼比“身份犯”更適合其本質(zhì)含義。[9]因為在他看來，違反特定義務(wù)是要以存在特定義務(wù)為前提的，而只有具有特定身份的人才負(fù)有特定義務(wù)，也只有這些人才能夠?qū)嵤┻`反特定義務(wù)的行為。而對一般人來說，并不存在所謂的特定義務(wù)，那就更談不上違反了，所以這些人無法單獨實施違反特定義務(wù)的行為。野村稔認(rèn)為，身份犯是由于具有一定的身份而負(fù)有特別的義務(wù)，因此只有某種特定的身份才能構(gòu)成犯罪或者對于其刑罰予以加重或減輕。[10]但如果認(rèn)為身份犯的本質(zhì)是違反了特定身份所帶來的特定義務(wù)，那在遇到無身份者與有身份者共同實施真正身份犯的案件時就難以對無身份者定罪。特定義務(wù)的存在以特定身份的存在為前提，身份是客觀存在的，同樣義務(wù)也是，并不以行為人實施了某個行為就視為他具有特定身份、負(fù)有特定義務(wù)。無身份者由于缺乏特定身份也就不存在特定義務(wù)，自然就不會違反特定義務(wù)。這樣一來，無身份者就不可能構(gòu)成真正身份犯，自然也包括其共犯形態(tài)。從我國的情況來看，顯然與刑法的規(guī)定不相符合。例如我國刑法第三百八十二條規(guī)定的貪污罪，如果按照這種觀點，非國家工作人員也能構(gòu)成貪污罪（幫助犯）。從這一點來說，顯然是不合理的。2.1.2法益侵害說該學(xué)說是從法律保護對象的角度來探究身份犯本質(zhì)的，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)就是制造了侵害刑法所保護的法益的事實，同時在身份犯中也貫徹這一立場，因此認(rèn)為身份犯的本質(zhì)就是侵害了刑法保護的法益。[11]該說的代表人物有德國學(xué)者奧本海姆、日本學(xué)者平野龍一，他們都認(rèn)為身份犯的立法依據(jù)是使法律所保護的利益或價值受到某種侵害或處于危險狀態(tài)。[12]顯然，用法益侵害說的觀點解釋上述義務(wù)違反說存在的邏輯漏洞，即無身份者與有身份者共同犯罪的問題，更加符合我國刑法的規(guī)定。因為我國刑法分則中所規(guī)定的構(gòu)成要件行為僅限于單獨直接正犯，無身份者作為有身份者的共犯予以處罰并不是刑法分則的規(guī)定，而是由于刑法總則中對于共同犯罪的規(guī)定。根據(jù)共犯從屬性原則，教唆犯、幫助犯在法益侵害上從屬于正犯，對法益的侵害具有間接性，是通過正犯者的行為去侵害法益?？梢哉f，沒有正犯著手實施實行行為，教唆犯、幫助犯就無法對法益造成侵害或危險。[13]因此，當(dāng)正犯，也就是有身份者著手實行了犯罪行為侵害了法益，那么無身份者實施的教唆、幫助行為也同樣間接性地對法益造成了侵害，無身份者屬于身份犯的共犯。但是，這種觀點也存在一定缺陷。該學(xué)說能夠合理解釋是存在一定前提的，即任何犯罪行為都會侵害普通法益，而身份犯由于犯罪主體的特殊身份，侵害的就是特殊法益了。正如馬克昌教授所說，這種觀點并不一定適用于所有身份犯。[14]套用在身份犯上能夠說得通，但在不真正身份犯中就出現(xiàn)問題。因為在不真正身份犯中，無身份者也能侵害該罪中的保護法益。就拿行賄罪和受賄罪來說，兩罪侵犯的法益其實是相同的，但是行賄罪的行為主體是一般主體，而受賄罪的主體卻只能是國家工作人員。2.1.3三重法益論楊輝忠教授所提出的三重法益論認(rèn)為，身份犯的本質(zhì)在于特定義務(wù)主體侵害了刑法保護的特定法益，身份犯的行為人在違背自己特定義務(wù)侵害刑法所保護的特定法益的同時，也侵害了刑法所保護的普通法益，刑法中的每一個犯罪都至少侵害了刑法所保護的整個社會關(guān)系。所以說，每個犯罪都最起碼首先侵害了一個相同的社會關(guān)系，這種社會關(guān)系稱之為普通法益。但是，身份犯在侵害普通法益的時候又同時侵害了由行為人的特定身份而產(chǎn)生的一種刑法所保護的特別法益。[3]楊輝忠教授將主體的特定性與所侵害的法益的特定性視為不可分割的兩方面，既認(rèn)識到了身份犯不僅侵害普通法益也侵害了特定法益，又指出了身份犯主體負(fù)有特定義務(wù)。毋庸置疑，這種理論對于職務(wù)犯罪方面是有明顯和理性的，但是我國刑法總則中規(guī)定的對聾啞、盲人犯罪要從寬處罰卻難以從中得到合理解釋。2.1.4犯罪構(gòu)成聯(lián)系說杜國強教授提出的犯罪構(gòu)成聯(lián)系說是從分析犯罪構(gòu)成要件的角度來探討身份犯本質(zhì)的。他認(rèn)為刑法之所以規(guī)定身份犯是因為特定的身份與一定的犯罪構(gòu)成要件相聯(lián)系，決定了或者反映了行為社會危害性的性質(zhì)及其程度，從而影響到刑事責(zé)任的大小。[15]該說具有一定的合理性，但是對于老年人犯罪和相對刑事責(zé)任能力人犯罪從寬處罰的問題又該如何解釋呢？顯然此時法律規(guī)范的目的并不是出于行為人的主觀惡性及其危害結(jié)果，而是這類群體的犯罪能力相對較弱的原因。因此，犯罪構(gòu)成聯(lián)系說也是存在一定漏洞的。2.1.5身份法益侵害說吳飛飛博士通過研究身份犯與犯罪的本質(zhì)之間的聯(lián)系，分別分析了真正身份犯和不真正身份犯的立法依據(jù)，提出了身份法益侵害說。他認(rèn)為，真正身份犯與不真正身份犯處罰根據(jù)應(yīng)有區(qū)別。真正身份犯的特定身份決定是否存在身份法益，不真正身份犯的特定身份決定法益受到侵害的強度大小。[16]這一說法將真正身份犯和不真正身份犯的立法依據(jù)相互區(qū)分開，看似比上述的幾種學(xué)說更為合理，但問題是理論界對于身份犯的分類也是有不同見解的，如果將身份犯劃分為自然身份犯與法定身份犯，那對于自然身份犯該如何解釋呢？例如我國刑法總則中規(guī)定的未成年人犯罪、生理缺陷的人犯罪以及審判時婦女懷孕不適用死刑等等，針對這些特定身份的人的立法往往是站在人道主義的立場考慮的，而身份法益侵害說在這點上是不太具有說服力的。2.2本文觀點無論是立法還是司法（法律適用），歸根結(jié)底其實都是法律規(guī)范和生活事實不斷契合的過程。按傳統(tǒng)思維方式來看，刑法及其適用主要是概念思維。在這種思維方式的影響下，概念已經(jīng)窮盡地列舉出其所描述的對象的特征，這個時候?qū)π谭ㄋM(jìn)行的解釋就是對解釋對象是否具有相關(guān)概念所描述的特征所進(jìn)行的判斷罷了。由此可見，這種概念思維是非常“形而上學(xué)”的，呈現(xiàn)出的是非此即彼的結(jié)論，往往也是割裂式的思維。而在探討身份犯的本質(zhì)，也即刑事立法的理論依據(jù)上，似乎也有這樣的傾向。我國刑法在總則中規(guī)定聾啞、盲人犯罪可以從寬處罰，在分則的某些犯罪中也有規(guī)定國家工作人員應(yīng)當(dāng)從重處罰，身份因素在不同的情況下對于刑罰的輕或重影響不同。同樣的，為什么有些身份因素可以影響定罪，而有些身份因素卻只能影響量刑呢？筆者認(rèn)為這是因為這些身份就具體而言對這個社會有著不同的性質(zhì)，也存在著不太一樣的社會關(guān)系。我們在考察任何事情時都應(yīng)該從不同角度、不同層面去分析，這樣才不會產(chǎn)生偏頗的結(jié)論。正如王軍明教授所倡導(dǎo)的身份犯類型化思維，他認(rèn)為生活事實無法窮盡，事物的共同特征不能被定義只能被類型描述。所以，“我們只能將具體生活事實‘歸類’于類型化之下，使生活事實與法律規(guī)范之間產(chǎn)生對應(yīng)關(guān)系，而不是將具體事實一般地涵攝于類型之下”。[17]如果仍堅持單一的身份犯立法依據(jù)的話，就會在處理一些實務(wù)時陷入困境。比如說一個獄警私自放走了一個在押犯，對于二者該如何定罪處罰呢？都定脫逃罪還是都定私放在押人員罪呢？顯然，這兩種做法都不可取，應(yīng)該對兩者分別定罪，獄警按私放在押人員罪處罰，在押犯按脫逃罪處罰。因此，筆者認(rèn)為，不同類型的身份犯應(yīng)該是有著不同的刑事立法依據(jù)的。

第三章身份犯的認(rèn)定及處罰身份犯的認(rèn)定問題是推進(jìn)身份犯研究中至關(guān)重要的一環(huán)，也是刑法理論界一直關(guān)注并討論的問題。那我國刑法中究竟規(guī)定了哪些犯罪是身份犯呢？這些身份犯與有類似特征的犯罪該如何區(qū)分開呢？以及筆者在上文提到的關(guān)于一些犯罪是否屬于真正身份犯的爭議，尤其是關(guān)于身份犯與共同犯罪的疑難問題，這些問題都是身份犯的認(rèn)定中需要重點關(guān)注和解決的，這樣才不會造成實務(wù)中的混亂。3.1單獨犯罪中身份犯的認(rèn)定及處罰單獨身份犯的認(rèn)定和處罰比較簡單，在刑法中所占比例也更大，對于這一類犯罪實務(wù)上也有明確的處理方法，根據(jù)我國刑法規(guī)定或是兩高出臺的司法解釋都能找到依據(jù)。只要行為人具有某種特定身份并實施了法律所規(guī)定的行為，就構(gòu)成相應(yīng)的身份犯罪。但即使內(nèi)容簡單，在認(rèn)定過程中也還是會存在一定的爭議。3.1.1真正身份犯真正身份犯是身份犯中最重要的一種，因為在真正身份犯中身份因素會影響犯罪性質(zhì)，此時身份是犯罪構(gòu)成要件，是罪與非罪、此罪與彼罪的界限。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的真正身份犯主要集中于職務(wù)犯罪這一塊，尤其是以國家工作人員為主體的犯罪，例如貪污罪、受賄罪、瀆職罪等。也有些以特定地位者為主體的真正身份犯，例如偽證罪，該罪的主體僅限于刑事訴訟中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。對于這些明確是真正身份犯的犯罪，有身份者單獨實施了犯罪行為，就成立刑法所規(guī)定的相應(yīng)的罪名，按法律規(guī)定進(jìn)行處罰即可。但是，對于一些理論上存在很大爭議的“真正身份犯”該如何認(rèn)定呢？目前來說，刑法學(xué)界對于“強奸罪是否是真正身份犯”的問題爭議較大，筆者在前文也有提及到關(guān)于不同學(xué)者對于這些問題的不同見解，在此也就不再贅述。對于“強奸罪是否是真正身份犯”的問題，傳統(tǒng)理論認(rèn)為強奸罪是真正身份犯，該罪主體只能是年滿14周歲并具有刑事責(zé)任能力的男性，女性只能成立強奸罪的教唆犯或者幫助犯。然而現(xiàn)在有許多學(xué)者認(rèn)為，女性也可以成為強奸罪的正犯（實行犯）。從強奸罪的定義可以看出，強奸罪是復(fù)行為犯，可以認(rèn)為強奸行為是由手段行為和目的行為共同構(gòu)成的，手段行為指的是使用暴力、脅迫或者其他手段的行為，而目的行為就是奸淫行為。女性雖然不能實施上述的奸淫行為，但是可以實施上述的手段行為。例如，王某將女學(xué)生肖某騙入家中，然后采用暴力毆打肖某使其昏迷讓其丈夫余某將肖某奸淫，在這個案子中，王某的行為就可以認(rèn)定為強奸罪的正犯（實行犯）。又比如，甲女利用患有精神疾病的乙男讓其對丙女實施了強奸，此時甲就應(yīng)該構(gòu)成強奸罪的間接正犯，如果認(rèn)為強奸罪是真正身份犯的話甲就不能構(gòu)成強奸罪的正犯也包括間接正犯（間接正犯也成間接實行犯，與正犯具有同等違法性）。因為只有男性才能實施強奸罪中的奸淫行為，所以女性不能單獨構(gòu)成強奸罪的正犯（實行犯），而女性可以成為強奸罪的正犯（實行犯）、間接正犯，只是不能構(gòu)成單獨正犯罷了。但間接正犯也是正犯，利用人只有一人時就是單獨正犯。因此，不應(yīng)該認(rèn)為強奸罪是真正身份犯。3.1.2不真正身份犯不真正身份犯是相對于真正身份犯來說的，重點就是二者的區(qū)別，也是很好辨別的。不真正身份犯既能由有身份者構(gòu)成也能由無身份者構(gòu)成，身份因素在其中并不影響犯罪的性質(zhì)，而只是影響著量刑的輕重。因此在刑法規(guī)定不真正身份犯時，就會出現(xiàn)“XX工作人員違反前款規(guī)定的，從重處罰”之類的關(guān)鍵詞。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定不真正身份犯有誣告陷害罪、非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪、包庇毒品犯罪分子罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、妨害作證罪。對于單獨實施這些犯罪的，只需要清楚行為人是否有刑法規(guī)定的身份即可，對有身份者和無身份者進(jìn)行不同的處罰。3.1.3身份犯的間接正犯由于有身份者和無身份者都能構(gòu)成不真正身份犯，在罪名確立上不存在什么爭議性問題，刑法也有法律規(guī)定依據(jù)。而真正身份犯由于主體身份的限制，無身份者無法單獨構(gòu)成真正身份犯的正犯，因此就無身份者能否構(gòu)成真正身份犯的間接正犯問題學(xué)界產(chǎn)生了較大的分歧。因此本文只就無身份者利用有身份者實施真正身份犯這一情形展開討論。有學(xué)者認(rèn)為無身份者成為身份犯并不違背法益侵害說以及罪刑法定原則，只是需要正確解讀間接正犯的正犯性。因為間接正犯的利用行為和直接正犯的構(gòu)成要件行為都起到了支配犯罪過程的作用，具有同等價值。所以行為人即使并不具備刑法規(guī)定的身份要件，其利用有身份者實施犯罪行為也能構(gòu)成相應(yīng)的身份犯罪。[18]但筆者認(rèn)為，無身份者并不能成為真正身份犯的間接正犯。因為在真正身份犯中，身份是正犯成立所必須的構(gòu)成要件要素，否則刑法規(guī)定的身份就喪失了其意義，[19]也違背了罪刑法定原則。另外，雖說是間接正犯，但也是正犯，且間接正犯與正犯在刑法上具有等價違法性，如果說無身份者不能構(gòu)成真正身份犯的正犯，又憑什么就能構(gòu)成間接正犯呢？有學(xué)者用強奸罪中婦女能夠成為該罪的間接正犯來佐證無身份者能夠成為身份犯的間接正犯這一觀點，其實并無道理，因為在筆者看來強奸罪根本就不是真正身份犯，這一點在前文也是有詳細(xì)闡述過的。3.2共同犯罪中身份犯的認(rèn)定及處罰我身份犯與共同犯罪的關(guān)系、身份對共同犯罪的定性和對各共同犯罪人的量刑輕重的影響在身份犯體系中具有重大意義，但我國刑法并沒有關(guān)于身份犯與共同犯罪問題的明文規(guī)定，由此，研究身份與共同犯罪的問題是把握好身份犯體系思維不可或缺的一步。3.2.1真正身份犯的共同犯罪（一）無身份者教唆、幫助有身份者實施真正身份犯對于無身份者教唆有身份者實施某種真正身份犯的情況，理論上已經(jīng)不存在什么爭議了，無身份者無疑構(gòu)成該真正身份犯的教唆犯。[20]比如說，無身份者乙教唆國家工作人員甲收受賄賂，甲實施了收受賄賂的實行行為，甲構(gòu)成受賄罪，那么乙就構(gòu)成受賄罪的教唆犯。幫助犯，就是在共同犯罪的過程中起到幫助作用，并且故意地想要促進(jìn)犯罪行為和結(jié)果的實現(xiàn)。在我國，幫助犯也叫做從犯。例如，國家工作人員的妻子明知自己丈夫正在預(yù)謀實施貪污行為仍然幫助丈夫出謀劃策，此時妻子無疑構(gòu)成貪污罪的幫助犯。（二）有身份者教唆、幫助無身份者實施真正身份犯當(dāng)有身份者教唆、幫助無身份者去實施真正身份犯的時候，也就意味著有身份者教唆、幫助無身份者去實施了某個無身份者無法構(gòu)成單獨正犯的犯罪，但又不能因此不對其進(jìn)行處罰。那么針對這種情況該如何處理就容易引起各學(xué)者的不同觀點，也同樣容易成為實務(wù)中面臨的疑難問題。刑法學(xué)界對此大致存在以下三種觀點：第一種觀點認(rèn)為，兩者已經(jīng)可以視為一體因而取得身份，所以可以當(dāng)作共犯處理。但筆者認(rèn)為，這種觀點存在一定的邏輯漏洞。首先，不能因為二者主觀上的一致就將二者視為一體，這是毫無根據(jù)的；其次，身份是客觀存在的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，因此是不存在“視為取得身份”這種說法的。這樣看來，第一種觀點是不可取的。第二種觀點認(rèn)為，有身份者引起無身份者的犯罪但又不是直接實行，對法益不具有直接危害性，不能認(rèn)定為該真正身份犯的實行犯，因而只能成立教唆犯。此時無身份者因為不具有特定身份也無法成為該真正身份犯的實行犯，也只能成立幫助犯。這種觀點分割開來各站一面來看確實有些道理，但是結(jié)合起來仔細(xì)分析就會發(fā)現(xiàn)其中不合理之處。既然是教唆犯，那就必須存在實行犯，否則教唆犯是無法單獨存在的。如果缺少了實行行為，教唆行為就沒有了可以依附的對象，不可能對法益產(chǎn)生危害，自然也無法構(gòu)成犯罪。同理，幫助犯也無法脫離實行犯而單獨存在。因此，這種觀點也是無法自圓其說的。第三種觀點認(rèn)為，有身份者引起無身份者的犯罪成立教唆犯，而在此基礎(chǔ)上又產(chǎn)生了一個支配力，這種支配力并非來自欺騙或強迫，而是刑法規(guī)定的特定身份。也可以說這種支配力是法律擬制的支配力。因此，在這一觀點下，有身份者成立該真正身份犯的間接正犯，無身份者成立幫助犯。這種觀點在理論上也是說得通的，可以直接按照刑法分則的相關(guān)規(guī)定論處。筆者觀點也是如此。但有一點值得注意，那就是有身份者在幫助無身份者實施犯罪時是否都能歸屬于真正身份犯？若有身份者在幫助時并沒有利用自己身份所帶來的便利條件，而只是提供了普通意義上的幫助，那么有身份者也不算是幫助無身份者實施了真正身份犯。比如說，甲是國家工作人員管理著公共財物，他明知乙想要盜竊自己保管的公共財物但為避免事情暴露牽連自己，僅向乙提供了犯罪工具而沒有提供其他消息。此時乙成立盜竊罪，甲也僅能成立盜竊罪的幫助犯，而不能認(rèn)為兩人共同實施了貪污罪。因此，有身份者對無身份者的幫助也要具體看是提供了何種幫助才能夠認(rèn)定是實施了真正身份犯。（三）有身份者與無身份者共同實行的真正身份犯無身份者能否成為真正身份犯的共同正犯目前刑法學(xué)界還存在很大分歧，主要有肯定說、否定說和折衷說三種觀點。肯定說認(rèn)為無身份者與有身份者可以構(gòu)成真正身份犯的共同正犯，否定說則認(rèn)為不能夠成。從理論上來看，否定說確實比肯定說更有說服力。從真正身份犯的定義可知只有具有某種特定身份的人才能構(gòu)成該罪，這是真正身份犯對于主體要素的限制，而無身份者并不滿足這一條件故不可能構(gòu)成真正身份犯的正犯，自然也包括共同正犯。陳興良教授也認(rèn)為，有身份者和無身份者之所以不能構(gòu)成真正身份犯的共同正犯就在于沒有特定身份就不可能實施真正身份犯的實行行為。[21]而折衷說則認(rèn)為對于無身份者能否構(gòu)成真正身份犯的共同正犯的問題應(yīng)當(dāng)視具體情況決定，不能簡單的全盤肯定或否定。該說的代表人物就是我國著名刑法學(xué)家馬克昌教授，他認(rèn)為無身份者能否成為共同正犯關(guān)鍵在于無身份者是否能夠參與真正身份犯的實行行為。能夠參與的，就可以與有身份者構(gòu)成共同實行犯；而根本不能參與的，就不能與有身份者構(gòu)成共同實行犯。[22]對此，筆者更贊同否定說。折衷說看似更為全面，實則不然。筆者認(rèn)為對于真正身份犯的實行行為不能夠只從表面看，非身份者看似能夠?qū)嵤┎糠謱嵭行袨?，但其實該實行行為只能由具有特定身份的人實施才屬于真正身份犯的實行行?否則就超出該罪實行行為的意義范圍了。[23]這也是為什么我國刑法對真正身份犯的犯罪主體進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，這些身份不僅僅只是一種身份，更代表了背后某種社會關(guān)系，具有特定身份者所實施的犯罪行為比之無身份者實施該罪更破壞了這一社會關(guān)系。而且，若無身份者也能構(gòu)成真正身份犯的共同正犯，那刑法中所規(guī)定的真正身份犯只能有特定身份者構(gòu)成豈非喪失意義,也違反了刑罰的基本原則——罪刑法定原則。3.2.2不真正身份犯的共同犯罪在不真正身份犯中，身份因素并不影響定罪，只是對量刑的輕重有所影響，因此這類共同犯罪的定罪和處罰問題都比較簡單，也并無什么爭議。當(dāng)無身份者教唆、幫助有身份者實施不真正身份犯時，我國刑法將這種情形下的無身份者的刑事責(zé)任完全從屬于有身份者，即共犯從屬性原則。無身份者和有身份者成立共同犯罪，無身份者構(gòu)成教唆犯或幫助犯甚至是共同正犯，對無身份者的定罪量刑依照對有身份者的判決。當(dāng)有身份者教唆、幫助無身份者實施不真正身份犯時，有身份者和無身份者成立相同的罪名，只是對有身份者一般判處更嚴(yán)重的刑罰。第四章我國身份犯立法的反思與完善4.1單獨身份犯之立法反思與完善我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了大量的身份犯罪，但是在對某些身份犯的犯罪構(gòu)成和刑罰的規(guī)定中卻存在一些問題和矛盾，甚至有悖于刑法的基本原則，這樣十分不利于身份犯的理論在我國刑法中得到貫徹，在司法實踐中得以落實。4.1.1對身份犯設(shè)置的法定刑沒有體現(xiàn)出身份的本質(zhì)有些身份犯罪在量刑方面體現(xiàn)不出身份的本質(zhì)特征，即身份影響定罪或量刑輕重。就拿刑法中的過失致人死亡罪和醫(yī)療事故罪來說，兩者本質(zhì)上都是由于過失導(dǎo)致了他人死亡，但區(qū)別就在于前者是一般的過失，其主體也應(yīng)當(dāng)是一般主體，而后者則是業(yè)務(wù)過失，在主體上進(jìn)行了一定的限制。刑法將兩罪區(qū)分開來也是因為身份，因為身份而產(chǎn)生的社會危害程度、應(yīng)盡注意義務(wù)等的不同，兩罪的定罪量刑也不同。一般來說，刑法對于有身份者犯罪是更為嚴(yán)格的。但是過失致人死亡罪的法定最高刑是七年，而醫(yī)療事故罪的最高刑卻只有三年。這根本體現(xiàn)不出有無身份在同樣危害社會行為的刑事責(zé)任承擔(dān)方面有什么區(qū)別，甚至有些責(zé)任倒置的傾向，這種現(xiàn)象與我國刑法設(shè)立身份犯的規(guī)定的初衷相違背。4.1.2不真正身份犯規(guī)范模糊影響實務(wù)運用刑法中有些有身份者和無身份者都可以構(gòu)成的犯罪而由于身份而影響兩者量刑輕重，也就是我們說的不真正身份犯，但刑法在設(shè)置一些不真正身份犯的法定刑中卻沒有體現(xiàn)出有無身份對于刑事責(zé)任的影響。例如，我國刑法第三百九十八條所規(guī)定的故意泄露國家秘密罪的行為主體既可以是國家機關(guān)工作人員也可以是非國家機關(guān)工作人員，但是在法定刑設(shè)置上，非國家機關(guān)工作人員犯該罪的依照前款的規(guī)定酌情處罰。該款并沒有明確體現(xiàn)出國家機關(guān)工作人員與非國家機關(guān)工作人員在同樣犯該罪的情況下有什么區(qū)別。雖然說條款中出現(xiàn)了“酌情”二字，可以理解為國家機關(guān)工作人員與非國家機關(guān)工作人員犯該罪還是有所區(qū)別的，但是規(guī)定的太過模糊，“酌情”一詞也無法延伸為比照國家機關(guān)工作人員從輕或減輕處罰的意思，[24]這樣就容易造成法條實際運用時可操作空間過大，無形中擴大了法官的自由裁量權(quán)，不利于法律的公平公正。4.1.3規(guī)定身份犯的同時卻忽略了刑法基本原則的貫徹刑法將有些身份犯的故意犯和過失犯規(guī)定在同一法條中，適用同樣的法定刑，不符合刑法的罪刑相適應(yīng)原則。一般來說，刑法對故意犯罪規(guī)定的刑罰要比對過失犯罪規(guī)定的刑罰嚴(yán)苛許多，這是因為行為人的主觀惡性不同也影響著該犯罪行為的社會危害性、行為人再犯可能性以及對行為人懲戒教育需要到何種程度。即使是身份犯罪，也不應(yīng)該拋棄對行為人主觀惡性的考量這種基本問題。但在我國刑法第三百九十七條中卻將濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪規(guī)定在同一法條中并適用同一法定刑，似乎有些不妥。雖然也有學(xué)者認(rèn)為濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪不管行為是故意還是過失但對結(jié)果都是持過失心態(tài)的，因此這樣處理并沒有什么問題。但是筆者認(rèn)為這兩罪之間存在著明顯的區(qū)別，也應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的法定刑，而不是用這樣的解釋進(jìn)行一刀切，否則在這一法條中設(shè)立兩個罪名的意義也就不大了。4.2身份犯共犯之立法反思與完善在我國刑法總則中并無條文對身份犯與共犯問題進(jìn)行專門規(guī)定，這些規(guī)定大多集中于刑法分則和司法解釋等。刑法分則中有許多罪名都涉及到身份犯與共犯問題，但是卻只有少量的條文對該問題進(jìn)行了明確的規(guī)定。共犯問題本身就是刑法中一大難題，