陳列在室外公共場所藝術品的合理使用○祝建軍何曉平一、問題的提出原告深圳市新思潤文化產業(yè)有限公司（以下簡稱新思潤公司）是一家專門從事校園形象設計策劃的公司，其根據與深圳市福田區(qū)益田中學等學校簽訂的合同，在上述學校校園內策劃、設計、建設了一批校園文化形象設施，比如“墨韻書香”、“琴臺流韻”、“綠茵少年”等雕塑。舒小勇與原告新思潤公司簽訂了《創(chuàng)意總監(jiān)委任合同書》。舒小勇作為原告新思潤公司的創(chuàng)意總監(jiān)，參與了上述校園文化形象的設計與施工。舒小勇離開了原告新思潤公司后，與他人投資成立了被告深圳市金智慧藝術設計有限公司（以下簡稱金智慧公司），被告金智慧公司亦是一家從事校園形象設計策劃的公司。原告新思潤公司發(fā)現，被告金智慧公司未經許可，將原告新思潤公司設計施工的上述校園形象雕塑拍攝成照片，張貼在被告金智慧公司的企業(yè)網站上，作商業(yè)推廣宣傳之用。基于上述事實，原告新思潤公司認為，被告金智慧公司的行為侵害了其對上述校園雕塑作品所享有的著作權（復制權），要求其承擔停止侵權、賠償損失等法律責任。深圳市羅湖區(qū)法院一審認為，根據原告新思潤公司的陳述，涉案雕塑作品是舒小勇等員工在原告公司任職期間內完成的職務作品，原告新思潤公司并未與員工就上述作品之著作權的歸屬作出約定，故原告新思潤公司對涉案作品僅在業(yè)務范圍內享有優(yōu)先使用權，但其并不享有著作權，故原告新思潤公司的訴訟請求缺乏依據，判決駁回其訴訟請求。一審判決后，新思潤公司不服提起上訴。深圳中院二審認為，涉案雕塑作品屬于上訴人新思潤公司的法人作品，被上訴人金智慧公司未經許可，以攝影的方式復制這些作品并將照片張貼在其網站上，且未注明作者姓名、名稱等出處，不合理地損害了上訴人新思潤公司對請求保護作品的正常利用，已超出了合理使用的范疇，改判撤銷一審判決，金智慧公司賠償新思潤公司經濟損失人民幣4萬元。①該案提出了一個新問題，即同行業(yè)具有競爭關系的企業(yè)，將競爭對手設計施工的陳列在室外的藝術作品以攝影等方式進行“從立體到平面”復制后，對復制品進行商業(yè)利用屬于著作權法合理使用的范疇嗎？二、我國《著作權法》及司法解釋對室外藝術作品合理使用的規(guī)定我國《著作權法》第22條第1款規(guī)定了著作權合理使用的十二種情形，其中第10項規(guī)定，“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像”。該法條的立法本意是，陳列或者設置在室外公共場所的藝術作品本身具有長期的公益性質，既然設置在室外公共場所，難免有人進行臨摹、繪畫或者以此為背景拍照、錄像，如果讓使用人都要征得著作權人許可并支付報酬是不可能的。②從我國著作權法的該條規(guī)定來看，其僅涉及對室外藝術作品進行平面復制而被認定屬合理使用行為，但并未規(guī)定對平面復制品進行商業(yè)利用是否屬合理使用的問題。為了彌補《著作權法》上述規(guī)定的不足，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]31號）第18條規(guī)定，“著作權法第22條第1款第10項規(guī)定的室外公共場所的藝術作品，是指設置或者陳列在室外社會公共活動處所的雕塑、繪畫、書法等藝術作品。對前款規(guī)定藝術作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權”。根據司法解釋的該條規(guī)定，合理使用室外藝術作品的條件有五個：1、合理使用的對象必須是設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品；2、使用的方式僅限于臨摹、繪畫、攝影、錄像四種；3、合理使用的前提必須要指明該藝術作品的著作權人姓名、作品名稱；4、臨摹、繪畫、攝影、錄像人可以對其平面復制成果以合理的方式和范圍再行使用；5、該再行使用不得侵害原作品作者的其他權利。只要滿足這五個條件，即構成合理使用，這五個條件中，前三個條件非常容易判斷，但后兩個條件則比較難把握。三、以司法解釋規(guī)定的合理使用五要件解讀本案下面以司法解釋規(guī)定的合理使用室外藝術作品的五個要件，來分析本案被告的使用方式是否構成合理使用。首先考察合理使用的第一個條件，在適用著作權法室外藝術作品合理使用制度時，必須要審查“設置或者陳列在室外公共處所”這一先決條件，本案原告的雕塑作品陳列在深圳市中學校園內，基于維護正常教學秩序的需要，學校一般在周一到周五學生上課期間處于封閉狀態(tài)，學校外的人不準進入校園內，此時，只有學校的師生才能接觸涉案作品；但周末及周一至周五學生上課以外的時間，學校對人員出入的管理并不那么嚴格，亦即社會公眾是可以進出學校的，這意味著涉案藝術作品屬于設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品，換句話說，盡管中學校園內與城市街道上陳列的藝術作品在公開程度上有差異，但本案陳列在中學校園內的藝術作品，在性質上屬于室外公共場所的藝術作品，具有適用室外藝術作品合理使用制度的前提。從構成合理使用的第二個條件來看，本案被告使用涉案陳列在室外藝術作品的方式為，采用拍照的方式復制該藝術作品，然后將該復制的照片放在被告經營的網站上，這表明，被告使用涉案藝術作品的方式符合著作權法規(guī)定的“臨摹、繪畫、攝影、錄像”四種法定方式的一種。從滿足合理使用的第三個條件來分析，所謂合理使用，是指他人依據法律的有關規(guī)定而使用享有著作權的作品，不必征得著作權人的同意，也不需要向著作權人支付報酬，但應當尊重作者的精神權利。著作權制度在于對著作權人的財產利益和人格利益提供兩方面的保護，因此，著作權法司法解釋規(guī)定在對室外藝術作品復制件進行合理使用時，必須以指出原作者的姓名和作品名稱為條件，以尊重原作者的人格利益。但應注意的是，《著作權法實施條例》第19條規(guī)定，“使用他人作品，應當指明作者姓名、作品名稱，但當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外”，如此一來，盡管著作權法司法解釋要求合理使用的前提必須要指明該藝術作品的著作權人姓名、作品名稱，但基于作品使用方式的特性，使用藝術作品未指明著作權人姓名、作品名稱，并不能當然認定該使用人不構成合理使用。在我國的著作權司法實踐中，山東青島中院判決的“五月的風”著作權侵權糾紛一案，被告使用原告的雕塑作品平面復制件時，未指明原告的名稱及作品的名稱，法院仍認定被告構成合理使用。③本文案例中，陳列在中學校園內的雕塑作品是原告設計人員集體智慧的結晶，被告以拍照的方式將這些雕塑作品復制并在網上發(fā)布，是為了展示雕塑作品的美感，這種使用作品的方式可以不標注著作權人姓名、作品名稱，也就是說，被告使用涉案藝術作品時，不標注原告的名稱及作品名稱，并不能就此認定被告的使用方式不符合合理使用的條件。從合理使用的第四個條件來看，本案被告以拍照的方式復制涉案藝術作品，然后將該復制的照片放在被告經營的網站上，該使用方式符合“攝影人可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用”條件嗎？要分析該問題，必須要正確理解司法解釋中的“以合理使用的方式和范圍再行使用”？由于司法解釋并未對該條件做進一步的細化規(guī)定，這導致司法實踐中存在很大爭議。在現實生活中，對室外藝術作品的攝影等成果進行利用，一般包括商業(yè)用途和非商業(yè)用途兩種方式。商業(yè)用途包括對攝影等成果進行出售、作廣告、用作產品包裝圖案等；非商業(yè)用途包括對攝影等成果予以發(fā)表、參賽、展示及教學等。從上述司法解釋的規(guī)定來看，其并沒有以商業(yè)用途或非商業(yè)用途作為判斷是否構成合理使用的區(qū)分標準，而是以攝影等成果的拍攝人不得損害原作者的合法利益為前提。這就意味著，既使是非商業(yè)用途使用攝影等成果，但如果妨礙了原作品作者合法權益的行使，也不屬于合理使用的范疇；反之，既使是將攝影等成果用于商業(yè)用途，但該商業(yè)使用并不會妨礙原作品作者合法權益的行使，亦屬于合理使用行為。④如此一來，對攝影等成果的商業(yè)或非商業(yè)使用，不是判斷構成合理使用與否的條件。其實，對室外藝術作品的攝影等成果進行使用包括三種目的的利用，一是根據攝影等成果的平面照片重新制作或建造相同或近似的三維立體藝術品；二是根據攝影等成果的平面照片，制作模型紀念品等復制件對外銷售牟利；三是對攝影等成果的平面照片復制件進行商業(yè)利用，比如上傳到網站上進行展示。第一種使用方式是要去建造與原三維藝術品具有直接替代性的三維藝術品，所以肯定會損害原室外藝術作品著作權人的經濟利益，這種使用行為很難被認定屬于合理使用。第二種使用行為雖然不能完全展示原三維藝術品的美感和藝術價值，但畢竟可以在一定程度上被視為原藝術品的替代欣賞品，與原藝術品存在一定競爭和替代關系，因此，也不能被看作是合理使用行為。對于第三種使用方式，通常三維立體藝術作品與二維平面復制件本身并不存在競爭關系，這是因為，對三維立體藝術作品的建造與使用，是室外藝術作品著作權人獲取經濟利益的來源，而僅僅對立體藝術作品的平面復制件進行利用，并不會與立體藝術作品著作權人的合法權益產生沖突，正因為如此，許多國家的立法規(guī)定，臨摹或拍攝公共場所立體藝術作品的平面成果，并對其進行商業(yè)利用，一般屬于合理使用的范疇。本案被告的使用方式屬于上述第三種使用方式，因此，可以認定被告的使用方式符合“攝影人可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用”條件。從構成合理使用的第五個條件來看，本案被告對涉案藝術作品的拍照成果再行使用是否會侵害原作品作者的其他權利？為此，有觀點認為，著作權法司法解釋并未規(guī)定，同行業(yè)使用室外藝術作品可以構成合理使用的例外。而持相反觀點的人認為，“本案被告是由原告的離職員工投資成立的，被告將原告的雕塑作品拍攝成照片后放置在自己的網站上，對于潛在的交易對象來說，易使他們產生該雕塑作品是被告設計的印象，從而達到宣傳被告的目的。被告使用涉案雕塑作品復制件的行為，顯然是要借助原告雕塑作品的美譽來推銷自己，具有很強的商業(yè)暗示性，該使用能直接獲取經濟利益。由于被告與原告屬于同行，被告使用雕塑照片的領域與原告雕塑作品的領域相同，被告顯然存在著惡意，允許被告不經許可且不向原告支付報酬就使用涉案雕塑作品的拍攝成果，會損害原告的合法權益。因此，從平衡雙方利益的角度進行考量，被告的行為不應當被認定為合理使用行為”。鑒于此，同行業(yè)使用室外藝術作品是判定本案是否構成合理使用的關鍵因素。筆者認為，上述相反觀點不成立，理由是判斷是否構成合理使用，仍應堅持使用人對室外藝術作品的使用，是否會構成對原藝術作品的替代性或沖突性使用為標準，如不構成則屬于合理使用。四、以比較法分析同行業(yè)使用是否構成合理使用的例外從比較法的視野來看，許多國家對室外藝術作品的合理使用制度進行了規(guī)定。比如，美國《建筑作品版權保護法》規(guī)定，“對矗立在公共場所或者是在公共場所視力可及范圍內的建筑物，建筑作品的版權不應被解釋為版權人有權阻止他人對建物物制作照片、繪畫，或其他圖片并加以散發(fā)或公開展示”?？梢?，美國法對于拍攝或臨摹立體藝術品所形成的平面作品，是允許該平面作品被投入商業(yè)利用的?！度毡局鳈喾ā返?6條規(guī)定，“對于公共場所藝術作品的拍攝，不能以在公共場所永久矗立該作品的復制件為目的”，該立法的目的在于，制作或建造相同或相似的三維藝術作品是權利人利用三維藝術作品的正常方式，也是權利人獲得經濟利益的主要來源，如允許將根據平面的建筑作品照片去建造相同或相似建筑物的行為看作是“合理使用行為”，則著作權法規(guī)定三維藝術作品變得毫無意義；但是日本著作權法并不限制將三維藝術品以二維平面方式進行復制后，將該平面復制件投入商業(yè)利用的行為，亦即對該平面作品進行使用的行為屬于“合理使用”。《德國著作權法》第59條第1款規(guī)定，“人們可以使用繪畫、素描、照片或者電影等方式對那些處于（上接第44頁）露天大道旁、小路旁或者廣場上的作品進行復制、發(fā)行以及公開再現”。《瑞典著作權法》第24條規(guī)定，“對于建筑物，可以以圖片形式復制并向社會公眾提供”，由此可見，瑞典著作權法將室外藝術作品進行“從立體到平面”復制，并對復制品進行商業(yè)利用的行為看作是合理使用行為。⑤從上述列舉的各國法律的規(guī)定來看，它們均將對室外藝術作品“從立體到平面”復制品的商業(yè)利用行為，看作是合理使用行為。但這些國家的著作權法均未規(guī)定，“同行業(yè)使用”構成室外藝術作品合理使用制度的例外，亦即室外藝術作品使用人與原藝術作品著作權人之間存在同業(yè)競爭關系，仍能構成合理使用。五、結論：同行業(yè)使用室外藝術作品構成合理使用設置或陳列在室外公共場所的藝術作品屬于人們公共文化生活的組成部分，應當給予社會公眾更多的利用自由，對這些立體藝術作品進行平面復制并投入商業(yè)利用的行為，因該使用行為不會與立體藝術作品的使用發(fā)生沖突，一般應認定為合理使用行為。在室外藝術作品使用人與原藝術作品著作權人之間存在同業(yè)競爭關系的情況下，使用人對室外藝術作品的使用并不會替代原藝術作品的使用，也不會不合理地損害原藝術作品著作權人的合法利益。這既符合Trips協議第13條規(guī)定的合理使用“三步檢驗法”，亦符合我國《著作權法實施條例》第21條規(guī)定的合理使用的一般條款。綜上，筆者認為，本案被告的行為構成合理使用。法院的終審判決認定，被告不構成合理使用，值得商榷！①具體案情詳見深圳市羅湖區(qū)人民法院（2008）深羅法民二初字第257號民事判決書，以及深圳市中級人民法院（2011）深中法知民終字第49號民事判決書。④于曉白著：《陳列在室外公共場所的藝術品的合理使用》，載《人民司法》2005年第5期。④具體案情詳見山東省青島市中級人民法院（2003）青民初字第964號民事判決書。④曹穎遜著：《藝術品攝影作品的合理使用》，載《人民法院報》2011年11月9日第7版。⑤王遷著：《知識產權法教程》（第二版），中國人民大學出版社2009年第2版，第243頁。（作者單位：深圳市中