【內(nèi)容提要】198220余年，關(guān)于法條競合的探討方興未艾。此1法律行了深入研究。然而，令人遺憾的是，對上述問題的回答，我國刑法理論界并未達(dá)成共識。本文擬從規(guī)范系的角度，對上述問題作一探討。 一、法條競合的定義 （一法條競合的定義判與解析 關(guān)于法條競合的稱謂，學(xué)者們意見不一有稱法條競合的，有稱法規(guī)競合，有稱法律競合的，有稱規(guī)范競合的，等等。至于如稱呼更為合理，不是本文要討論問題。需要說明的是，學(xué)者們對法條競合定義的理解，就如同對法條競合的稱呼一樣，以形成一致的意見。何謂法條競合？目前我國刑法理界主要有以下幾種代表觀點。 其一，法規(guī)競合又稱法條競合，通常是指一種犯罪行為因刑事立法對法條的錯綜規(guī)定，致數(shù)個法條所規(guī)定的構(gòu)成要件在其內(nèi)容上發(fā)生重合或者交叉的情形[2](P34)。 其二，法條競合，也稱法規(guī)競合、規(guī)范競、法律競合，是指由于法律錯綜復(fù)雜的規(guī)，使一個行為表面上同時符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，可以適數(shù)個法律條文，實質(zhì)上只符合個犯罪構(gòu)成，僅有一個法律條文可以適用的情形[3]。 其三，法條競合，是指一個行同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其一個法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況[4](52)。 其四法條競合，也稱法競合，是指一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個犯罪構(gòu)成，而這些構(gòu)成要件具有屬或者交叉的系[5]。 其五，法規(guī)競合，又稱法條競，指一個犯罪行為，因法律錯雜規(guī)定，致有法規(guī)（或法條）同時可以適用，但只在數(shù)法條中適用一法條，而排斥他，成立單純一的情況[6](P62)。 通過觀察，我們不難發(fā)現(xiàn)：上述五種有代表性的觀點都無一外地認(rèn)為法條競合是以一個行為同時符合數(shù)個犯罪構(gòu)成為前提，亦即數(shù)法條都可以對行為進(jìn)行評價和適用；對于法條競合的法律效果，即只能適用數(shù)個法條的單一法條而除使用其它法條的結(jié)果，都認(rèn)為是由于法條之間的邏輯關(guān)系（具體而言從屬和交叉關(guān)）或者法律的錯綜規(guī)定。筆者認(rèn)為，上述對法條競合定義值得商榷 1.法條競合實質(zhì)上只符合了一個犯罪構(gòu) （1）規(guī)范競合的內(nèi)涵與 根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的釋義，“競”字有比賽，互相爭勝之意；而“合”字有不違背、一事物與另一事物相應(yīng)或相符之意。規(guī)范競合，作為一種法律現(xiàn)象，既存在于部門之間，又存在各部門法內(nèi)部，既有實體規(guī)范之間的競合，又有程序規(guī)范之間的競合。范競合作為法學(xué)專門術(shù)語[7](P71)，指同一事實符合數(shù)個規(guī)范之要件，致該數(shù)個規(guī)范皆得適用的象。這意味著數(shù)個規(guī)范首先在對同一犯罪事實的評價上是等價的，如此能真正契合其合本意，至于對數(shù)規(guī)范在適用上的最終取舍則是另一。 另外據(jù)法規(guī)間關(guān)系不同，規(guī)范競合分為沖突性競合與非沖突性競合兩類。沖突性競合是指個法律規(guī)范不同時并用，司法機(jī)關(guān)只能從中擇用其一，例如，違約行為同時給對方造損害時，不能同一行為既適用契約法追究行為人的違約責(zé)任，又適用侵權(quán)行為法科處為人以侵權(quán)責(zé)任，兩者之間只能適用其一。非沖突性競合是指數(shù)個法律規(guī)范可以同時適用，類。 （）法條競合在規(guī)范競合中的歸屬 有學(xué)者認(rèn)為，刑法中的法規(guī)競合是規(guī)范競合的最典型現(xiàn)，指刑事實體法內(nèi)部不同法律規(guī)范之間的競合。刑法中的法規(guī)競合是著刑事立法的達(dá)，特別是刑法分則條文的細(xì)密化而出現(xiàn)的法律現(xiàn)象，是刑法罪名體系輯上非嚴(yán)密性反映。刑法中法規(guī)競合的存在導(dǎo)致同一犯罪行為同時符合數(shù)個罪名的犯構(gòu)成要件。由于法禁止對同一犯罪事實作重復(fù)評價，刑法中的法規(guī)合是沖突性競合[8]。 者認(rèn)為，刑法中的法條競合體現(xiàn)了刑事實體法內(nèi)部不同法律規(guī)范之間的一種特殊關(guān)系，但法競合不是一種典型的沖突性競合，究其原因在于刑禁止對同一犯罪實作雙重評價禁止雙重評價不僅是司法原則，也是立法原則。對于法官而言，意味著審理案件時對于犯罪構(gòu)成要件的犯罪事實不得再作為量刑時的考慮；而對立法者而言刑法法條之間涇渭分明各有規(guī)制，避免在對同一犯罪事實的評價上發(fā)生競合。從表面看，法條競合的律效果也是對單一刑法規(guī)范的最終選擇適用，而對其他“競合”規(guī)范以排斥適用，沖突性競合在結(jié)局上頗有相似之處；但是，從實質(zhì)上說，法條競合并無合之實，即“競合”的數(shù)個刑法規(guī)范中只有一個對該犯罪事實做出了完整并且排他的評價，該犯罪構(gòu)成已以完全包含該犯罪事實的不法內(nèi)涵，其他規(guī)范只是由各犯罪構(gòu)成在邏輯上的重合關(guān)系疑似被競合而已。① 由此而言，法條競合雖使用合一語，但由于最終只能適用單的刑法規(guī)范，并且該規(guī)范已足以完全排他地評價犯罪行為，故其他疑似該當(dāng)?shù)姆缸飿?gòu)成無評價及適用之余地，因此，法條競合已非競合一詞本意之所指。由此對其稱謂在國外其他地區(qū)也有“外觀競合”、“不純正競合”、“假性競合”等用。例如，德日刑法理及我國臺灣地區(qū)的刑法理論通常也將法條競合放競合論里面研。他們認(rèn)為，競合包括想象競合、實質(zhì)競合、法條競合三種情況。但是，在競合論中，想象競合與實質(zhì)合是兩種“純正競合”，至于法規(guī)競合只是構(gòu)成要件之重疊現(xiàn)象，雖在外形上似有數(shù)個法條款競合在一起，但在實質(zhì)上一個刑法條款排斥其他條款之現(xiàn)象，故屬“不純正之競”[9]。因此，法條競合應(yīng)在與真實競合（包括想象競合和實質(zhì)競合）進(jìn)10P105)2.法條關(guān)系包括犯罪構(gòu)成的邏輯關(guān)和犯罪構(gòu)成的評價關(guān)系 法條競合時，既然只有單一的刑法規(guī)范可以犯罪事實進(jìn)行整且排他的評價以及適用，那么，為何人們一般會認(rèn)為有數(shù)個犯罪構(gòu)成被同時實現(xiàn)？他犯罪構(gòu)成何以被疑似該當(dāng)？ 筆者認(rèn)為，要解答此疑問，應(yīng)當(dāng)先對法規(guī)范進(jìn)行分。立法者制定刑法規(guī)，是在對各種犯罪情形②進(jìn)行概括抽象的基礎(chǔ)上先設(shè)置出一個罪構(gòu)成，再配以相應(yīng)的法定刑而成。在犯罪情形抽象犯罪構(gòu)成時，即成了從個別到般的上升過程。如此一來，犯罪構(gòu)成所包含的不法要素在邏輯上就有可發(fā)生交叉或者容關(guān)系，但是由于立法者在制定刑法規(guī)范時對犯罪構(gòu)的基礎(chǔ)——各種罪情形是加以分的，即針對各種犯罪情形立法者都試圖以特定的刑規(guī)范加以規(guī)，禁止對一犯罪情進(jìn)行多重規(guī)范評價，因而刑法規(guī)范之間應(yīng)該理解為有兩種不同的關(guān)系：罪構(gòu)成的邏輯系和犯罪構(gòu)成的評價關(guān)系。 （1）犯罪構(gòu)成的邏輯關(guān)系，是指各犯罪構(gòu)成的一個或個要件在外延上發(fā)生的關(guān)系。一般包括并列、交叉、包容三種關(guān)系。（更多的是在客觀方面）的。 其一限于交叉關(guān)系和包容關(guān)系，行為限于單數(shù)。在并列關(guān)系情況下，由于不可能存在一行同時疑似該當(dāng)數(shù)個犯罪構(gòu)成的可能，所以數(shù)規(guī)范在對行為的評價上無法發(fā)生外觀上的合，而只是在規(guī)范的適用上有法條競合之效果。國外刑法理論中有把與罰的犯罪行為（括與罰前行為，與罰伴隨行為以及與罰后行為三種情）解釋為法條競合中吸收關(guān)系的點，以盜竊后又毀壞盜竊物為例，認(rèn)為該犯罪事實外觀上同時觸犯盜竊罪和故意毀壞財罪，由于后行為已經(jīng)被綜合評價在該狀態(tài)犯中，盜竊罪的成立排斥故意毀壞財物罪的成，并且盜竊罪已足以完全評價該犯罪事實，所以為法條競合。然而不可否認(rèn)的是，該犯罪事實中實際上包括兩個自然觀念意義上的行為——盜竊行為和毀壞行為，所以盜竊罪和意毀壞財物罪兩個犯罪構(gòu)成在邏輯關(guān)系上實屬并列關(guān)系，該犯罪事實是實現(xiàn)了而非疑似當(dāng)了數(shù)個犯罪構(gòu)成，雖然出于可罰性的考慮最終只適用單一規(guī)范，但在邏輯上并未產(chǎn)生觀上的評價競合。與此類似的還有將偽造并使用假幣釋為吸收關(guān)系的，也未能明確法競合乃以一行為疑似該當(dāng)數(shù)個構(gòu)成要件為前提。這種吸收關(guān)系是基于兩個行為而形成的列關(guān)系，雖然也最終適用單一規(guī)范，但在邏輯上并沒典型的一行為同時疑似該當(dāng)數(shù)個罪構(gòu)成的競合特征，因此不宜將其列為法條競合的類型之一，法條競合應(yīng)只限于因一行而在數(shù)犯罪構(gòu)成之間發(fā)生交叉或者包容關(guān)系的場合。 其二，限于行為重合的數(shù)個犯構(gòu)成之間。犯罪構(gòu)成是各種犯罪的類型化，是通過對各種犯罪情形本質(zhì)特征或?qū)傩缘陌巡⒓右猿橄蟾爬ǘ?。而抽象化用語所揭示的不法內(nèi)會經(jīng)常性地發(fā)生重合，這不僅出現(xiàn)同類型的犯罪之間，也會出現(xiàn)在不同類型的犯罪之，如搶劫罪和強(qiáng)奸罪在手段行為均有暴力或脅迫的方式，甚至大部分犯罪都在犯罪主體上發(fā)生重合，即都是自然人主體然而，并非所有在犯罪構(gòu)成的邏輯關(guān)系上存在交叉或容關(guān)系的犯罪都可以發(fā)生法條競，否則將會導(dǎo)致法條競合的泛化。因此，有學(xué)者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成在邏輯上的重合應(yīng)限于類型犯罪中。對于如何理解同類型犯罪，有人從法益一性進(jìn)行區(qū)分③，認(rèn)為行為侵害法益具有同一性的，則傾向采用法條競合方式處理，如為不同一時則法條競合將受到阻[10](134)。此觀點雖標(biāo)準(zhǔn)明確，但卻存在如下問題：一是法益同一性在不同類型犯罪也可能存在，如故意殺人罪與搶劫罪，前者保護(hù)人的命安全，后者保護(hù)財產(chǎn)及人身安，一定程度上發(fā)生了重；二是對于同時保護(hù)多個法益的犯罪，如放火罪優(yōu)先保護(hù)公共全，次位保護(hù)私人財產(chǎn)、生命及身體安全，其與故意毀壞財物罪、故意殺人罪、故意傷罪是否也可能出現(xiàn)法條競合？三是可能混淆與想象競合犯的區(qū)別，如行為人一次同時走珍貴動物制品和珍貴植物制品，侵害同一法益，但兩罪名都不足以完全評價該犯罪事實因此應(yīng)是想象競合犯。四是法益概念本身就相當(dāng)不明，將其作為標(biāo)準(zhǔn)有失穩(wěn)妥，可能致在法益同一性的認(rèn)定中得出完全相反的結(jié)。 筆者認(rèn)為，從行為性質(zhì)上對犯罪構(gòu)的這種邏輯重合關(guān)系進(jìn)行限制較為可取。法條競合是罪構(gòu)成的競合，而構(gòu)成要件的危害行為具有一定的重合，是危害行為所在的犯罪構(gòu)成相競合的基本前提[11]。行為是犯罪構(gòu)的核心要件，而各犯罪構(gòu)成主要依行為要件而互為區(qū)分，只有在行為性質(zhì)同一或近似時基于其它要件的差異，人們才會在邏輯上認(rèn)為數(shù)個構(gòu)成要件間存在重合關(guān)系，如詐騙罪與招撞騙罪行為性質(zhì)上均為詐騙，而在行為手段和行為對象上互為補(bǔ)充；又如放火罪與故意人罪行為性質(zhì)上雖不相同，但在行為危及生命安全上卻有近似之處，當(dāng)行為人使用放火段殺人時即易使人認(rèn)為其邏輯上存在重合關(guān)系；反之，故意傷害罪與妨害公務(wù)罪行為性上截然不同，雖然行為人暴力行為可能致人輕，但一不會認(rèn)為兩個犯罪構(gòu)成在邏輯存在重合關(guān)系。 其三，限于不同罪名的犯罪構(gòu)成。一行為疑似該當(dāng)?shù)臄?shù)個犯罪構(gòu)成般應(yīng)屬于不同罪名的基本犯罪構(gòu)成，這一般認(rèn)為是法競合的法律特征，所以同一罪名基本構(gòu)成與加重、減輕構(gòu)成無成立法條競合之余地。但由于存在結(jié)果加重犯、情節(jié)加重、結(jié)合犯等，構(gòu)成要件在邏輯上的重合也可能發(fā)生在一犯罪的基本構(gòu)成與其他犯罪的情（結(jié)果）加重犯之間，如強(qiáng)奸罪與強(qiáng)迫賣淫罪，在行為人以強(qiáng)奸為手段迫使他人賣淫時在邏輯上即產(chǎn)生交叉關(guān)系，而由于強(qiáng)迫賣淫罪已對此犯罪情形的適用作了明確的規(guī)定，此只能定強(qiáng)迫賣淫罪，這也是法條競合的問。我國學(xué)者也有認(rèn)為結(jié)果加重犯和結(jié)合犯在法條競合的問題[12](P733－735)。 2）犯罪成的評價關(guān)系，是指疑似該當(dāng)?shù)膫€犯罪構(gòu)成各自所包攝的犯罪情形的外延關(guān)。其關(guān)系如下所示： 述定義視疑似競合的數(shù)法條之間的關(guān)系或為包容或為交，對法條關(guān)系的理解僅限于對犯罪構(gòu)成邏輯關(guān)系的分析并以為已足，但是法條關(guān)系應(yīng)該包括犯罪構(gòu)成的評價關(guān)系，罪構(gòu)成評價關(guān)系是對犯罪構(gòu)成邏輯關(guān)系的進(jìn)一步說明。犯罪構(gòu)成是對犯罪情形的抽象概，不法要素（構(gòu)成要）之間有內(nèi)涵的大小差異，從而在邏輯上出現(xiàn)重合關(guān)系。而對于罪情形，雖然立法者不可能使之一一歸于各犯罪構(gòu)成無疏漏，卻力圖對其未能預(yù)料的律情形作出預(yù)先的歸屬，而由單一的規(guī)范加以評價并適用。刑法各罪如井田之上的各個限分明互不重合的部分，其評價的犯罪情形與各犯罪構(gòu)成是一一相對的，只是立法上的巧使得這些界限有時看起來不那么明顯而已。具體而，對于犯罪構(gòu)成重合部分的犯罪形應(yīng)受禁止雙重評價原則的限制，只應(yīng)有單一的犯罪構(gòu)成被實現(xiàn)并評價適用。如上圖重合分的犯罪情形，最終實現(xiàn)的只有乙犯罪構(gòu)成，在此意義上甲犯罪構(gòu)成是不完整的犯罪，其所規(guī)制的一部分犯罪情形已為乙犯罪構(gòu)成所“攫取”，從而在內(nèi)涵和外延上出現(xiàn)偏差，外延并不如內(nèi)涵所揭示的那么廣。而在想象競中，如一槍欲殺甲卻致甲乙皆死故意殺人罪和過失致人死亡罪雖在邏輯上存在交叉關(guān)系，但與法條競合不同的是，兩規(guī)對此種犯罪情形在適用上并沒有互斥性，兩者皆可以價，但也都不能完全評價該情形，因此不受禁止雙重評價原則的限制，在法律效果上只是從一重罪處罰而已，屬于一行為數(shù)一罰。 綜上所述，犯罪構(gòu)成邏輯上的交叉包容關(guān)系為一行為同時疑似明。（二本文對法條競合的定義質(zhì)（一）[12](P46)。 其二，犯罪形態(tài)說。持這種觀點的學(xué)者一般將法條合置于理論的一罪中加以研究。司法的層面上，法條競合強(qiáng)調(diào)對單一刑法規(guī)范的最終用并排除其他疑似該當(dāng)?shù)姆缸飿?gòu)，而何者最終適用，必須要觀察具體的犯罪事實，犯罪事實就成為法條競合的基本前提例如，有學(xué)者認(rèn)為，法條競合只有體現(xiàn)在具體犯罪行為的時候才有意義，否則無從界定條競合的適用范圍，并主張用法條競合犯一語取代法條競合，以與其他犯罪形態(tài)相適應(yīng)[13](404)。 其三，雙重歸屬說。此說主張區(qū)分法條競合和法條競合犯，其立法方面仍為法條競合，司法方面稱為法條競合犯，法條競合是法中產(chǎn)生的不同罪名犯罪構(gòu)成間橫向關(guān)系，而法條競合犯是一個犯罪行為觸犯存在法規(guī)競合關(guān)系的數(shù)罪名的競合部分形成的“一行為觸犯數(shù)罪名”的犯罪形態(tài)[14]。雙重屬說認(rèn)識到法條競合的立法和司意義，但對其定位模棱兩可，沒有認(rèn)識到其本質(zhì)所在注： ①與想象競合犯不同，條競合中一法條對犯罪事實可給予最恰當(dāng)最全面的評價，因而除了其他法奈的評價及適用，而想象競合犯數(shù)個法條均不足以進(jìn)行完全評價，只是適時采納了單一的法條。以爆炸手段殺人而危及公共安的，有學(xué)者認(rèn)為是想象競合犯，炸罪與殺人罪均不能涵蓋此一犯罪事實，但其忽略的，在行為人采取爆炸手段殺害特人時，其故意內(nèi)容和客觀行為已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)變，由故意殺人的故意轉(zhuǎn)變?yōu)槲：舶踩g接故意，由殺人的行為轉(zhuǎn)變?yōu)槲＜肮舶踩男袨椋ㄗ镆淹耆梢栽u價該犯罪事。 ②此處借用的是張作厚先生在《論法條競合》（載《中國刑事法雜》2003年第5期）中的概念，但使用意義可能有所不：犯罪情形是介于犯罪行和犯罪構(gòu)成之的中位概念，犯罪情形是對某類型犯罪下各種具體犯罪事實在一定程度上的概括或描述而犯罪構(gòu)成又是對在其類型下各種犯罪情形所進(jìn)行的最終抽象。如甲溜入辦公室盜竊，乙于公交車上扒竊，分別概括起來的犯罪情形就是入室盜竊和公共場所扒竊，而