柏神實(shí)戰(zhàn)演練140題（解析版）

【實(shí)戰(zhàn)演練】1

關(guān)于刑法的時(shí)間效力，下列說(shuō)法正確的有（）

A.1996年，民營(yíng)企業(yè)家甲被判詐騙罪。2000年，法院?jiǎn)?dòng)審判監(jiān)督程序，此時(shí)

適用新刑法

B.1996年，甲殺了人，乙將甲藏在自己家里。1998年，事情敗露，甲乙被抓。

對(duì)甲適用舊刑法，對(duì)乙適用新刑法

C.1996年至1998年期間，甲多次走私石油。1998年法院對(duì)甲進(jìn)行審判，適用新

刑法

D.2018年，甲向法院公安機(jī)關(guān)咨詢(xún)：“我想從事民間放貸業(yè)務(wù)，屬于高利貸，

不知這種行為是否構(gòu)成犯罪？”公安機(jī)關(guān)正式答復(fù)：“這種行為在民法上不受保

護(hù)，但不構(gòu)成犯罪”。甲便從事民間放高利貸業(yè)務(wù)。2019年10月21日司法解

釋出臺(tái)。依據(jù)該司法解釋?zhuān)椎男袨闃?gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。2018年，沒(méi)有相關(guān)刑法

司法解釋明確民間放高利貸行為的性質(zhì)。因此，應(yīng)適用2019年的司法解釋?zhuān)?/p>

究:甲的刑事責(zé)任

【考點(diǎn)】時(shí)間效力的認(rèn)定

【解析】A項(xiàng)，按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用行為時(shí)的法律。

BC項(xiàng)，考查繼續(xù)犯、連續(xù)犯跨越新舊法交替時(shí)的問(wèn)題。如果新舊法都認(rèn)為是犯

罪，適用新法，即使新法處罰重，也適用，但量刑時(shí)可以酌定從輕；如果舊法

不認(rèn)為是犯罪，新法認(rèn)為是犯罪，就只追究新法生效后的這部分行為。例如，

窩藏罪是繼續(xù)犯，新舊法都認(rèn)為是犯罪，適用新法。走私罪是連續(xù)犯，新舊法

都認(rèn)為是犯罪，適用新法。

D項(xiàng)，考查司法解釋的時(shí)間效力。對(duì)此有司法解釋規(guī)定：（1）司法解釋的實(shí)施，

效力適用于法律的施行期間。（2）司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相

關(guān)司法解釋?zhuān)痉ń忉屖┬泻笊形刺幚砘蛘哒谔幚淼陌讣?，依照司法解釋辦

理。（3）司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)有相關(guān)司法解釋?zhuān)勒招袨闀r(shí)的

司法解釋辦理。如果適用新的司法解釋對(duì)被告人有利，適用新的司法解釋。

D項(xiàng)情形，初步來(lái)看屬于上述第（2）種情形，也即，甲的行為發(fā)生在2019

年司法解釋前，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋,因此應(yīng)當(dāng)依照2019年司法解釋處理，

以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。但是，2019年司法解釋以前，甲的行為不構(gòu)成犯罪，2019

年司法解釋將該行為解釋為犯罪，這便涉及到違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題。對(duì)此需要

考察甲有無(wú)違法性認(rèn)識(shí)可能性。由于公安機(jī)關(guān)正式答復(fù)該行為不構(gòu)成犯罪，導(dǎo)

致甲缺少違法性認(rèn)識(shí)可能性，不值得譴責(zé)，因此不負(fù)非法經(jīng)菅罪的刑事責(zé)任。

本題答案：BCo

［實(shí)戰(zhàn)演練］2

甲教唆乙殺害丙：“丙是我的情敵，你若殺死他，我給你十萬(wàn)元”。乙考慮后答

應(yīng)。甲又告訴丙：“乙要來(lái)殺你”。丙半信半疑，但仍做了防范。乙來(lái)殺丙，丙

進(jìn)行防衛(wèi)，經(jīng)過(guò)搏斗，最終丙殺死了乙。下列說(shuō)法正確的有（）

A.甲構(gòu)成故意殺人罪的間接王犯，因?yàn)橹淅昧艘?/p>

B,甲構(gòu)成故意殺人罪的間接壬犯，因?yàn)橹淅昧吮?/p>

C.甲構(gòu)成故意殺人罪的間接王犯（既遂）

D.甲構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯（未遂）

【考點(diǎn)】間接正犯的認(rèn)定

【解析】成立間接正犯，要求行為人對(duì)被利用人具有支配力，由此將其當(dāng)做工

具加以利用。因此對(duì)這里面的“利用”應(yīng)限制解釋?zhuān)仨毷蔷哂兄淞Φ睦谩?/p>

生活中的“利用”概念非常廣泛。比如，甲請(qǐng)求乙代購(gòu)奶粉，乙答應(yīng)。甲也屬

于利用乙?guī)兔Α５@種利用不是間接正犯中的利用。又如，甲雇兇殺人，也屬

于利用殺手，但這種利用僅僅是教唆犯的利用，而不構(gòu)成間接正犯。

本題中，甲雖然利用了丙的正當(dāng)防衛(wèi)行為，但是甲對(duì)丙沒(méi)有形成支配力，

丙是自主決定。因此不能因?yàn)榧桌昧吮恼?dāng)防衛(wèi)行為，就認(rèn)為甲構(gòu)成間接

正犯。甲雖然利用了乙的殺人行為，但是甲對(duì)乙沒(méi)有形成支配力，乙是自主決

定去殺人。甲在此只是教唆行為。因此不能因?yàn)榧桌昧艘业臍⑷诵袨?，就認(rèn)

為甲構(gòu)成間接正犯。

可能有人認(rèn)為，甲欺騙了乙，因此對(duì)乙產(chǎn)生了支配力。然而有欺騙并不

意味著必然產(chǎn)生支配力，還要求對(duì)因果流程有支配力。例如甲欺騙盲人乙：向

前走幾步。乙受騙，向前走幾步，掉到陷阱里摔死。甲對(duì)該因果流程有支配力，

因此，甲構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯。然而，本題中，甲雖然欺騙了乙，但是

對(duì)此后的因果流程沒(méi)有支配力。丙的正當(dāng)防衛(wèi)行為并不一定能夠殺死乙，在效

果上達(dá)不到陷阱的確定性程度。因此甲不構(gòu)成間接正犯。

對(duì)該問(wèn)題的進(jìn)一步分析，請(qǐng)參見(jiàn)黎宏教授：《刑法學(xué)總論》（第2版），第272

頁(yè)。張明楷教授：《刑法學(xué)》（第5版），第403頁(yè)。

本題答案：Do

【實(shí)戰(zhàn)演練】3

2014年，某地農(nóng)業(yè)局局長(zhǎng)王某違反國(guó)家關(guān)于農(nóng)業(yè)機(jī)械補(bǔ)貼的規(guī)定，沒(méi)有將補(bǔ)貼

發(fā)放給本地農(nóng)民，而是發(fā)放給外地農(nóng)民，導(dǎo)致國(guó)家補(bǔ)貼款大量流失，因?yàn)榉蠟E

用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，被立案調(diào)查。及至2015年，國(guó)家政策發(fā)生變化，允許對(duì)

外地農(nóng)民發(fā)放這種補(bǔ)貼。此時(shí)王某的案件處在審理階段。下列說(shuō)法正確的有（）

A.由于國(guó)家政策不屬于刑法規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)適用行為時(shí)的刑法規(guī)定，以濫用職權(quán)

罪論處

B.由于國(guó)家政策屬于刑法的淵源，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家政策來(lái)判斷王某是否構(gòu)成犯

罪

C.由于國(guó)家政策沒(méi)有溯及力，因此不需要考慮國(guó)家政策的變化，對(duì)王某應(yīng)以濫用

職權(quán)罪論處

D.由于國(guó)家政策的變化導(dǎo)致濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件發(fā)生變化，因此，對(duì)于濫用職

權(quán)罪的構(gòu)成要件應(yīng)適用從舊兼從輕原則，對(duì)王某不以濫用職權(quán)罪論處

【考點(diǎn)】刑法的時(shí)間效力

【解析】國(guó)家政策的確不屬于刑法規(guī)定，也不屬于刑法的淵源。但是國(guó)家政策

的變化導(dǎo)致濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件要素發(fā)生變化。成立濫用職權(quán)罪要求給國(guó)家

造成重大損失。按照新的國(guó)家政策，王某沒(méi)有給國(guó)家造成重大損失?？梢钥闯?/p>

國(guó)家政策在這里面起的作用，類(lèi)似于司法解釋對(duì)某個(gè)罪名的構(gòu)成要件的解釋?zhuān)?/p>

囚此可以參照司法解釋的時(shí)間效力。

關(guān)于司法解釋的時(shí)間效力：（1）司法解釋的實(shí)施，效力適用于法律的施行期間。

（2）司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋?zhuān)痉ń忉屖┬泻?/p>

尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋辦理。（3）司法解釋實(shí)施前發(fā)生

的行為，行為時(shí)有相關(guān)司法解釋?zhuān)勒招袨闀r(shí)的司法解釋辦理。如果適用新的

司法解釋對(duì)被告人有利，適用新的司法解釋。

本案類(lèi)似于上述第（3）種情形，也即從舊兼從輕原則。行為時(shí)有國(guó)

家政策，按照行為時(shí)的國(guó)家政策，王某構(gòu)成犯罪；適用新的國(guó)家政策對(duì)王某有

利，不構(gòu)成犯罪，因此應(yīng)當(dāng)適用新的國(guó)家政策。基于此，王某不構(gòu)成濫用職權(quán)

罪。

本題答案：D

【實(shí)戰(zhàn)演練】4

關(guān)于單位犯罪，下列說(shuō)法錯(cuò)誤的有（）

A.星星公司領(lǐng)導(dǎo)層得知趙某欲實(shí)施貸款詐騙，便集體決定幫助趙某，為趙某提

供了虛假擔(dān)保。趙某詐騙銀行貸款得逞。星星公司構(gòu)成貸款詐騙罪的幫助犯

B.趙某掛靠星星公司從事業(yè)務(wù)，以星星公司的名義向國(guó)有銀行領(lǐng)導(dǎo)李某行賄。星

星公司的領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此不知情。星星公司構(gòu)成單位行賄罪

C.趙某與星星公司共同實(shí)施貸款詐騙，騙得銀行貸款。趙某與星星公司構(gòu)成貸款

詐騙罪的共同犯罪

D.星星公司犯銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，后被月亮公司收購(gòu)。此時(shí)只能追究星星公司的直

接責(zé)任人員的銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的刑事責(zé)任

【考點(diǎn)】單位犯罪的認(rèn)定

【解析】A項(xiàng)，單位實(shí)施純正的自然人犯罪，如何處理？對(duì)此，立法解釋規(guī)定:

“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為，

刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對(duì)組織、策劃、實(shí)施該危

害社會(huì)行為的人依法追究刑事責(zé)任?！睋Q言之，此時(shí)追究直接責(zé)任人的自然人

犯罪?；诖?，趙某構(gòu)成貸款詐騙罪的實(shí)行犯，星星公司直接責(zé)任人構(gòu)成貸款

詐騙罪的幫助犯,但不能認(rèn)定星星公司構(gòu)成貸款詐騙罪的幫助犯。A項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。

B項(xiàng)，成立單位犯罪，要求具有單位的意志。單位犯罪的犯罪意志不是內(nèi)部某個(gè)

成員的意志，而是單位的整體意志。單位整體意志的產(chǎn)生方式有：第一，由單

位決策機(jī)構(gòu)形成；第二，單位領(lǐng)導(dǎo)、職員出于為單位謀取利益的意圖，根據(jù)其

職權(quán)作出決策。缺少單位意志、只有個(gè)人意志，應(yīng)定個(gè)人犯罪，例如盜用、冒

用單位名義實(shí)施犯罪，為個(gè)人謀取非法利益，違法所得歸個(gè)人所有?；诖耍?/p>

趙某的行賄行為沒(méi)有體現(xiàn)星星公司的意志，因此星星公司不構(gòu)成犯罪，趙某構(gòu)

成行賄罪。B項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。

C項(xiàng)，單位實(shí)施貸款詐騙不定單位的貸款詐騙罪，而定直接責(zé)任人的貸款詐騙罪。

因此，趙某與星星公司的直接責(zé)任人員構(gòu)成貸款詐騙罪的共同犯罪。C項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)

誤。

D項(xiàng)，司法解釋規(guī)定，涉嫌犯罪的單位已被合并到一個(gè)新單位的，仍追究原犯罪

單位。法院審判時(shí)，對(duì)被告單位應(yīng)列原犯罪單位名稱(chēng)，但注明己被并入新的單

位，對(duì)被告單位所判處的罰金數(shù)額以其并入新的單位的財(cái)產(chǎn)及收益為限?；?/p>

此，應(yīng)追究星星公司的單位犯罪。D項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。

本題答案：ABCDo

【實(shí)戰(zhàn)演練】5

關(guān)于單位犯罪，下列說(shuō)法正確的有（）

A.甲公司董事會(huì)決議，向某個(gè)官員行賄，以便讓該官員為董事長(zhǎng)的兒子辦理升

學(xué)手續(xù)。甲公司構(gòu)成單位行賄罪

B.甲公司董事會(huì)決議，向某個(gè)官員行賄，以便為乙公司謀取非法利益。甲公司

成立單位行賄罪

C.甲公司董事會(huì)決議，向某個(gè)官員行賄，以便為乙公司的董事長(zhǎng)謀取非法利益。

甲公司成立單位行賄罪

D.甲公司的一位董事私自向某個(gè)官員行賄，以便為甲公司謀取非法利益。甲公

司董事會(huì)成員對(duì)此并不知情。甲公司成立單位行賄罪

【考點(diǎn)】單位犯罪與自然人犯罪的區(qū)分

【解析】（1）在區(qū)分單位犯罪與單位內(nèi)部成員的個(gè)人犯罪時(shí)，成立單位犯罪,

要求為單位謀取非法利益。為單位全體成員謀取非法利益，可視為為單位謀取

非法利益。為單位某些特定成員謀取非法利益，不屬于為單位謀取非法利益，

不構(gòu)成單位犯罪，而構(gòu)成個(gè)人犯罪。

例1,某個(gè)公司董事會(huì)決議，向某個(gè)官員行賄，以便為公司謀取非法利益。這是

單位行賄罪。

例2,某個(gè)公司董事會(huì)決議，向某個(gè)官員行賄，以便讓該官員為董事長(zhǎng)的兒子辦

理升學(xué)手續(xù)。這屬于為單位特定成員謀取非法利益，不是為單位謀取非法利益，

不構(gòu)成單位犯罪（單位行賄罪），而構(gòu)成個(gè)人犯罪（行賄罪），行為主體是公

司的直接責(zé)任人員。

（2）當(dāng)不需要區(qū)分單位犯罪與單位內(nèi)部成員的個(gè)人犯罪時(shí)，成立單位犯罪，不

要求為本單位謀取非法利益，可以為其他單位或單位成員外的其他個(gè)人謀取非

法利益。

例L甲公司董事會(huì)決議，向某個(gè)官員行賄，以便為乙公司謀取非法利益。甲公

司成立單位行賄罪。

例2,甲公司董事會(huì)決議，向某個(gè)官員行賄，以便為乙公司的董事長(zhǎng)謀取非法利

益。甲公司成立單位行賄罪。

例3,甲公司的一位董事私自向某個(gè)官員行賄，以便為甲公司謀取非法利益。甲

公司董事會(huì)成員對(duì)此并不知情。這是個(gè)人犯罪（行賄罪）。由此也可看出，個(gè)

人犯罪并不要求必須為本人謀取非法利益，也可以為單位或?yàn)樗酥\取非法利

益。

總結(jié)：為誰(shuí)謀取非法利益，不是個(gè)人犯罪的成立條件。為本單位謀取非法利益，

只是單位犯罪與單位成員個(gè)人犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，不是單位犯罪的成立條件。

本題答案；BCo

【實(shí)戰(zhàn)演練】6

下列情形，成立故意的不作為犯罪的有（）

A.甲誤以為落水者不是自己的妻子，沒(méi)有施救

B.甲誤將落水者（自己的妻子）當(dāng)成鄰居的妻子，沒(méi)有施救

C.甲看到落水者是自己的妻子，由于妻子有婚外情，因此認(rèn)為沒(méi)有義務(wù)施救，故

沒(méi)有施救

D.甲看到落水者是自己的戀人，誤以為自己有刑法上的救助義務(wù)，但不想履行該

義務(wù)

【考點(diǎn)】不作為犯的主觀要件

【解析】不作為犯的客觀條件有：應(yīng)為，能為，不為，等價(jià)性。最終成立不作

為犯還需要主觀上有故意或過(guò)失。就故意的不作為犯而言：

（1）行為人對(duì)產(chǎn)生作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于關(guān)于事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)

誤，會(huì)排除行為人的犯罪故意。例如，甲路過(guò)河邊，看到有人落水，誤以為是

無(wú)關(guān)的陌生人落水，沒(méi)有施救，實(shí)際上是自己的小孩落水，小孩溺亡。甲沒(méi)有

認(rèn)識(shí)到是自己的小孩（作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實(shí)），不是故意犯罪，但如果有認(rèn)識(shí)

的可能性，存在過(guò)失，則甲成立過(guò)失的不作為犯罪，也即不作為的過(guò)失致人死

亡罪（以符合不作為犯的客觀要件為前提）。

（2）行為人對(duì)產(chǎn)生作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但對(duì)是否產(chǎn)生刑法上的

作為義務(wù)存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于關(guān)于法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不會(huì)排除行為人的犯罪故

意，不能免責(zé)。例如，甲路過(guò)河邊，看到自己的小孩落水，誤以為自己沒(méi)有救

助義務(wù)，沒(méi)有施救，小孩溺亡。甲的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤以為自己

沒(méi)有刑法上的義務(wù)，誤以為不救助不構(gòu)成犯罪。然而，不知法者不免責(zé)。甲成

立故意的不作為犯罪（遺棄罪或不作為的故意殺人罪）。一般人只要認(rèn)識(shí)到是

自己的孩子、妻子、父母，就會(huì)認(rèn)識(shí)到有刑法上的救助義務(wù)。甲不可能認(rèn)識(shí)不

到這一點(diǎn)，甲具有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)的可能性。

A項(xiàng)，甲對(duì)產(chǎn)生作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實(shí)有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，排除故意，不構(gòu)成故意的不作

為犯。如果有過(guò)失，則成立過(guò)失的不作為犯。

B項(xiàng)，甲屬于對(duì)象錯(cuò)誤，但本質(zhì)上與A項(xiàng)情形沒(méi)有區(qū)別，都是對(duì)產(chǎn)生作為義務(wù)的

基礎(chǔ)事實(shí)有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，排除故意，不構(gòu)成故意的不作為犯。如果有過(guò)失，則成

立過(guò)失的不作為犯。注意，這種對(duì)象錯(cuò)誤和一般的對(duì)象錯(cuò)誤有所不同。一般的

對(duì)象錯(cuò)誤，是指甲想殺乙，誤將前方的丙當(dāng)做乙而殺死，甲有殺人故意，構(gòu)成

故意殺人罪既遂。

C項(xiàng)，甲對(duì)產(chǎn)生作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但對(duì)是否產(chǎn)生刑法上的作為

義務(wù)存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于關(guān)于法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不會(huì)排除行為人的犯罪故意，

不能免責(zé)。

D項(xiàng)，甲誤以為自己有刑法上的義務(wù)，以為構(gòu)成犯罪，實(shí)際上沒(méi)有刑法上的義務(wù)，

實(shí)際不構(gòu)成犯罪。甲的這種情形屬于幻覺(jué)犯，不作犯罪處理。

本題答案：Co

【實(shí)戰(zhàn)演練】7

下列情形，構(gòu)成不作為犯罪的有（）

A.甲將用于注射毒品的包管借給乙，乙注射毒品后，心臟病發(fā)作，甲不予施救,

乙死亡

B.甲將毒品贈(zèng)與乙，乙注射毒品后，心臟病發(fā)作，甲不予施救，乙死亡

C.乙請(qǐng)求甲幫助自己注射毒品，甲答應(yīng)照辦。注射后，乙心臟病發(fā)作，甲不予施

救，乙死亡

D.甲明知丙只有15周歲，將毒品贈(zèng)與丙，丙注射后，心臟病發(fā)作，甲不予施救，

丙死亡

【考點(diǎn)】作為義務(wù)的認(rèn)定，被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)

【解析】第一，先行行為要產(chǎn)生作為義務(wù)，要求對(duì)法益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)。第二，

關(guān)于被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)，首先判斷危險(xiǎn)的實(shí)行者是誰(shuí)，危險(xiǎn)的實(shí)行者如果對(duì)危險(xiǎn)

有認(rèn)識(shí)能力和控制能力，并且實(shí)施危險(xiǎn)，支配危險(xiǎn)往前發(fā)展，則由該實(shí)行者對(duì)

危險(xiǎn)造成的結(jié)果負(fù)責(zé)。

A項(xiàng)，一方面，甲只是將針管借給乙，對(duì)乙的生命法益沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)。另

一方面，乙是危險(xiǎn)的實(shí)行者，對(duì)危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)能力和支配能力，因此危險(xiǎn)導(dǎo)致的

結(jié)果應(yīng)當(dāng)由乙來(lái)負(fù)責(zé)。因此甲沒(méi)有作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為犯罪。

B項(xiàng)，一方面，甲只是將毒品借給乙，對(duì)乙的生命法益沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)。另

一方面，乙是危險(xiǎn)的實(shí)行者，對(duì)危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)能力和支配能力，因此危險(xiǎn)導(dǎo)致的

結(jié)果應(yīng)當(dāng)由乙來(lái)負(fù)責(zé)。因此甲沒(méi)有作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為犯罪。

C項(xiàng)，甲給乙注射毒品，是危險(xiǎn)的實(shí)行者，對(duì)乙的生命制造了實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)，并且，

甲對(duì)該危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)能力和支配能力，因此甲有消除危險(xiǎn)的義務(wù)，有救助義務(wù)，

不予救助，構(gòu)成不作為的犯罪。在此，雖然甲的注射行為得到乙的同意和承諾，

但乙只是承諾接受危險(xiǎn)，并沒(méi)有承諾接受死亡結(jié)果，因此不能由此否定甲的防

止死亡結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

D項(xiàng)，初步來(lái)看，甲將毒品贈(zèng)送給丙，對(duì)丙的生命沒(méi)有造成實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)。但是,

由于丙是未成年人，對(duì)危險(xiǎn)對(duì)毒品的危險(xiǎn)沒(méi)有認(rèn)識(shí)能力，因此雖然丙是危險(xiǎn)的

實(shí)行者，但該危險(xiǎn)導(dǎo)致的結(jié)果不應(yīng)由丙來(lái)負(fù)責(zé)，該危險(xiǎn)應(yīng)由甲來(lái)負(fù)責(zé)，甲有消

除危險(xiǎn)的義務(wù)，不消除危險(xiǎn)，構(gòu)成不作為的犯罪。

本題答案：CDo

【實(shí)戰(zhàn)演練】8

下列情形，最終認(rèn)定為結(jié)果加重犯的有（）

A.甲為了討債，將乙綁在屋里柱子上。甲看守過(guò)程中睡著了，乙趁機(jī)掙脫繩索，

翻陽(yáng)臺(tái)逃跑時(shí)不慎墜落摔死

B.甲為了勒索乙父親的錢(qián)財(cái)，將乙綁在屋里柱子上。由于乙的父親遲遲不給錢(qián),

甲將乙毆打成重傷。甲看守過(guò)程中睡著了，乙趁機(jī)掙脫繩索，翻陽(yáng)臺(tái)逃跑時(shí)不慎

墜落摔死

C.甲為了強(qiáng)奸乙女，將乙打成重傷，并奸淫，然后將乙綁在屋里柱子上，準(zhǔn)備再

次強(qiáng)奸。甲看守過(guò)程中睡著了，乙趁機(jī)掙脫繩索，翻陽(yáng)臺(tái)逃跑時(shí)不慎墜落摔死

D.甲為了傷害乙，持刀追砍乙，緊追不舍，乙逃到陽(yáng)臺(tái)，翻陽(yáng)臺(tái)逃跑時(shí)不慎墜落

摔死

【考點(diǎn)】結(jié)果加重犯中的因果關(guān)系

【解析】A項(xiàng)，甲的行為是非法拘禁行為，并沒(méi)有更多的傷害行為或殺害行為。

單純的拘禁行為給乙的生命沒(méi)有制造危險(xiǎn)。乙不慎墜落摔死，屬于異常現(xiàn)象。

因此甲的拘禁行為和乙的墜落摔死之間沒(méi)有引發(fā)關(guān)系。死亡結(jié)果不能歸屬于甲

的拘禁行為。甲只構(gòu)成非法拘禁罪，不構(gòu)成非法拘禁罪致人死亡。

B項(xiàng)，甲的行為是綁架罪的行為，并且故意重傷害乙。在此甲構(gòu)成結(jié)合犯，也即，

綁架罪+故意傷害罪致人重傷=綁架罪，故意傷害致人重傷成為綁架罪的法定刑

升格條件。由于甲的行為是綁架罪的行為，并且實(shí)施了故意重傷害的行為，這

些行為都給乙的生命制造了危險(xiǎn)，乙逃脫時(shí)不慎墜落摔死，與甲的前面行為具

有引發(fā)關(guān)系，并不異常。因此乙的死亡結(jié)果能夠歸屬于甲的綁架行為和故意傷

害行為。由于刑法已經(jīng)取消綁架罪致人死亡這一結(jié)果加重犯，但仍然存在故意

傷害罪致人死亡這一結(jié)果加重犯，因此認(rèn)定為故意傷害罪致人死亡。接下來(lái)，

將故意傷害罪致人死亡與綁架罪進(jìn)行結(jié)合，形成新的結(jié)合犯，也即，綁架罪+故

意傷害罪致人死亡=綁架罪，故意傷害罪致人死亡成為綁架罪的法定刑升格條件。

C項(xiàng)，甲的行為是強(qiáng)奸暴力行為，將乙打成重傷，構(gòu)成強(qiáng)奸罪致人重傷。這些行

為給乙的生命制造了嚴(yán)重危險(xiǎn)，因此乙的逃脫墜落摔死并不異常，與甲的前面

行為具有引發(fā)關(guān)系。乙的死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于甲的前面行為。最終對(duì)甲認(rèn)定為

強(qiáng)奸罪致人死亡這一結(jié)果加重犯。

D項(xiàng)，甲持刀追砍乙的行為和乙逃跑墜落摔死之間具有引發(fā)關(guān)系，乙的摔死并不

異常，因此死亡結(jié)果能夠歸屬于甲的行為。甲構(gòu)成故意傷害罪致人死亡。

本題答案：CDo

【實(shí)戰(zhàn)演練】9

夜里，甲乙在黑暗的倉(cāng)庫(kù)里吵架，甲欲教訓(xùn)一下乙，情急之下順手拿起旁邊的一

根木棍毆打乙，未料木棍頂部裝有尖刀，刺中要害部位，導(dǎo)致乙死亡。下列說(shuō)法

正確的有()

A.甲的行為屬于方法錯(cuò)誤

B.甲的行為屬于狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤

C.甲構(gòu)成故意傷害罪致人死亡

D.甲構(gòu)成故意傷害罪與過(guò)失致人死亡罪，想象競(jìng)合

【考點(diǎn)】結(jié)果加重犯的認(rèn)定

【解析】A項(xiàng)，方法錯(cuò)誤也稱(chēng)為打擊錯(cuò)誤，要求存在一個(gè)欲害對(duì)象，一個(gè)實(shí)害對(duì)

象。本題中，只有一個(gè)行為對(duì)象，就是乙，因此不存在打擊錯(cuò)誤。

B項(xiàng)，狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤，例如，甲將乙推下井，欲淹死乙，實(shí)際摔死了乙。

甲主觀上想殺死乙，客觀上也導(dǎo)致了乙死亡，甲只是對(duì)導(dǎo)致死亡的因果歷程有

認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。這表明狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤中，主觀想要的結(jié)果和實(shí)際發(fā)生的結(jié)果

是同一種結(jié)果，只是導(dǎo)致該結(jié)果的因果關(guān)系與主觀預(yù)想的因果關(guān)系不一致。由

于行為人不需要認(rèn)識(shí)到因果關(guān)系的具體樣態(tài)、具體死法，因此甲構(gòu)成故意殺人

罪既遂。

本題中，甲只是想傷害乙，沒(méi)有想殺死乙，主觀想要的結(jié)果和實(shí)際發(fā)生的

結(jié)果不是同一種結(jié)果，因此不屬于狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤。

CD項(xiàng)，甲的故意傷害行為（用木棍）與死亡結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系，甲的過(guò)失行

為（用尖刀）與死亡結(jié)果有因果關(guān)系。要成立故意傷害罪致人死亡，要求故意

傷害行為與死亡結(jié)果有因果關(guān)系，因此甲不構(gòu)成故意傷害罪致人死亡，只構(gòu)成

故意傷害罪。同時(shí)，甲的過(guò)失行為（用尖刀）與死亡結(jié)果有因果關(guān)系，因此甲

構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。甲的一個(gè)行為既是故意傷害行為，又是過(guò)失行為，這是

不同角度的觀察結(jié)果。例如，妻子將毒酒放在餐桌上，準(zhǔn)備晚上端給丈夫喝，

丈夫提前回家自己喝了。妻子放置毒酒的行為既可以評(píng)價(jià)為故意殺人罪的預(yù)備

行為，也可以評(píng)價(jià)為過(guò)失致人死亡罪的過(guò)失行為，二者想象競(jìng)合。同理，本題

中，甲的這一個(gè)行為同時(shí)構(gòu)成故意傷害罪與過(guò)失致人死亡罪，想象競(jìng)合，擇一

重罪論處。

本題表明，故意行為與過(guò)失行為有區(qū)別，不應(yīng)當(dāng)混同。這表明，雖然故意

殺人的死亡結(jié)果可以包容評(píng)價(jià)為故意傷害的傷害結(jié)果，但是，過(guò)失致人死亡的

死亡結(jié)果不能包容評(píng)價(jià)為故意傷害行為的傷害結(jié)果。因此，甲的故意傷害罪的

犯罪形態(tài)不是既遂，而是未遂。許多同學(xué)對(duì)此可能不容易理解，還需要再多思

考。

本題答案：Do

【實(shí)戰(zhàn)演練】10

下列情形中，關(guān)于死亡結(jié)果的認(rèn)定，說(shuō)法正確的有（）

A.甲將乙毆打成重傷昏迷，君開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)時(shí)隨手扔掉煙頭，不慎扔至危險(xiǎn)區(qū)域，但

甲未注意到這一點(diǎn)。煙頭引發(fā)火災(zāi)，燒死乙。甲構(gòu)成故意傷害罪致人死亡

B.甲拐賣(mài)兒童乙，警方解救時(shí)，甲將乙攬?jiān)趹牙?，威脅若靠近就掐死乙。警方談

判無(wú)果，上前搶奪。在爭(zhēng)搶中，警方的行為不慎導(dǎo)致乙死亡。甲構(gòu)成拐賣(mài)兒童罪

致人死亡

C.甲綁架兒童乙，向乙的父母勒索財(cái)物。警方解救時(shí)，甲將乙攬?jiān)趹牙?，將刀?/p>

著乙的咽喉，威脅若靠近就用刀刺死乙。警方談判無(wú)果，情況緊急，狙擊手在遠(yuǎn)

處開(kāi)槍?zhuān)捎诩撞粩嗷蝿?dòng)，狙擊手不慎打死乙。對(duì)甲以綁架罪論處，并適用“故

意傷害致人死亡”的法定刑升格條件

D.甲重傷乙后逃離，乙的哥哥丙來(lái)解救，甲的哥哥丁前來(lái)阻攔，擋在門(mén)口不讓丙

進(jìn)去。由于未能及時(shí)救助，乙死亡。甲構(gòu)成故意傷害罪致人死亡

【考點(diǎn)】結(jié)果加重犯的認(rèn)定

【解析】A項(xiàng)，故意傷害罪致人死亡，要求死亡結(jié)果是由故意傷害行為導(dǎo)致的。

本題中，火災(zāi)導(dǎo)致死亡，一般不會(huì)立即導(dǎo)致死亡，都有個(gè)過(guò)程，也即沒(méi)有阻斷

重傷昏迷的危險(xiǎn)流，與重傷昏迷的危險(xiǎn)流共同作用，一起導(dǎo)致死亡，屬于疊加

關(guān)系，屬于多因一果，因此甲的傷害行為構(gòu)成故意傷害罪致人死亡。甲的過(guò)失

行為構(gòu)成失火罪。由于是前后兩個(gè)行為，因此數(shù)罪并罰。如果乙只是受到輕傷，

也沒(méi)有昏迷，由于逃不出火海，被燒死，則死亡結(jié)果只歸屬于火災(zāi)。學(xué)界曾有

觀點(diǎn)認(rèn)為，火災(zāi)阻斷了重傷的危險(xiǎn)流。這種觀點(diǎn)中，設(shè)想的火災(zāi)可能是非常劇

烈的大火，迅速燒死人。但是，一般的火災(zāi)燒死人，都是有個(gè)過(guò)程。注意，本

案不屬于結(jié)果的推遲發(fā)生（事前故意）。

B項(xiàng)，拐賣(mài)兒童罪致人死亡，要求死亡結(jié)果能夠歸屬于拐賣(mài)兒童罪的實(shí)行行為。

本題中，介入因素是警方的解救行為，這種行為并不異常，與甲的犯罪行為具

有引發(fā)關(guān)系。因此這種正常解救行為引發(fā)的結(jié)果能夠歸屬于甲的犯罪行為，甲

構(gòu)成拐賣(mài)兒童罪致人死亡。

C項(xiàng)，警方的解救行為與甲的犯罪行為具有引發(fā)關(guān)系，因此警方的解救行為導(dǎo)致

的結(jié)果應(yīng)由甲負(fù)責(zé)。雖然警方不慎打死乙，但是在當(dāng)時(shí)的情形下，這也是可能

發(fā)生的結(jié)果，不屬于很異常的結(jié)果。因此該死亡結(jié)果能夠歸屬于甲的犯罪行為。

由于刑法己經(jīng)取消了綁架罪致人死亡這一結(jié)果加重犯，因此甲不構(gòu)成綁架罪致

人死亡。甲在實(shí)施綁架罪過(guò)程中用刀頂在人質(zhì)咽喉，這屬于故意傷害行為。死

亡結(jié)果能夠歸屬于該行為，因此該傷害行為構(gòu)成故意傷害罪致人死亡。刑法在

此規(guī)定了結(jié)合犯，也即綁架罪+故意傷害罪致人死亡二綁架罪，故意傷害罪致人

死亡成為綁架罪的法定刑升格條件。

D項(xiàng)，這種案件被稱(chēng)為阻斷（妨礙）救助的案件。這種案件中有兩個(gè)介入因素:

一是救助行為，二是阻斷救助的行為。這種案件與一般的介入因素案件的區(qū)別

在于，一般的介入因素的案件中，介入因素只有一個(gè)，而且該介入因素是對(duì)法

益制造了危險(xiǎn)的因素。而阻斷救助的案件中，第一個(gè)介入因素（救助行為）不

是對(duì)法益制造危險(xiǎn)的因素，而是要阻斷先前行為的危險(xiǎn)流；第二個(gè)介入因素（阻

斷救助行為的行為）是要阻斷救助行為。因此，對(duì)這種案件無(wú)法套用“介入因

素兩步走”標(biāo)準(zhǔn)。

這種案件的特點(diǎn)（條件）：正常情況下，救助行為能夠防止實(shí)害結(jié)果發(fā)生，因

為阻斷了救助行為，所以導(dǎo)致了實(shí)害結(jié)果發(fā)生。結(jié)論：死亡結(jié)果應(yīng)歸屬于阻斷

救助的行為，不歸屬給先前行為。這是因?yàn)?，第一，?dāng)正常情況下救助行為能

夠防止實(shí)害結(jié)果發(fā)生，能夠阻斷先前行為的危險(xiǎn)流，則表明先前行為已經(jīng)沒(méi)有

導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性。第二，阻斷救助的行為與實(shí)害結(jié)果發(fā)生之間存在充分

且必要條件。必要條件是指，無(wú)A則無(wú)B,若沒(méi)有阻斷救助的行為，則實(shí)害結(jié)果

不會(huì)發(fā)生。充分條件是指，有A則有B,因?yàn)槌霈F(xiàn)了阻斷救助的行為，所以導(dǎo)致

實(shí)害結(jié)果發(fā)生了。

本題中，丁的行為屬于阻斷救助行為，死亡結(jié)果歸屬于丁的行為，不歸屬于甲

的行為，甲構(gòu)成故意傷害罪，但不構(gòu)成故意傷害罪致人死亡。丁構(gòu)成故意殺人

罪。

本題答案：ABCo

【實(shí)戰(zhàn)演練】11

在大街上，甲欲炸死乙，向乙扔了一個(gè)爆炸物，乙驚慌失措，一腳踢開(kāi)，爆炸物

炸死了旁邊的行人丙。下列說(shuō)法正確的有（）

A.死亡結(jié)果能夠歸屬于甲的行為

B.死亡結(jié)果能夠歸屬于乙的行為

C.乙的行為屬于緊急避險(xiǎn)

D.乙的行為屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)

【考點(diǎn)】因果關(guān)系與緊急避險(xiǎn)的結(jié)合，緊急避險(xiǎn)的體系地位

【解析】AB項(xiàng)，乙的行為作為介入因素并不異常，是甲的行為引發(fā)的，與甲的

行為具有引發(fā)關(guān)系，因此甲應(yīng)當(dāng)對(duì)乙的行為導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)責(zé)。死亡結(jié)果不應(yīng)歸

屬于乙的行為。

CD項(xiàng)，首先，乙的行為不屬于對(duì)甲實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)是指制止不法侵害

的行為。乙一腳將爆炸物踢開(kāi)，不是制止甲的不法侵害的行為，因此不屬于正

當(dāng)防衛(wèi)。如果乙針對(duì)甲，反擊甲的不法侵害行為，則屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

孤立的看，乙的行為屬于緊急避險(xiǎn)，也即，為了保護(hù)自己的合法權(quán)益，犧牲了

他人的合法權(quán)益。但是，緊急避險(xiǎn)的體系地位是違法性阻卻事由。這便要求首

先存在違法性，然后將其阻卻掉。違法性阻卻事由是客觀違法階層后面板塊的

東西，前面的板塊是客觀要件。因此討論違法性阻卻事由的前提是，行為已經(jīng)

符合了客觀要件，制造了法益侵害事實(shí)，具有法益侵害性也即違法性。本題中，

由于死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于甲的行為，而不歸屬于乙的行為，因此在客觀要件這

個(gè)板塊，乙的行為并沒(méi)有制造法益侵害事實(shí)，不具有違法性，由此便得出乙無(wú)

罪的結(jié)論，因此不需要進(jìn)入違法性阻卻事由板塊去討論乙是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。

而且如果討論乙是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，那會(huì)得出乙不構(gòu)成緊急避險(xiǎn)的結(jié)論，因?yàn)?/p>

為了救自己的生命而犧牲他人的生命，不成立緊急避險(xiǎn)，而屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。

本案與以下案件有所區(qū)別：甲欲殺乙，向乙開(kāi)槍?zhuān)胰哟u塊反擊甲，不慎擊中

行人丙。在此，乙的行為與丙的受傷有因果關(guān)系，丙的受傷結(jié)果能夠歸屬于乙

的行為。在客觀要件板塊，乙制造了法益侵害事實(shí)，具有違法性。接下來(lái)進(jìn)入

違法性阻卻事由板塊，討論乙構(gòu)成哪種違法性阻卻事由。在此存在三種觀點(diǎn)展

示：正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)，假想防衛(wèi)。

本題答案：Ao

【實(shí)戰(zhàn)演練】12

關(guān)于因果關(guān)系，下列說(shuō)法正確的有（）

A.乙僅憑一根繩索懸掛在懸崖邊，繩索在緩慢斷裂。在斷裂前1分鐘，甲剪斷

繩索，乙墜落摔死。乙的死亡與甲的行為有因果關(guān)系

B.甲向丙投毒，丙中毒后奄奄一息。乙一槍將丙打死。丙的死亡結(jié)果能夠歸屬

于甲的行為

C.甲點(diǎn)燃乙的衣服，欲燒死乙，乙異常驚慌，引發(fā)心臟病發(fā)作猝死。甲存在狹義

的因果關(guān)系錯(cuò)誤。乙的死亡能夠歸屬于甲的行為

D.甲非法行醫(yī)，乙來(lái)求診。甲發(fā)現(xiàn)乙疑似患有新冠肺炎，僅讓乙吃點(diǎn)感冒藥，居

家隔離即可。乙遵守醫(yī)囑，肺炎病情惡化，因?yàn)殄e(cuò)過(guò)最佳治療時(shí)期而死亡。乙的

死亡能夠歸屬于甲

【考點(diǎn)】因果關(guān)系的認(rèn)定

【解析】A項(xiàng)，因果關(guān)系中的結(jié)果是指現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果?，F(xiàn)實(shí)發(fā)生的死亡結(jié)果是

甲的行為導(dǎo)致的，因此二者之間有因果關(guān)系。雖然沒(méi)有甲的行為，乙也會(huì)死亡，

但這只是假設(shè)的結(jié)果。

B項(xiàng)，甲向丙制造了致命的危險(xiǎn)流，該危險(xiǎn)流發(fā)展過(guò)程中，介入了乙的行為，乙

的行為直接導(dǎo)致丙死亡，阻斷了甲的行為的危險(xiǎn)流。死亡結(jié)果歸屬于乙的行為，

而不歸屬于甲的行為。乙構(gòu)成故意殺人罪既遂，甲構(gòu)成故意殺人罪未遂。

C項(xiàng)，甲的行為引發(fā)了乙的心臟病發(fā)作，二者之間有引發(fā)關(guān)系。心臟病發(fā)作猝死

的結(jié)果，應(yīng)歸屬于甲的行為。主觀上，甲存在狹義的因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，甲主

觀上預(yù)想的死法是燒死乙，實(shí)際的死法是心臟病發(fā)作猝死。甲構(gòu)成故意殺人罪

既遂。如果甲的行為危害了公共安全，同時(shí)觸犯放火罪致人死亡，與故意殺人

罪既遂想象競(jìng)合，擇一重罪論處。

D項(xiàng)，甲基于自己的職業(yè)身份擁有優(yōu)勢(shì)地位，患者聽(tīng)從甲的醫(yī)囑而行事不屬于異

常行為。這也導(dǎo)致患者對(duì)危險(xiǎn)缺乏正確的認(rèn)識(shí)能力。因此患者的行為導(dǎo)致的病

情惡化及死亡能夠歸屬于甲的醫(yī)療行為。

本題答案：ACD

【實(shí)戰(zhàn)演練】13

在高速公路上，在行駛的車(chē)上，甲將丁扔下車(chē)，一分鐘后，乙開(kāi)車(chē)不慎壓到丁,

致丁重傷，乙逃逸。其他人將丁送往醫(yī)院。醫(yī)生丙給丁打錯(cuò)麻醉藥，直接導(dǎo)致丁

死亡。下列說(shuō)法正確的有()

A.死亡結(jié)果歸屬于甲

B.死亡結(jié)果歸屬于乙

C.死亡結(jié)果歸屬于丙

D.本案的因果關(guān)系屬于多因一果

【考點(diǎn)】因果關(guān)系的認(rèn)定

【解析】本案中存在兩個(gè)介入因素，對(duì)此依然根據(jù)介入因素兩步走來(lái)判斷。首

先，乙的車(chē)禍并不異常，與甲的行為有引發(fā)關(guān)系。因此，甲需要對(duì)乙的車(chē)禍導(dǎo)

致的結(jié)果負(fù)責(zé)。其次，乙開(kāi)車(chē)不慎壓倒丁，表明乙的行為是危害行為，給丁創(chuàng)

設(shè)了危險(xiǎn)。此時(shí)丙的行為屬于介入因素。該介入因素很異常，與乙的行為不是

引發(fā)關(guān)系，而是獨(dú)立關(guān)系。該介入因素直接導(dǎo)致死亡結(jié)果，阻斷了乙的行為的

危險(xiǎn)流。因此，該介入因素導(dǎo)致的結(jié)果不能歸屬于乙，進(jìn)而也不能歸屬于甲。

死亡結(jié)果是丙的行為制造的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，因此歸屬于丙。

本題答案：Co

【實(shí)戰(zhàn)演練】14

醫(yī)生甲欲殺害病人丁，將毒針交給護(hù)士乙，欺騙乙，讓乙給丁注射。乙來(lái)到丁的

病房，準(zhǔn)備注射時(shí)，護(hù)士丙得知真相，情況緊急，跑過(guò)來(lái)一把推開(kāi)乙，導(dǎo)致乙輕

傷。下列說(shuō)法正確的有（）

A.甲構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯（未遂）

B.乙構(gòu)成甲的故意殺人罪的幫助犯

C.丙構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)

D.丙構(gòu)成緊急避險(xiǎn)

【考點(diǎn)】正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)，間接正犯

【解析】第一，甲欺騙乙，利用乙的不知情實(shí)現(xiàn)故意殺人的目的，構(gòu)成故意殺

人罪的間接正犯。間接正犯的著手點(diǎn)以被利用人為標(biāo)準(zhǔn)。由于乙已經(jīng)準(zhǔn)備注射，

制造了緊迫的危險(xiǎn)，屬于著手行為，因此甲的間接正犯已經(jīng)著手，未能得逞，

構(gòu)成犯罪未遂。

第二，乙的行為在客觀上對(duì)甲的殺人起到了幫助作用，但是乙主觀上沒(méi)有幫助

故意。成立幫助犯，要求主觀上具有幫助故意。因此，乙不構(gòu)成甲的故意殺人

罪的幫助犯。乙存在過(guò)失，涉嫌罪名是過(guò)失致人死亡罪或醫(yī)療事故罪，但是成

立過(guò)失犯罪以造成實(shí)害結(jié)果為前提。由于沒(méi)造成實(shí)害結(jié)果，因此乙不構(gòu)成過(guò)失

犯罪。

第三，正當(dāng)防衛(wèi)是指制止不法侵害，這里的不法侵害不要求主客觀相統(tǒng)一，只

要求是客觀階層的不法侵害便可。乙雖然主觀上沒(méi)有故意，但是客觀上仍屬于

制造了不法侵害。因此，丙的行為屬于制止乙的客觀上的不法侵害，所以構(gòu)成

正當(dāng)防衛(wèi)，而非緊急避險(xiǎn)。

本題答案：AC

【實(shí)戰(zhàn)演練】15

某日，甲在河邊遠(yuǎn)遠(yuǎn)望去，看到一個(gè)幼童落水。鄰居乙告訴甲，該幼童是甲的孩

子，勸甲趕緊施救。甲認(rèn)為該幼童不是自己的孩子，所以不施救。實(shí)際上，該幼

童的確是甲的孩子。乙見(jiàn)甲很固執(zhí)，情況緊急，便使用暴力逼迫甲去施救。甲逃

離，沒(méi)有施救。幼童溺亡。下列說(shuō)法正確的有（）

A.甲構(gòu)成故意的不作為犯罪

B.甲構(gòu)成過(guò)失的不作為犯罪

C.乙構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)

D.乙構(gòu)成緊急避險(xiǎn)

【考點(diǎn)】不作為犯罪的主觀要件，正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)

【解析】甲沒(méi)有認(rèn)識(shí)到落水幼童是自己的孩子，表明對(duì)產(chǎn)生作為義務(wù)的基礎(chǔ)事

實(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。因此甲不履行救助義務(wù)，不是故意為之，

而是過(guò)失，甲不構(gòu)成故意的不作為犯，而構(gòu)成過(guò)失的不作為犯。這種過(guò)失屬于

疏忽大意的過(guò)失，也即應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)。

正當(dāng)防衛(wèi)是指制止不法侵害。這里的不法侵害，既包括故意的不法侵害，也包

括過(guò)失的不法侵害。

雖然甲的行為屬于過(guò)失的不作為犯罪，但在客觀上仍然屬于不法侵害，屬于過(guò)

失的不法侵害。乙的行為在制止過(guò)失的不法侵害，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，而非緊急避

險(xiǎn)。而且，正當(dāng)防衛(wèi)只要求制止不法侵害，并不要求制止了不法侵害。

本題答案：BCo

【實(shí)戰(zhàn)演練】16

甲夜晚潛入乙女家中，欲實(shí)施盜竊，被乙發(fā)現(xiàn)，甲不知自己已經(jīng)被人發(fā)現(xiàn)，仍在

偷偷摸摸地行動(dòng)。乙以為甲要實(shí)施強(qiáng)奸，趁甲不注意，用菜刀猛砍下去，將甲砍

成重度傷殘。下列說(shuō)法正確的有（）

A.依據(jù)防衛(wèi)認(rèn)識(shí)必要說(shuō)，由于乙沒(méi)有認(rèn)識(shí)到甲在實(shí)施盜竊，因此乙制止“盜竊”

的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是乙認(rèn)識(shí)到甲在非法侵入住宅，制止“侵入住宅”的

行為有可能成立正當(dāng)防衛(wèi)（暫不考慮限度條件）

B.依據(jù)防衛(wèi)認(rèn)識(shí)不要說(shuō)，由于甲實(shí)施了盜竊行為，因此乙成立正當(dāng)防衛(wèi)（暫不考

慮限度條件）

C.由于甲沒(méi)有實(shí)施強(qiáng)奸行為，就此而言，乙的防衛(wèi)構(gòu)成假想防衛(wèi)

D.乙將甲砍成重傷，構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)

【考點(diǎn)】防衛(wèi)認(rèn)識(shí)，假想防衛(wèi)，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)

【解析】第一，成立正當(dāng)防衛(wèi)不要求主觀上具有防衛(wèi)認(rèn)識(shí)，存在觀點(diǎn)展示，也

即防衛(wèi)認(rèn)識(shí)不要說(shuō)和防衛(wèi)認(rèn)識(shí)必要說(shuō)。沒(méi)有一種學(xué)說(shuō)成為多數(shù)說(shuō)，二者平分秋

色。根據(jù)防衛(wèi)認(rèn)識(shí)必要說(shuō)，由于乙沒(méi)有認(rèn)識(shí)到甲在實(shí)施盜竊罪的不法侵害，因

此乙不成立正當(dāng)防衛(wèi)。注意，認(rèn)識(shí)到甲在實(shí)施強(qiáng)奸不能包容評(píng)價(jià)為認(rèn)識(shí)到甲在

實(shí)施盜竊。如果乙以為甲在實(shí)施搶劫而反擊，由于認(rèn)識(shí)到實(shí)施搶劫可以包容評(píng)

價(jià)為認(rèn)識(shí)到實(shí)施盜竊，表明乙認(rèn)識(shí)到了甲在實(shí)施盜竊，乙便具有了防衛(wèi)認(rèn)識(shí)。

但是，乙至少認(rèn)識(shí)到甲在非法侵入住宅，制止“侵入住宅”的行為有可能成立

正當(dāng)防衛(wèi)（暫不考慮限度條件）。

第二，防衛(wèi)認(rèn)識(shí)不要說(shuō)認(rèn)為，成立正當(dāng)防衛(wèi)只要求客觀上制止了不法侵害，并

不要求主觀上認(rèn)識(shí)到這種不法侵害?；诖?，由于甲客觀上實(shí)施了盜竊的不法

侵害，雖然乙沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這種不法侵害，但乙的防衛(wèi)行為仍然可以成立正當(dāng)防

衛(wèi)。

第三，由于甲沒(méi)有實(shí)施強(qiáng)奸的不法侵害，而乙以為甲實(shí)施了強(qiáng)奸的不法侵害，

基于此而實(shí)施防衛(wèi)，的確屬于假想防衛(wèi)。這只是針對(duì)防衛(wèi)所謂的“強(qiáng)奸的不法

侵害”而言的。

第四，根據(jù)防衛(wèi)認(rèn)識(shí)必要說(shuō)，在主觀條件上，乙制止盜竊的行為不成立正當(dāng)防

衛(wèi)；乙制止非法侵入住宅的行為成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。根據(jù)防衛(wèi)認(rèn)識(shí)不要說(shuō)，乙的行

為有可能成立正當(dāng)防衛(wèi)，但是還要滿(mǎn)足正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。在限度條件上，

甲的行為屬于盜竊行為，這種不法侵害的程度較低，當(dāng)時(shí)也沒(méi)有實(shí)施暴力行為。

乙將甲砍成重傷，根據(jù)必要性和相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，乙的行為構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

本題答案：ABCDo

【實(shí)戰(zhàn)演練】17

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)，下列說(shuō)法正確的有（）

A.甲欲入戶(hù)搶劫，剛進(jìn)入院子,主人乙進(jìn)行反擊。由于甲的搶劫罪尚未著手實(shí)行，

因此對(duì)乙的行為不可能認(rèn)定為防衛(wèi)適時(shí)

B.甲乙輪奸丙女，甲得逞后，乙聽(tīng)到門(mén)外有響動(dòng)，認(rèn)為此地不安全，與甲一起將

丙女帶到另一地點(diǎn)。在前往途中，丙的哥哥丁趕到，攔截甲乙，實(shí)施反擊。丁的

行為屬于防衛(wèi)適時(shí)

C.甲為防止小偷，在自家蘋(píng)果園內(nèi)部拉上電網(wǎng)。村里的小孩偷吃蘋(píng)果時(shí)被電死。

甲的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件，但不符合限度條件

D.甲為了傷害乙，故意辱罵乙，乙毆打甲。甲趁機(jī)將乙打成輕傷。甲成立正當(dāng)

防衛(wèi)

【考點(diǎn)】事前防衛(wèi)，事后防衛(wèi)，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，防衛(wèi)挑撥

【解析】A項(xiàng)，雖然甲的搶劫罪的不法侵害，尚未達(dá)到比較緊迫的程度，但是甲

的非法侵入住宅罪的不法侵害已經(jīng)正在進(jìn)行，因此乙的反擊行為屬于防衛(wèi)適時(shí),

不屬于事前防衛(wèi)。

B項(xiàng)，在連續(xù)進(jìn)行的不法侵害過(guò)程中，即使在其中某個(gè)時(shí)間階段停止了不法侵害,

但從整體上看不法侵害行為仍然正在進(jìn)行，對(duì)此仍然可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

C項(xiàng)，設(shè)立防衛(wèi)裝置，防衛(wèi)將來(lái)可能發(fā)生的不法侵害，在防衛(wèi)的時(shí)間條件上屬于

防衛(wèi)適時(shí)，屬于事前防衛(wèi)，因?yàn)橹挥胁环ㄇ趾?lái)臨時(shí)防衛(wèi)裝置才會(huì)起作用。但

是，設(shè)立防衛(wèi)裝置要成立正當(dāng)防衛(wèi)，還需要滿(mǎn)足限度條件。由于盜竊行為不屬

于嚴(yán)重的不法侵害，因此導(dǎo)致人死亡，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。這種防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男淌仑?zé)

任屬于故意犯罪，而非過(guò)失犯罪，也即甲構(gòu)成故意殺人罪，而非過(guò)失致人死亡

罪。

D項(xiàng)，防衛(wèi)挑撥，是指為了侵害對(duì)方，故意引起對(duì)方對(duì)自己進(jìn)行侵害，然后以正

當(dāng)防衛(wèi)為借口，對(duì)對(duì)方造成侵害的行為。這種行為屬于濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，因

此不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，而構(gòu)成故意犯罪。甲的行為屬于防衛(wèi)挑撥，不成立正當(dāng)防

衛(wèi)，而構(gòu)成故意傷害罪。

本題答案：BC.

【實(shí)戰(zhàn)演練】18

關(guān)于相互斗毆，下列說(shuō)法正確的有（）

A.甲乙為瑣事而約架，相互斗毆中，甲將乙打成輕傷。甲成立正當(dāng)防衛(wèi)

B.甲乙為瑣事而約架，在打架過(guò)程中，乙突然拔出一把砍刀要砍甲。甲趕緊撿一

塊磚回?fù)?，將乙打倒在地。甲成立正?dāng)防衛(wèi)

C.甲乙為瑣事而約架，在打架過(guò)程中，甲聽(tīng)從女友的勸告，退出打架。乙不依不

饒，繼續(xù)毆打甲。甲反擊，將乙打倒在地。甲成立正當(dāng)防衛(wèi)

D.甲乙為瑣事而吵架，突然有一方動(dòng)手攻擊對(duì)方，雙方廝打起來(lái)，乙遭受輕傷。

事后無(wú)法查明，誰(shuí)先發(fā)起攻擊行為。甲成立故意傷害罪

【考點(diǎn)】相互斗毆，正當(dāng)防衛(wèi)

【解析】A項(xiàng)，相互斗毆，是指雙方均有不法侵害對(duì)方身體的意圖，進(jìn)行相互攻

擊的行為，雙方都不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。這便是斗毆無(wú)防衛(wèi)。因此甲不成立正當(dāng)防

衛(wèi)。但是斗毆中有承諾。被害人承諾可以承諾輕傷。因此甲將乙打成輕傷，不

構(gòu)成故意傷害罪。對(duì)甲做無(wú)罪處理。

B項(xiàng)，在相互斗毆中，雙方只是進(jìn)行一般性的輕微斗毆，此時(shí)如果一方突然使用

殺傷力很強(qiáng)的兇器，另一方的生命遭到嚴(yán)重威脅，由于另一方不會(huì)承諾對(duì)生命

和身體的重大侵害，這時(shí)候可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

C項(xiàng)，在相互斗毆中，一方已經(jīng)停止了斗毆，退出了斗毆，此時(shí)另一方繼續(xù)實(shí)施

侵害，屬于不法侵害，對(duì)方可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

D項(xiàng)，在吵架過(guò)程中，雙方?jīng)]有肢體上的不法侵害，但是如果一方先發(fā)起攻擊,

則屬于不法侵害。對(duì)方的反擊屬于制止不法侵害，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。如果不能查

明誰(shuí)先發(fā)起攻擊，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告人原則，便認(rèn)為雙方都沒(méi)有先發(fā)起攻

擊，認(rèn)定為雙方同時(shí)發(fā)起攻擊，屬于相互斗毆。一方面都不成立正當(dāng)防衛(wèi)，另

一方面可以承諾輕傷。因此甲既不成立正當(dāng)防衛(wèi)，也不構(gòu)成故意傷害罪。

本題答案：BC。

【實(shí)戰(zhàn)演練】19

甲夜晚經(jīng)過(guò)一片樹(shù)林，忽然發(fā)現(xiàn)?只老虎要襲擊自己，趕緊開(kāi)槍打死。甲走近發(fā)

現(xiàn)不是老虎，是穿著虎皮的獵戶(hù)乙。乙當(dāng)時(shí)正要開(kāi)槍殺害甲。下列說(shuō)法正確的有

()

A.根據(jù)防衛(wèi)認(rèn)識(shí)不要說(shuō)，甲成立正當(dāng)防衛(wèi)

B.根據(jù)防衛(wèi)認(rèn)識(shí)不要說(shuō)，甲成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)

C.根據(jù)防衛(wèi)認(rèn)識(shí)必要說(shuō)，甲不成立正當(dāng)防衛(wèi)

D.根據(jù)防衛(wèi)認(rèn)識(shí)必要說(shuō)，甲成立緊急避險(xiǎn)

【考點(diǎn)】防衛(wèi)認(rèn)識(shí)不要說(shuō)，防衛(wèi)認(rèn)識(shí)必要說(shuō)

【解析】根據(jù)防衛(wèi)認(rèn)識(shí)不要說(shuō)，成立正當(dāng)防衛(wèi)，只要求客觀上制止不法侵害，

不要求主觀上認(rèn)識(shí)到自己在制止不法侵害。甲在客觀上制止了乙的不法侵害，

雖然甲主觀上沒(méi)有認(rèn)識(shí)到在制止乙的不法侵害，但仍然成立正當(dāng)防衛(wèi)。由于乙

的不法侵害是殺人行為，因此甲將乙殺死不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

根據(jù)防衛(wèi)認(rèn)識(shí)必要說(shuō)，成立正當(dāng)防衛(wèi)，不僅要求客觀上制止不法侵害，還要求

主觀上認(rèn)識(shí)到自己在制止不法侵害。由于甲主觀上沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己在制止不法

侵害，因此甲的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，甲也不會(huì)由此構(gòu)成過(guò)失致人死亡

罪，因?yàn)榭陀^上是制止不法侵害，沒(méi)有制造危害結(jié)果。

甲的行為構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。緊急避險(xiǎn)包括攻擊型緊急避險(xiǎn)和防御型緊急避險(xiǎn)。防

御型緊急避險(xiǎn)是指攻擊危險(xiǎn)源。乙的不法侵害就是一種危險(xiǎn)源，甲針對(duì)危險(xiǎn)源

的攻擊就屬于防御型緊急避險(xiǎn)。也即，雖然甲沒(méi)有認(rèn)識(shí)到面臨的危險(xiǎn)是一種人

的不法侵害，但是甲至少認(rèn)識(shí)到自己面臨了危險(xiǎn)，攻擊這種危險(xiǎn)源，屬于防御

型緊急避險(xiǎn)。正當(dāng)防衛(wèi)可以包容評(píng)價(jià)為防御型緊急避險(xiǎn)。甲雖然在正當(dāng)防衛(wèi)的

范圍內(nèi)沒(méi)有做到主客觀相一致，但是在防御型緊急避險(xiǎn)的范圍內(nèi)做到了主客觀

相一致。

本題答案：ACDo

【實(shí)戰(zhàn)演練】20

在大街上，甲教唆乙丙毆打丁，乙丙照辦，丙毆打丁，乙站在旁邊望風(fēng)。甲站在

遠(yuǎn)處觀看。丁的朋友王某前來(lái)解救。就正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象條件而言，下列說(shuō)法正確

的有（）

A.王某反擊丙，可以成立正當(dāng)防衛(wèi)

B.王某反擊乙，可以成立正當(dāng)防衛(wèi)

C.王某反擊甲，可以成立正當(dāng)防衛(wèi)

D.丙將丁打成重傷后逃離。王某使用暴力強(qiáng)迫甲乙救助丁，可以成立正當(dāng)防衛(wèi)

【考點(diǎn)】正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象條件

【解析】正當(dāng)防衛(wèi)是指制止正在進(jìn)行的不法侵害。這里的正在進(jìn)行的不法侵害，

首先包括實(shí)行犯實(shí)施的不法侵害。其次，就幫助犯而言，如果只是間接性的幫

助，比如望風(fēng)，則對(duì)其不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。如果是直接性的幫助，比如給實(shí)行

犯?jìng)鬟f兇器，則對(duì)其可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。第三，對(duì)教唆犯的教唆行為不能進(jìn)行

正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)榻趟粜袨椴皇侵苯有缘牟环ㄇ趾ΑＷ詈?，丙結(jié)束侵害后，甲乙

有救助重傷的丁的義務(wù)。如果不救助，就屬于正在進(jìn)行的不作為的不法侵害。

對(duì)此可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

本題答案：ADo

【實(shí)戰(zhàn)演練】21

夜晚，某小區(qū)保安甲看到有個(gè)人鬼鬼祟祟地在小區(qū)里打望，認(rèn)為是小偷，便上前

呵斥阻止。對(duì)方不理睬甲。甲為了制服對(duì)方，將其摔倒在地。事后查明，對(duì)方不

是小偷，而是送外賣(mài)的乙，乙遭受重傷。關(guān)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，刑法第20條第2款規(guī)

定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)

減輕或者免除處罰?！毕铝姓f(shuō)法正確的有（）

A.甲構(gòu)成假想防衛(wèi)

B.甲構(gòu)成假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)

C.甲的假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與刑法第20條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)有所區(qū)別

D.甲的假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與刑法第20條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)具有部分類(lèi)似性，可

以類(lèi)推適用刑法第20條第2款的部分規(guī)定，對(duì)甲應(yīng)當(dāng)減輕處罰，但不能免除處

罰

【考點(diǎn)】假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)

【解析】假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，是指現(xiàn)實(shí)中不存在正在進(jìn)行的不法侵害，行為人卻誤

以為存在而實(shí)施防衛(wèi)行為，但即使將假想的不法侵害設(shè)定為現(xiàn)實(shí)的不法侵害，

防衛(wèi)行為也成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。本案中己是送外賣(mài)的小哥不是小偷，不存在限時(shí)的

正在進(jìn)行的不法侵害，因此甲的防衛(wèi)行為屬于假想防衛(wèi)。甲對(duì)不法侵害事實(shí)的

認(rèn)識(shí)存在過(guò)失。同時(shí)及時(shí)以真的是小偷甲的防衛(wèi)行為導(dǎo)致乙重傷。甲乙構(gòu)成防

衛(wèi)過(guò)當(dāng)。因?yàn)樾⊥档谋I竊行為，不屬于嚴(yán)重的不法侵害。

刑法第20條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，是指一般的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，是滿(mǎn)足了正當(dāng)防衛(wèi)

的其他條件，只是不滿(mǎn)足限度條件，也即存在現(xiàn)實(shí)的正在進(jìn)行的不法侵害。因

此，這種防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)有所區(qū)別。但是二者也有部分的類(lèi)似性，也

即二者主觀上都有防衛(wèi)意識(shí)，都是為了制止不法侵害，客觀上都有過(guò)當(dāng)結(jié)果。

從這個(gè)角度看，可以類(lèi)推適用刑法第20條第2款的部分規(guī)定，享受防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)?/p>

優(yōu)待，但只能有限的享受，不能同等享受，因此只能減輕處罰，不能免除處罰。

由于這種類(lèi)推適用有利于被告人，因此不違反罪刑法定原則。

本題答案：ABCDo

【實(shí)戰(zhàn)演練】22

甲看到乙家水管大量漏水，家里沒(méi)人，甲趕緊砸開(kāi)乙家門(mén)，將水管修復(fù)。次日，

甲看到丙家水管大量漏水，家里沒(méi)人，甲趕緊砸開(kāi)乙家門(mén)，將水管修復(fù)，但事后

證明，丙家水管沒(méi)有問(wèn)題，丙家在裝修，在進(jìn)行閉水試驗(yàn)，丙當(dāng)時(shí)臨時(shí)出門(mén)十分

鐘。下列說(shuō)法正確的有（）

A.就甲對(duì)乙家的行為而言,存在被害人承諾

B.就甲對(duì)乙家的行為而言,存在推定的被害人承諾

C.就甲對(duì)丙家的行為而言,存在推定的被害人承諾

D.就甲對(duì)丙家的行為而言,不存在推定的被害人承諾，但甲沒(méi)有犯罪故意，因此

不構(gòu)成犯罪

【考點(diǎn)】被害認(rèn)承諾，推定的被害人承諾

【解析】推定的被害人承諾，是指現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有被害人承諾，但是推定被害人事

后知道真相，仍然會(huì)作出承諾。推定的依據(jù)是，從一般人的觀念看，行為人搶

救被害人的法益，事后會(huì)得到被害人承諾。例如，甲看到乙女跳河，甲將乙女

救起，即使乙女事后不同意甲的施救，但是從一般人的觀念看，甲的行為事后

會(huì)得到被害人承諾，因此甲的行為存在推定的被害人承諾。

本題中，雖然乙沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的承諾，但是從一般人的觀念看，乙事后會(huì)承諾，因

為乙家遭受了法益侵害，因此甲對(duì)乙的行為存在推定的被害人承諾。但是，由

于丙家并沒(méi)有遭受法益侵害的危險(xiǎn)，所以從一般人的觀念看，丙事后不會(huì)承諾，

因此，甲對(duì)丙的行為不存在推定的被害人承諾。因此，在客觀違法階層，甲制

造了法益侵害事實(shí)。案件進(jìn)入主觀責(zé)任階層，由于甲沒(méi)有犯罪故意，最多是過(guò)

失。無(wú)論是非法侵入住宅罪還是故意毀壞財(cái)物罪，都只能由故意構(gòu)成，而不能

由過(guò)失構(gòu)成。因此，甲基于主觀要件的理由而不構(gòu)成犯罪。

本題答案：BDo

【實(shí)戰(zhàn)演練】23

醫(yī)生甲給病人乙做完闌尾切割手術(shù)，幾天后，乙感覺(jué)腹部疼痛難忍，來(lái)到醫(yī)院復(fù)

查。甲在復(fù)查時(shí)發(fā)現(xiàn)乙的體內(nèi)有一團(tuán)紗布，是自己在做手術(shù)時(shí)不慎遺留在體內(nèi)的。

因?yàn)榧啿嫉脑?，乙的體內(nèi)遭受?chē)?yán)重感染，有生命危險(xiǎn)，必須立即重新做手術(shù)。

甲隱瞞真相，欺騙乙：“上次手術(shù)引發(fā)并發(fā)癥，需要第二次手術(shù)才能完全康復(fù)”，

乙答應(yīng)。甲給乙做了第二次手術(shù)，取出紗布。下列說(shuō)法正確的有（）

A.甲的第一次手術(shù)行為，構(gòu)成醫(yī)療事故罪

B.甲實(shí)施第二次手術(shù)，存在欺騙行為。如果認(rèn)為這種欺騙導(dǎo)致乙的承諾無(wú)效，則

不能基于被害人承諾而認(rèn)為甲的第二次手術(shù)行為無(wú)罪

C.甲實(shí)施第二次手術(shù)，存在欺騙行為。如果認(rèn)為乙得知真相也會(huì)承諾，則甲的第

二次手術(shù)行為不構(gòu)成故意傷害罪

D.甲實(shí)施第二次手術(shù)，符合緊急避險(xiǎn)的條件，成立緊急避險(xiǎn)

【考點(diǎn)】被害人承諾，推定的被害人承諾，緊急避險(xiǎn)

【解析】（1）第二次手術(shù)需要?jiǎng)澠贫瞧?，本身屬于傷害行為，具有違法性。要

排除這種違法性，需要找到阻卻事由。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為需要取得患者同意。

（2）推定的被害人承諾，是指沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的被害人承諾，而且當(dāng)時(shí)來(lái)不及請(qǐng)求被

害人作出承諾。本案中，甲實(shí)施第二次手術(shù)時(shí)，是能夠來(lái)得及請(qǐng)求乙作出承諾，

而且乙也作出了“承諾”（是否有效是另一問(wèn)題）。因此這種情況不屬于推定

的被害人承諾。

（3）對(duì)本案的這種情形，能否按照被害人承諾來(lái)處理，關(guān)鍵看乙的承諾是否有

效，在此存在觀點(diǎn)展示。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于甲欺騙了乙，所以乙的承諾無(wú)效，因此不能根據(jù)被害人

承諾而認(rèn)為甲無(wú)罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于乙得知真相也會(huì)作出承諾，因此乙的承諾屬于真實(shí)意思

表示，因此有效，所以可以基于被害人承諾而認(rèn)為甲不構(gòu)成故意傷害罪。

（4）從緊急避險(xiǎn)的角度看，甲的行為符合了緊急避險(xiǎn)的條件，也即，為了保護(hù)

較大合法權(quán)益（乙的生命存在緊迫危險(xiǎn)），迫不得已損害較小合法權(quán)益（乙的

身體健康法益，做手術(shù)劃破肚皮，這種行為本身屬于傷害行為），成立緊急避

險(xiǎn)。這種緊急避險(xiǎn)屬于攻擊型緊急避險(xiǎn)。攻擊型緊急避險(xiǎn)是指為了保護(hù)A項(xiàng)合

法權(quán)益，攻擊B項(xiàng)合法權(quán)益。一般情況下，A項(xiàng)合法權(quán)益和B項(xiàng)合法權(quán)益分屬不

同的兩個(gè)人，但是也可以是同一個(gè)人的兩項(xiàng)不同的合法權(quán)益。例如，妻子難產(chǎn)，

需要趕緊剖腹產(chǎn)，否則有生命危險(xiǎn)。但是丈夫因?yàn)橛廾?，拒絕剖腹產(chǎn)，堅(jiān)持要

求順產(chǎn)。妻子當(dāng)時(shí)昏迷。情況緊急，醫(yī)生未取得丈夫同意，實(shí)施了剖腹產(chǎn)，應(yīng)

屬于緊急避險(xiǎn)。這里可以推定妻子會(huì)同意，也屬于推定的被害人承諾。

（5）被害人承諾與緊急避險(xiǎn)不是排斥關(guān)系，可以競(jìng)合。

（6）第二次手術(shù)不屬于降低危險(xiǎn)的行為。降低危險(xiǎn)的行為本身沒(méi)有法益侵害性。

降低危險(xiǎn)是指將同一個(gè)危險(xiǎn)予以降低。而第二次手術(shù)是通過(guò)創(chuàng)設(shè)新的較低的危

險(xiǎn)（開(kāi)膛手術(shù)，劃破肚皮），來(lái)避免生命危險(xiǎn)，這屬于替代危險(xiǎn)，本身具有法

益侵害性（違法性），因此需要在違法阻卻事由板塊尋找阻卻事由。

本題答案：ABCDo

【實(shí)戰(zhàn)演練】24

乙女一直拒絕甲男的求愛(ài)。甲男懷揣手槍?zhuān)业揭?，?nèi)心打算，最后一次詢(xún)問(wèn)，

若乙仍拒絕，則開(kāi)槍殺死乙。當(dāng)甲詢(xún)問(wèn)時(shí)，乙支支吾吾。此時(shí)，甲口袋的槍不慎

走火，打死了乙。下列說(shuō)法正確的有（）

A.甲觸犯故意殺人罪既遂

B.甲觸犯故意殺人罪未遂

C.甲觸犯故意殺人罪犯罪預(yù)備

D.甲觸犯過(guò)失致人死亡罪

【考點(diǎn)】著手故意的認(rèn)定

【解析】甲在預(yù)備階段有殺死乙的打算，有殺人故意。當(dāng)乙拒絕求愛(ài)時(shí)，甲會(huì)

著手殺人。著手由客觀要件和主觀要件組成，客觀上要有著手行為，也即對(duì)法

益制造現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接危險(xiǎn)的行為，主觀上要有相應(yīng)的著手故意。當(dāng)乙支支

吾吾時(shí)，甲沒(méi)有殺人的著手，因?yàn)闆](méi)有著手實(shí)行的故意，因此，此時(shí)尚處在預(yù)

備階段。由于意志以外原因未能著手實(shí)行，因此構(gòu)成故意殺人罪的犯罪預(yù)備。

同時(shí)，甲的不慎走火行為構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。一個(gè)行為同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，

屬于想象競(jìng)合，擇一重罪論處。

本題答案：CDo

【實(shí)戰(zhàn)演練】25

甲欲殺害乙，將乙打成重傷昏迷，誤以為乙已經(jīng)死亡，準(zhǔn)備拋“尸”。甲告知丙：

“我殺了乙，你幫我一下，我要拋尸"。丙答應(yīng)，幫助甲抬尸體。丙在抬的過(guò)程

中，發(fā)現(xiàn)乙還活著，但發(fā)現(xiàn)乙是自己的仇人，便默不作聲，將乙抬到河邊，對(duì)甲

說(shuō)：“你可以?huà)伿恕?。甲將乙扔進(jìn)河里。乙溺水身亡。下列說(shuō)法正確的有（）

A.如果認(rèn)為甲的殺人行為與乙的死亡有因果關(guān)系，則甲構(gòu)成故意殺人罪既遂

B.根據(jù)A項(xiàng)觀點(diǎn)，丙觸犯甲的故意殺人罪的幫助犯

C.如果認(rèn)為甲的殺人行為與乙的死亡沒(méi)有因果關(guān)系，則甲構(gòu)成故意殺人罪未遂和

過(guò)失致人死亡罪，數(shù)罪并罰

D.根據(jù)C項(xiàng)觀點(diǎn)，丙觸犯故意殺人罪（間接正犯）

【考點(diǎn)】結(jié)果的推遲發(fā)生（事前故意），幫助犯，間接正犯

【解析】本題是根據(jù)2016年主觀題改造而成。該真題的考點(diǎn)較難，因此加強(qiáng)訓(xùn)

練。

關(guān)于結(jié)果的推遲發(fā)生，存在觀點(diǎn)展示。

（1）多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的前一行為（殺人行為）與后一行為（拋尸行為）共同

導(dǎo)致死亡結(jié)果，屬于多因一果。甲的前一行為構(gòu)成故意殺人罪既遂，后一行為

構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。對(duì)此不能數(shù)罪并罰，否則意味著，將一個(gè)死亡結(jié)果，對(duì)

甲處罰了兩次。因此根據(jù)吸收犯原理，故意殺人罪既遂吸收過(guò)失致人死亡罪，

只定故意殺人罪既遂。

（2）少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的前一行為與死亡結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系，后一行為與死亡

結(jié)果有因果關(guān)系。前一行為構(gòu)成故意殺人罪未遂，后一行為構(gòu)成過(guò)失致人死亡

罪，數(shù)罪并罰。如果考查唯一答案，則根據(jù)多數(shù)觀點(diǎn)作答。如果考查觀點(diǎn)展示，

則可以展示任何一種觀點(diǎn)。

（3）根據(jù)多數(shù)觀點(diǎn)，丙的幫助行為幫助了甲的兩個(gè)行為。第一，幫助甲的前一

行為。甲的前一行為（殺人行為）實(shí)行終了，但結(jié)果尚未發(fā)生。在這個(gè)期間，

丙的幫助行為促進(jìn)死亡結(jié)果發(fā)生，故意幫助甲的故意殺人罪走向既遂，構(gòu)成甲

的故意殺人罪（既遂）的幫助犯，屬于片面的幫助犯，也即丙知道自己在幫甲

完成殺人的最后一公里（弄死乙），但甲不知道丙在幫自己殺人。第二，幫助

甲的后一行為。甲的后一行為是過(guò)失致人死亡罪。丙故意幫助促進(jìn)甲實(shí)施過(guò)失

致人死亡罪，由于隱瞞真相，利用了甲的不知情，對(duì)甲具有支配力，因此構(gòu)成

故意殺人罪（間接正犯）。丙的一個(gè)行為同時(shí)構(gòu)成兩個(gè)犯罪，想象競(jìng)合，擇一

重罪論處，最終應(yīng)定故意殺人罪的間接正犯。

（4）根據(jù)少數(shù)觀點(diǎn)，丙的幫助行為只幫助了甲的后一行為，因?yàn)榧椎那耙恍袨?/p>

構(gòu)成故意殺人罪未遂，意味著犯罪終局了，終局之后，丙不可能構(gòu)成甲的故意

殺人罪的幫助犯。丙只幫助了甲實(shí)施后一行為，也即故意促進(jìn)甲實(shí)施過(guò)失致人

死亡罪。由于丙欺騙甲，利用甲的不知情，對(duì)甲有支配力，因此，丙構(gòu)成故意

殺人罪（間接正犯）。

本題答案：ABCDo

【實(shí)戰(zhàn)演練】26

甲欲殺害乙，將乙打成重傷昏迷，誤以為乙已經(jīng)死亡，準(zhǔn)備拋“尸”。甲告知丙：

“我殺了乙，你幫我將尸體扔到河里"。丙答應(yīng)。丙也以為乙已經(jīng)死亡，將乙扔

進(jìn)河里。乙溺水身亡。下列說(shuō)