擔保業(yè)務風險防范及典型案例分析曾章偉訴訟請求：一、被告方來包裝公司歸復原告代償款13079122元、支付墊款費用144928.12元〔已計算至2021年2月28日，從2021年3月1日起以13079122元為基數(shù)，按中國人民銀行同期同類貸款利率標準計算至還清之日止〕，并支付墊款補償金612803.88元〔已計算至2021年2月28日，從2021年3月1日起以13079122元為基數(shù)，按每日1‰計算至還清之日止〕；二、被告方來包裝公司支付原告擔保費281300元及滯納金68355.9元〔已計算至2021年2月28日，從2021年3月1日起以281300元為基數(shù)，按每日1‰計算至還清之日止〕；三、被告王芳來、張世龍、楊遠仁、謝鳳連、湯華星、廖海波、劉蘭平、王利民對上述一、二項債務承擔連帶責任；四、原告對被告方來包裝公司所有的、已辦理抵押登記手續(xù)的土地、房產(chǎn)的折價或者拍賣、變賣所得的價款，享有優(yōu)先受償權；五、被告方來包裝公司承擔本案訴訟費。判決如下：

一、湖南省瀏陽市方來出口包裝歸還湖南金信擔保有限責任公司代償款13079122元。

二、湖南省瀏陽市方來出口包裝償付湖南金信擔保有限責任公司墊款費用和墊款補償金〔其計算標準為：231231元從2021年3月21日起，233772元從2021年6月21日起，258423元從2021年9月22日起，228932元從2021年12月21日起，400萬元從2021年11月20日起，8126764元從2021年2月26日起，均按每日1‰的標準計算至本判決指定支付之日止〕。一、擔保業(yè)務風險特點4、擔保公司依靠經(jīng)營“或有負債〞生存和開展，風險控制實質是化解擔保公司的或有負債風險，盡力減少擔保代償賠付；1、擔保公司的業(yè)務經(jīng)營是在銀行信用之外的一種信用補充，具有“高風險、收益有時不確定〞特征，事前預防遠比事后救濟要重要，事前預防公司源遠流長，事后救濟有時無藥可救；2、現(xiàn)行法律對擔保公司的主體資格、業(yè)務經(jīng)營的定位、規(guī)那么的規(guī)定模糊、不完善，司法實踐的固有觀念和執(zhí)行不力給擔保行業(yè)會帶來風險3、擔保公司的風險受被擔保人〔通常是債務人〕的資信影響，被擔保人的信用決定著擔保公司的風險大??；對被擔保人的資信判斷往往成為風險控制的關鍵；5、擔保公司的風險來自內部和外部，但防范的重點卻是擔保公司自身的內功深厚與否，不斷加強自身的內部管理能力與風險控制能力，強化風險控制能力是擔保公司市場核心競爭能力的表達，建立標準的擔保公司風險控制體系至關重要。二、擔保公司擔保業(yè)務的內部風險1、內部管理控制的系統(tǒng)風險：2、內部人員的風險：〔3〕內部業(yè)務流程和擔保決策機制上的缺陷或失誤〔2〕經(jīng)營管理機構設置和內部制衡機制〔1〕內部人員的道德風險和決策風險〔2〕內部人員的業(yè)務能力風險擔保公司擔保業(yè)務的內部風險措施〔1〕制定工程受理規(guī)章，保證申請人的資格?！?〕嚴格工程評審制度?！?〕實行工程評審、工程擔保、保后檢查的別離。實行擔保業(yè)務審、保、查的別離，目的是防止工程經(jīng)辦過程中人為因素的影響，防止道德風險的發(fā)生?！?〕對擔保決策的作出進行適當授權。擔保公司應根據(jù)自身資產(chǎn)狀況、擔保規(guī)模等情況，規(guī)定一般擔保人員、擔保部門負責人、擔保機構高層管理人員擔保工程的審批權限，防止越權審批工程的情況發(fā)生?！?〕盡量能夠根據(jù)工程的風險情況確定保費率。〔6〕限定單個擔保工程的最高金額和期限。限定擔保工程的金額和期限，可以把擔保業(yè)務的風險限定在較容易控制的范圍內?！?〕實行資產(chǎn)負債比例管理。〔8〕提足各種準備金，確保足夠的流動資金，控制貸款擔保業(yè)務規(guī)模?！?〕建立訴訟追償制度?！?0〕?風險預警及危機處理管理制度?：3、風險管理制度〔1〕?公司風險管理制度?：風險管理宗旨原那么、目標方針、機構設置、決策機制、管理職責、管理規(guī)程、體系建設等制度；〔2〕?風險管理崗位責任制和獎懲制度?：相關崗位風險管理職責及其風險管理獎懲制度；〔3〕?風險管理工作流程?：確定業(yè)務受理、調查、評估、審查、審批、實施、監(jiān)管等工作程序、審批程序和控制程序；〔4〕?擔保業(yè)務分類風險管理制度?〔5〕?擔保工程“三查〞管理制度?：保前調查、保時審查、保后檢查的原那么、方式、內容、程序等制度；〔6〕?反擔保措施管理制度?：〔7〕?客戶信用評級管理制度?：客戶信用等級標準及評級程序和方法〔8〕?工程風險評估管理制度?：風險評估指標、內容、范圍及評估標準、程序和方法；〔9〕?客戶信用信息管理制度?：客戶信用信息的收集、整理、歸檔、利用等方面的制度；三、擔保業(yè)務的外部風險2、宏觀環(huán)境變化引發(fā)的法律風險擔保業(yè)務必須根據(jù)風險來源結合具體業(yè)務分析。在擔保業(yè)務開展的過程中，對外部風險信息，可以根據(jù)構成因素設置權重，建立風險評價模型，并用模型的計算結果來指導擔保業(yè)務決策。

3、擔保業(yè)務可能面臨的外部風險主要是來自擔保對象〔客戶〕的違約風險和反擔保資產(chǎn)變現(xiàn)能力。區(qū)分擔保對象的企業(yè)或個人性質，外部風險內容構成又有很大的不同?！?〕對個人擔保要全面考慮個人資信的假設干內容，綜合評價：個人征信紀錄；受教育的程度；家庭成員構成；身體素質及健康狀況；心理素質；社會交往信譽；職業(yè)素養(yǎng)；業(yè)務技能；職業(yè)穩(wěn)定性；收入情況及穩(wěn)定性；個人或家庭當前資產(chǎn)構成；個人當前資產(chǎn)負債狀況等

主合同和擔保合同的法律風險及防范一、主合同效力之預判、預防1、審查主體適格性---主體不合格，合同無效---單位追究簽訂者責任〔1〕合同雙方當事人的主體資格合法性-----營業(yè)執(zhí)照副本、章程、批文〔2〕合同雙方當事人的主體資信證明及實際履行能力----文件調查和實地調查〔3〕標的的有形財產(chǎn)權人--------所有權和處分權證明〔4〕標的的無形財產(chǎn)權人--知識產(chǎn)權--專利權人、著作權人、商標權人權利證明文件---權利證書、許可合同、判決書等〔5〕標的之擔保物權去除-----設備之抵押權、質押權去除----工商、公證處等單位登記2、審查內容合法性---標的不合法，合同無效，其他條款那么可依法定〔2〕數(shù)量，要準確、具體，不能產(chǎn)生誤解，如車、箱、捆等不能用；〔3〕質量，要求，規(guī)格，標準，如國際標準、國家標準、企業(yè)標準、約定標準；配件的供給和采購條款；〔4〕價款，幣種，結算方式，付款時間，結算費用，進出口費用；〔5〕履行時間、地點、方式履行時間要具體確定年月日，分段履行時間履行地點----合同案件由被告住所地或者合同履行地法院管轄履行方式----提貨、送貨、托運---運輸方式、費用---風險承擔〔7〕爭議解決方法---和解、調解、仲裁、訴訟—仲裁和訴訟的比較3、審查合同的形式合格性〔1〕一般書面形式---合同書、信件、數(shù)據(jù)電文—、郵件、電子簽名〔2〕特殊書面形式—審批、登記、公證、鑒證、見證、備案〔4〕以合法形式掩蓋非法目的〔3〕口頭形式和其他形式4、審查代理合格性〔2〕表見代理---有效合同〔3〕無權代理---效力待定合同〔4〕代理權的濫用---自我代理、雙方代理、串通代理---無效合同〔1〕代理的形式--授權委托書--事項、權限、期限--授權不明為連帶責任〔5〕簽字與蓋章、無需簽字或者蓋章、印章管理和用章審批6、合同簽訂及履行過程舞弊行為5、審查意思表示真實性----欺詐、脅迫、乘人之?！?〕欺詐、脅迫形成的合同，損害國家利益為無效合同，否那么為可撤銷〔2〕乘人之危簽訂的合同為可撤銷合同〔1〕泄密行為及責任---可能影響合同效力〔2〕回扣、傭金等商業(yè)賄賂行為及責任---不影響合同效力〔3〕串通牟利行為及責任----影響合同效力〔4〕詐騙、脅迫行為及責任---詐騙罪和綁架罪〔5〕走私共犯---影響合同效力〔6〕玩忽職守與事故責任四、合同糾紛和爭議的預防與應對1、合同糾紛和爭議中的常見問題以及各種解決方式2、合同糾紛和爭議救濟的法律風險及預防

〔1〕合同的賬款問題-----多數(shù)合同糾紛都是為了錢〔2〕繼續(xù)履行的問題-----設備合同有時候涉及繼續(xù)履行〔3〕和解比仲裁好，調解比翻臉好，訴訟比仲裁公正，仲裁節(jié)省本錢〔1〕合同風險重在預防----簽訂前的準備工作最重要〔2〕合同簽訂過程中的審批和控制----律師、法律參謀要作用〔3〕合同一簽風險就定了，事后救濟屬于不得已〔4〕合同糾紛處理中事實、法律、經(jīng)濟、關系四要素---賄賂問題〔5〕賬齡、訴訟時效、擔保期限、訴訟保全措施、執(zhí)行措施防御商標5四、擔保業(yè)務中的具體問題〔一〕債務人企業(yè)會計業(yè)務中的法律問題：假賬的問題；〔二〕擔保業(yè)務中的法律問題1、借貸業(yè)務中的問題對履行期限不能還款無約定；借款人不具備主體資格；未收集營業(yè)執(zhí)照復印件以及不了解借款人年檢情況；未實地調查或者向其他人調查借款人的實際履行能力；合同約定貸款期間與實際放款時間不一致；合同要素不全；超出約定限額放款；擅自增加、刪減、涂改合同；合同使用混亂；借款人、擔保人名稱與簽章不一致；內部職能部門章代替行政公章；借據(jù)要素不全；超出訴訟時效期限；營業(yè)時間違反規(guī)定；存單掛失手續(xù)操作違法；信用貸款比重偏大；提前扣除利息。防御商標52、保證和物權擔保中的法律問題〔1〕保證業(yè)務操作問題：①不具備保證人資格的主體作為保證人；②保證期間的約定等同于貸款的發(fā)放期限、放款期間或借款人的履行債務期限。③保證手續(xù)不全。④互?，F(xiàn)象突出。⑤其他問題：保證、借款合同不能有效銜接；借新還舊前后保證人不一致時，未明確借新還舊的用途，使保證人免責?！?〕抵押業(yè)務操作問題：①以共有財產(chǎn)進行抵押而未經(jīng)其他共有人書面同意。②抵押人與所有權人不一致。③抵押物價值遞減與抵押債權增大存在的風險而未得以重視。④不能抵押的財產(chǎn)設定進行抵押，導致抵押無效。⑤以難以變現(xiàn)的財產(chǎn)進行抵押，抵押力較弱。⑥抵押物不明確、缺少抵押清單，抵押權實現(xiàn)存在障礙。防御商標5⒀抵押物無人管理或管理不到位，致使房產(chǎn)常年失修，機器設備喪失、貶值，與市場長期脫節(jié)管理導致抵押物完全淘汰，一文不值。⑦抵押沒有辦理登記手續(xù)⑧房產(chǎn)和土地使用權沒有同時登記⑨抵押貸款檔案資料中無抵押人對抵押物的權屬證明，無抵押人同意擔保的合法文件，等造成抵押擔保真實性沒有保障。⑩貸款期限上存在發(fā)放貸款行為在先，抵押擔保手續(xù)在后；抵押擔保期限短于貸款期限；⑾簽訂的抵押合同不合規(guī)，表現(xiàn)為：抵押人處漏章、或簽章不合規(guī)；辦理借新還舊未明確貸款用途為借新還舊，沒有重新簽訂抵押合同和對抵押物重新辦理登記手續(xù)；以第三人財產(chǎn)抵押辦理的貸款辦理展期的，未取得原抵押人“同意展期〞證明文件等等；⑿抵押物本身未經(jīng)專業(yè)評估公司評估，行內自身價值高估；資產(chǎn)評估公司評估價格失真或偏高。防御商標5〔3〕質押類業(yè)務問題：①貸款期限長于存單到期日容易產(chǎn)生風險，或存單到期后轉存而未重新辦理質押合同。②以未成年人財產(chǎn)設質。③數(shù)個出質人的簽名為同一人所簽，并無其他出質人的親筆簽名，且未有其他材料證明其同意質押，質押效力受到影響，也給詐騙留下可乘之機。④存單所有人與出質人名稱不相符。⑤止付單位簽章顛倒或簽章錯誤。⑥質押貸款逾期。⑦質押存單的交接手續(xù)不清，有些清單中應有的存單，而保管人員處沒有或無反映。⑧以10萬元以上的大額存單辦理質押貸款，違反?中國人民銀行關于暫停存單質押貸款業(yè)務和進一步加強定期存款管理的通知?關于禁止辦理10萬元以上存單質押貸款業(yè)務。⑨未有簽訂書面質押合同。擔保業(yè)務中常用的幾種反擔保措施〔一〕房地產(chǎn)抵押1、不動產(chǎn)物權登記以不動產(chǎn)登記簿為準〔注意：不是以產(chǎn)權證為準！〕在房地產(chǎn)、在建工程、建設用地使用權擔保措施設置過程中，不能僅僅查驗產(chǎn)權證書上記載的他項權利情況，而必須查驗房地管理部門的不動產(chǎn)登記簿，不動產(chǎn)權屬證書只是權利人享有該不動產(chǎn)的初步證明，不是最可靠的證明，只有查驗不動產(chǎn)登記簿才能證實不動產(chǎn)權利的真正歸屬，是否存在抵押登記、更正登記、異議登記、預告登記2、抵押合同生效與抵押權生效3、房地合一原那么4、抵押價值盡量不拆分原那么5、在建工程抵押本卷須知6、工程款法定優(yōu)先〔三〕浮動抵押1、與固定抵押的區(qū)別2、抵押財產(chǎn)確定的條件第一百八十九條企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。第一百八十一條經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。第一百九十六條依照本法第一百八十一條規(guī)定設定抵押的，抵押財產(chǎn)自以下情形之一發(fā)生時確定：〔一〕債務履行期屆滿，債權未實現(xiàn)；〔二〕抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；〔三〕當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形；〔四〕嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形?！菜摹匙罡哳~抵押1、最高額抵押合同的效力獨立于主合同2、