票據(jù)法

如JUB￡溫25&余典氏酢彖奇於提卜*fc="

1997年2月20日，甲服裝廠與乙布料廠簽訂/購銷40萬元布料的合同。甲服裝廠向乙布料廠出

具了一張以工商行某分行為承兌人的銀行承兌匯票00883109號。該匯票的記載事項完全符合《票據(jù)法》

的要求。乙布料廠將該匯票貼現(xiàn)給了建行某分行。在建行某分行向承兌行提示付款時，工商行某分行拒

付.理由是：乙布料廠所供布料存在瑕疵，甲服裝廠來函告知，00883109號匯票不能解付，請協(xié)助退

回匯票。建行某分行認為，工商行某分行拒付違反《票據(jù)法》的有關規(guī)定，故向法院起訴，要求法院判

決，

I'可題：1、工商行某分行的做法是否符合《票據(jù)法》的有關規(guī)定？

2、本案將如何處理？

答：1、工商局的做法不符合法律的規(guī)定。根據(jù)票據(jù)的無因性，票據(jù)債務人不得以原因關系對抗善意第

三人。本案中，建行某分行并不知乙布料廠違約供貨的事實通過貼現(xiàn)善意取得00883109號匯票，該匯

票是具備票據(jù)法上規(guī)定票據(jù)記我事項的有效票據(jù)，工商行某市分行在審核背書連續(xù)及持票人合法身份后

就應該予以付款，而無權以乙布料廠與甲服裝廠之間購銷合同具有瑕疵而拒絕付款。

2、依照我國《票據(jù)法》第61條的規(guī)定：”匯票到期被拒絕付款的，持票人可以對背書人、出票人以及

匯票的其他債務人行使追索權。”及第68條規(guī)定：”匯票的出票人、背書人、承兌人和保證人對持票

人承擔連帶責任，持票人可以不按照匯票債務人的先后順序，對其中任何一人、數(shù)人或者全體行使追索

權?！币虼?，本案中，建行某分行再遭拒付，其有權向出票人甲服裝廠行使追索權，也可對工商行某市

分行提起民事訴訟。

案例五：票據(jù)抗辯及其原因

甲公司是乙公司化妝品在某地區(qū)的代理銷售商。1996年甲公司以購買乙化妝品為由，先后對乙公

司簽發(fā)了四張商業(yè)承兌匯票，并在匯票上簽章承諾，本匯票已經(jīng)本單位承兌，到期日無條件付款。乙公

司收票后，即按約定發(fā)出貨物。甲公司對收到的貨物提出質量異議，雙方數(shù)次傳真往來，未能協(xié)商一致。

甲公司將乙公司生產(chǎn)的化妝品送國家化妝品質量監(jiān)督檢驗中心檢驗，檢驗結果為不合格。乙公司持上述

四張匯票于到期后，委托銀行收款時，均被銀行以付款人無款支付，該賬號已結清等為由拒付，乙公司

遂以票據(jù)糾紛為由訴至法院。

乙公司訴稱：被告開出的商業(yè)承兌匯票已經(jīng)被告承兌，到期應無條件支付。被告作為票據(jù)債務人.

應農《票據(jù)法》的規(guī)定，向我公司支付拒付的匯票，并承擔利息。

甲公司辯稱，原告貨物出現(xiàn)了質量問題，我公司提出了質量異議，并要求退回我公司開出的匯票。

我公司作為票據(jù)債務人，可以對不履行約定義務的與自己有直接債權、債務關系的持票人進行抗辯，故

我公司拒絕限行票據(jù)義務是合理的。針對本案的爭議，請回答下列問題。

問題：

1、如何理清票據(jù)關系和與票據(jù)有關的法律關系？

2、乙公司所持觀點的法律依據(jù)是什么？

3、甲公司僅以貨物質量有瑕疵為由提出的抗辯理由能否成立？

4、假如該票據(jù)背書轉讓給第三人后，甲公司對非直接受讓人的請求能否主張抗辯？

5、什么是票據(jù)抗辯？

6、票據(jù)抗辯與民法上的抗辯的區(qū)別是什么？

答：1、票據(jù)關系是基于票據(jù)行為本身所發(fā)生的債權債務關系。而與票據(jù)有關的法律關系乂可分為票據(jù)

法上的與票據(jù)有關的法律關系和民法上的與票據(jù)有關的法律關系：前者是指由票據(jù)法直接規(guī)定的與票據(jù)

行為有聯(lián)系但不是由票據(jù)行為本身所發(fā)生的關系；后者是指由民法規(guī)范來調整的與票據(jù)有關的法律關系，

包括票據(jù)原因關系、票據(jù)資金關系和票據(jù)預約關系。

2、《票據(jù)法》的兩個重要原則就是票據(jù)原因關系與票據(jù)關系相分離，二者分別由不同的法律規(guī)范來調

整.因此，票據(jù)義務人不能以原因關系為由對抗票據(jù)關系。

3、甲公司僅以貨物質量有瑕疵為由提出的抗辯理由可以成立。依據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定：票據(jù)債務人可

以對不履行約定義務的與自己有直接債權債務關系的持票人進行抗辨。乙公司未依約履行合同義務，乙

公司又是直接接受匯票的一方，因此，甲公司在本案中具備了法定的抗辯事由。

4、不能。

5、票據(jù)抗辯，是指票據(jù)債務人對債權人的付款請求提出一定合理理由予以對抗，并拒絕履行票據(jù)義務

的行為。

6、民法上的抗辯權是指民事主體為排除相對人行使給付請求權的一種權利。其作用在于對抗相對人詩

求權的行使，而非否認請求權的?種權利。票據(jù)法上的抗辯權除了否認票據(jù)債權行使的抗辯權外，還包

括否認票據(jù)債權存在的抗辯權，如對票據(jù)缺乏絕對必要記載事項的抗辯、票據(jù)偽造的抗辯等。

窠例六：偽造的票據(jù)及其法律后果

王某系上海B公司職工。上海B公司在寶山區(qū)工商行開立結算戶頭，并曾買過銀行承兌匯票（全是

空白匯票）。王某竊取其中一張，偽造了一張100萬元的銀行承兌匯票。該匯票以杭州甲公司為收款人,

以上海B公司為承兌申請人，匯票的“交易合同號碼”欄未填，在承兌銀行蓋章處蓋有三省一市銀行匯

票結算章。王某將這張偽造的銀行匯票轉讓給杭州C公司，杭州C公司背書轉讓給I）公司。杭州D公司

持這張偽造的匯票到杭州農行申請貼現(xiàn)，杭州農行未審查出該匯票的真?zhèn)?，予以貼現(xiàn)人民幣96萬元。

杭州農行通過同城票據(jù)結算，交換給杭州建行，杭州建行乂以聯(lián)行票據(jù)結算將匯票轉讓給上海第四支行。

上海第四支行從未辦理過銀行承兌業(yè)務，在收到匯票后，立即向公安機關報案，匯票退給杭州農行，而

農行以多種借口拒收匯票。

問題：

1、王某假冒出票人的名義進行原始的票據(jù)創(chuàng)設的行為稱為什么？

2、偽造者王某應負什么責任？說明理由。

3、杭州甲公司和上海R公司是否承擔票據(jù)責任？說明理由。

4、杭州C公司是否承擔票據(jù)責任？說明理由。

5、杭州農行應承擔哪些法律責任？

6、簡答匯票絕對應記載的事項，

答：1、票據(jù)偽造。

2、王某應承擔民事責任和刑事責任，但不承擔票據(jù)責任。由于票據(jù)偽造人在偽造票據(jù)時，并沒有在票

據(jù)上以自己的名義簽章，故根據(jù)文義性的特點，不負票據(jù)上的責任。

3、票據(jù)偽造是偽造人假冒被偽造人所為的票據(jù)行為，所以被偽造人不負票據(jù)責任。除非被偽造人事后

對為造人的行為進行追認。

4、承擔票據(jù)責任。凡真正簽章于票據(jù)上的人，仍然應各負票據(jù)上的責任，不受偽造簽章的影響。所謂

真正簽章就是對偽造的票據(jù)進行背書，承兌或保證等票據(jù)行為的人。

5、付款人付款后，票據(jù)關系因付款而消滅，付款人對出票人偽造付款人和其他真實簽章的債務人，都

不得基于票據(jù)關系而主張權利：但可基于非票據(jù)關系請求追還其利益。但付款人對偽造的票據(jù)在認定時,

有過失而予以付款的，應自負其責。杭州農行審查票據(jù)時有明顯過錯，應承擔責任。

6、絕對應記載的事項為：（1）表明“匯票”的字樣；（2）無條件支付的委托：（3）確定的金額：

（4）付款人名稱；（5）受款人名稱：（6）出票日期。

某私營焦炭廠廠長王某，于1999年6月2日，不慎遺失空白的支票格式憑證4張，王某沒有及時

按中國人民銀行有關票據(jù)格式憑證管理的規(guī)定報失及刊登告示。劉某拾到這4張支票格式憑證，并在其

中一張上加蓋私刻的“某某食品公司”的財務章，金額填寫為8萬元。支票的收款人處空白。1999年6

月11日，劉某持偽造的支票及身分證，到某商場購物，當場將該商場填寫為收款人。商場收到支票后

送果行入賬時，遭退票。商場遂起訴王某，要求其支付該支票票款或退賠貨物。

問題：1、王某是否應承擔票據(jù)責任？是否承擔民事責任？

2、某商場持有該偽造的支票是否享有票據(jù)權利？

3、劉某的行為是否構成犯罪？如果構成犯罪，應定何罪?試用犯罪構成要件加以分析。

4、支票絕對應記載的事項有哪些？

答：I、王某不承擔票據(jù)責任。因其丟失的不是已簽章的空白支票，而是支票格式憑證，王某未在票據(jù)

上簽章。王某不承擔民事責任。

2、商場不享有票據(jù)權利。首先，偽造的票據(jù)為實質無效票據(jù)，直接從偽造出票的人手中取得票據(jù)，不

能獲得支付請求權。其次，在偽造的票據(jù)上，無真實票據(jù)行為人承擔票據(jù)義務。

3、構成犯罪。構成金融票證詐騙罪。犯罪構成要件有：（1）劉某客觀上有犯罪故意；（2）客觀上實

施了偽造票證詐騙的行為：（3）侵犯了金融管理關系和特定的貨幣資金所有關系：

（4）數(shù)額較大。

4、支票絕對應記載的事項有：（1）表明“支票”的字樣：（2）無條件支付的委托；（3）確定的金

額：（4）付款人名稱；（5）出票日期；（6）出票人簽章。

案例H"一：匯票的背書轉讓

甲簽發(fā)一張面額100萬元的匯票交付給乙，付款人為丙，付款期限為出票后60天。乙將該匯票提

示承兌后轉讓給甲，甲背書轉讓給B。B不慎遺失，被C拾到，C假冒B的簽名將匯票據(jù)為已有，并背

書轉讓給D。D以40萬元貨物作為對價受讓該匯票，并背書轉讓給E,以抵消自己欠E的100萬元債務。

問題：1、該匯票的債務人是誰？債權人是誰？

2、該匯票在承兌前，誰是主債務人，應承擔什么責任？

3、持票人E的權利是否有缺陷？假如該匯票遭拒付，他如何實現(xiàn)自己的權利？

4、假如D償付票款后，能否向其任何一前手追索？

5、B對該匯票是否承擔保證責任，是否有權要求E、C、D返還匯票？他如何保護自己的權利？

6、C在本案中承擔什么法律責任？

答：1、該匯票的債務人是甲、乙、丙、甲、C、【）。債權人是B、E。

2、該匯票在承兌前，甲是主債務人，他承擔保證該匯票承兌和付款的責任。

3、持票人E的權利沒有缺陷，因為他是善意地受讓票據(jù)且給付了對價，票據(jù)背書在形式上也是連續(xù)的,

他享有充分的票據(jù)權利。他可以通過行使追索權或提起訴訟來實現(xiàn)自己的權利。

4、假如D償付票款，但它不能向其任何一前手追索。D的前手C因拾得票據(jù)，沒有給付對價，且假冒B

的簽名，屬于票據(jù)的偽造，按《票據(jù)法》的規(guī)定，不得享有票據(jù)權利。D以40萬元的貨物作為對價受

讓票據(jù)，其目的是牟取60萬元的差價。D應當知道并且是可以知道C是無票據(jù)權利的，D可以通過核實

C的身份發(fā)現(xiàn)C的票據(jù)偽造行為，但D卻未予查實，因而存在重大過失，按《票據(jù)法》的規(guī)定，不得享

有票據(jù)權利，所以，D不能向其任何一位前手追索。

5、B對該匯票不承擔保證責任，因為他沒有在票據(jù)上留下任何他自己的真實簽章，其背書是C所偽造,

且B對此亳不知情且沒有過失，因而不構成表見代理，對B不產(chǎn)生任何法律效力。根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)

定：對于因惡意或重大過失而取得票據(jù)的人，票據(jù)上的止當權利人有票據(jù)返還請求權。因此，B可以要

求C、D返還票據(jù)，但無權要求E返還匯票。他可以根據(jù)《票據(jù)法》和《民事訴訟法》的有關規(guī)定，中

請珪失止付、公示催告或向人民法院提起票據(jù)糾紛訴訟，來保護自己的權利。

6、C在本案中是票據(jù)的偽造人，根據(jù)票據(jù)的文義性，他不需要承擔任何票據(jù)責任。但他的行為構成票

據(jù)詐騙罪，應當承擔刑事責任、行政責任和民事?lián)p害賠償責任。

案例十二：追索權的行使

甲公司向B公司購置100立方米原木，價值15萬元，在付款方式上，B公司以方便內部資金使用為

由：要求甲公司提交一張金額為10萬元的轉賬支票，另外5萬元支付現(xiàn)金。甲公司以銀行卡得很死，

不方便提取太多的現(xiàn)金為由，不同意支付5萬元現(xiàn)金，表示以支票一次性支付，B公司無奈，只得同意。

但是甲公司稱，原來說只開一張10萬元的支票，所以我公司已經(jīng)在支票上填寫了10萬元金額，現(xiàn)在看

來不能支付現(xiàn)金，只能將10萬元金額改為15萬元，B公司的經(jīng)辦人員不同意，要求甲公司重新開一

張支票，甲公司重新開了一張支票交付給B公司，但是在支票的背面竹寫了不得背轉讓的字樣。B公

司因為拖欠數(shù)月的電話費，為了應付即將停機的警告，將此支票背書給C（電訊）公司，C公司接受該

支票后，因工作耽誤，至3月16日才去提示付款，被銀行拒絕。

問題：1、B公司能否要求甲公司將付款方式分成兩種？能否要求一部分貨款以現(xiàn)金的方式支付？

2、甲公司能否將涂改過金額的支票交付給B公司？

3、甲公司在支票的背面書寫了不得背書轉讓的字樣意味著什么？B公司是否在一定的條件下可以

背書轉讓？

4、C公司提示付款受到抗辯，能否行使追索權？

5、如果C公司不能行使追索權，其票據(jù)權利是否還存在？

答：1、B公司可以要求甲公司將付款方式分成兩種，但是只能限定是通過銀行轉賬的方式，而不能耍

求一部分貨款通過銀行轉賬，部分使用現(xiàn)金的方式。根據(jù)有關金融法的規(guī)定，B公司不能要求一部分貨

款以現(xiàn)金的方式支付。

2、甲公司不能將涂改過金額的支票交付給B公司，因為票據(jù)法規(guī)定，票據(jù)的金額在任何情況下都不得

更改，否則票據(jù)無效。

3、甲公司在支票的背面書寫了“不得背書轉讓”的字樣意味著收款人B公司在任何條件下都不得背書

轉士，否則其后手因不能得到提示付款，同時也將喪失追索權。

4、C公司提示付款受到抗辯，不能向甲公司行使追索權，只能向B公司行使追索權。

5、如果C公司不能行使追索權，其票據(jù)權利在票據(jù)法規(guī)定的自出票之日期6個月內還存在。

案例十三：票據(jù)更改行為的效力認定

甲乙兩公司簽訂一份購銷硫酸合同，乙公司向甲公司提供硫酸1000噸，價值78萬元，甲公司向乙

公司開出一張見后票3個月付款的銀行承兌匯票，甲公司稱自己與銀行進行承兌業(yè)務的經(jīng)辦人員出差了，

請乙公司自己去銀行辦理承兌事宜，乙公司表示如果要去辦理銀行承兌事項的，必須提供提前1個月付

款的優(yōu)惠，甲公司答應了，并授權乙公司在承兌時更改見票后付款日期即可。乙公司將匯票的付款日期

更改為見票后2個月付款，在承兌前將該票據(jù)背書轉讓給丙公司，丙公司去銀行承兌時被告知該匯票被

非法更改，不予承兌。丙公司找甲公司要求其在乙公司更改之處加蓋甲公司的公章，但是甲公司以乙公

司泥供的硫酸質量不合格為由，拒絕在票據(jù)更改之處加蓋公章。丙公司只得行使追索權，但是此時乙公

司正在被法院對另外一起民事判決強制執(zhí)行，卻沒有足夠的財產(chǎn)可供執(zhí)行，丙公司遂轉而要求甲公司承

擔芍款的義務，但是甲公司仍然以乙公司提供的硫酸質量不合格為由表示抗辯。

問：1、根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定，見票后3個月付款是指的何時付款？

2、銀行承兌匯票是誰與誰的票據(jù)法律關系？

3、甲公司能否請乙公司辦理銀行承兌事宜，其基本程序如何進行？

4、票據(jù)更改有何條件？乙公司更改票據(jù)的行為有沒有法律效力？

5、公司在被銀行拒絕承兌后能否向甲公司行使追索權？甲公司能否對丙公司的追索權主張抗辯？

答；1、根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定，見票后3個月付款是指的是商業(yè)匯票在承兌后3個月期滿之日起1（）天內付

款

2、銀行承兌匯票是出票人與銀行簽訂承兌協(xié)議的票據(jù)法律關系，而不是被背書人與銀行進行的承兌票

據(jù)關系。

3、甲公司可以請乙公司辦理銀行承兌事宜，其基本程序是乙公司向甲公司的開戶行提出承兌票據(jù)申請,

由玄行審查出票人（甲公司）的資信情況，對符合承兌條件的，與甲公司簽訂承兌協(xié)議，然后將票據(jù)交

付給乙公司。

4、票據(jù)更改是除了票據(jù)金額、出票日期和收款人名稱之外其他記載事項的改變，但是必須要由原記載

人進行更改，其他人的更改行為屬于票據(jù)的變造。乙公司更改票據(jù)的行為沒有法律效力。

5、丙公司在被銀行拒絕承兌后可以向甲公司行使追索權。甲公司不能對丙公司的追索權主張抗辯，因

為票據(jù)一旦背書轉讓后，原來可以主張抗辯權者，就不能對新的持票人主張抗辯。

某年1月20日，甲公司根據(jù)與乙公司簽訂的貨物買賣合同，按照約定簽發(fā)了金額為10萬元的銀行

承兌匯票，承兌人為甲銀行，到期日為當年11月1日。匯票在甲公司交給乙公司前被甲公司遺失。甲

公司于2004年8月1日登報聲明作廢，又于同年9月1日向法院申請公示催告。法院于當天通知甲根

行停止支付。公示催告期限屆滿時，甲公司未向法院申請除權判決。甲公司后來交付給乙公司的是遺失

的匯票復印件和甲銀行于當年8月20日出具的說明函。在匯票復印件上的持票人簽章欄內，加蓋了甲

銀行的匯票專用章，但是沒有甲公司的簽章。甲銀行說明函的內容是：由于匯票被出票人遺失，出票人

已登報聲明作廢，因此同意在復印件上加蓋本行匯票專用章，作為收款人向本行收款的有效依據(jù)：匯票

到期后，收款人必須派員憑此復印件結算票款項。乙公司按照復印件記載的U期，在到期后持上述復印

件向甲銀行提示付款時，遭到甲銀行拒付。

問題：（1）乙公司是否有權要求甲銀行承擔票據(jù)責任？為什么？

（2）乙公司的權力如何得到保護？

答：（1）乙公司不享有票據(jù)權利，無權要求甲銀行承擔票據(jù)責任。首先，根據(jù)《票據(jù)法》第20條的規(guī)

定，出票是指出票人簽發(fā)票據(jù)并將其交給收款人的票據(jù)行為。甲公司雖然簽發(fā)了匯票，但是匯票在向乙

公司交付前被遺失，故甲公司并未完成出票的票據(jù)行為，乙公司也未實際持有該匯票。乙公司據(jù)以主張

權利的是匯票的復印件，但是該復印件上沒有出票人的簽章，匯票無效，并且甲銀行雖然在復印件上的

持票人欄蓋章，但是未承兌，另附的甲銀行說明函不具有票據(jù)上的效力，所以乙公司不能享有票據(jù)權利,

無權要求甲銀行承擔票據(jù)責任。

（2）乙公司可以向甲公司行使利益返還請求權。《票據(jù)法》第18條規(guī)定，持票人因超過票據(jù)權利時效

或者因票據(jù)記我事項欠缺而喪失票據(jù)權利的，仍享有民事權利，可以請求出票人或者承兌人返還其與未

支時的票據(jù)金額相當?shù)睦?。本案中，乙公司因票?jù)無效喪失了票據(jù)權利，但是對甲公司的債權并未喪

失，乙公司與甲公司之間的債權債務關系是票據(jù)原因關系，屬民法謊整，乙公司可以根據(jù)民法的有關規(guī)

定，向甲公司主張債權。End票據(jù)法

擔保法

案例一：保證方式與保證期間如何確定

19§6年2月，甲信用社與乙工廠、丙公司簽訂一份借款擔保合同。合同規(guī)定：由甲信用社向乙工

廠奏供15萬元的貸款，貸款期限自1996年2月15日至1996年8月15日止，由丙公司作為保證人，

擔，呆期限至主債務本息全部清償完畢之日止。該筆貸款到期后，甲信用社多次向乙工廠催要，但乙工

廠一直拖欠不還。1996年11月12日，甲信用社要求擔保人丙公司承擔保證責任，但丙公司也未履行

還款義務。甲信用社遂向法院提起訴訟，要求判令乙工廠立即歸還拖欠的貸款本金和利息，并支付逾

期還款的罰息，擔保人丙公司承擔連帶賠償責任。

被告丙公司對擔保這一事實并無異議，只是辨稱保證行為己過保證期限，不應再承擔保證責任。

問題：1、本案的保證方式是一般保證還是連帶責任保證？

2、本案中是否已過保證期間？

答：1、對于保證的方式，當事人可以在合同中約定，如果沒有約定或者約定不明確的，按《擔保法》

第十九條的規(guī)定：”當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責

任”。本案中，當事人只在合同中約定：“由丙公司作為保證人”，并未具體約定承擔何種保證方式,

因此，應按照第十九條的規(guī)定，由丙公司承擔連帶保證責任。

2、根據(jù)《擔保法》第二十六條的規(guī)定：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權

人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。”“在合同約定的保證期間和

前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任?！笨梢姡绻?/p>

事人在合同中明確約定了保證期間，保證人在約定的保證期間內承擔保證責任，如果沒有約定保證期

間的，保證期間為自主債務履行期屆滿之日起六個月。本案中，丙公司之所以辯稱“已過保證期間”，

是因為當事人在合同中約定：“擔保期限至主債務本息全部清償完畢之日止”，那么是否為已經(jīng)明確

規(guī)定了保證期間呢？《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》對此作了

規(guī)定?！督忉尅返谌l第二款規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時

為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年?！备鶕?jù)此款規(guī)定，本

案中的保證人丙公司的保證期間應為主債務履行期屆滿之日即1996年8月15日起2年，那么，

甲帝用社在1996年11月12日向丙公司要求其承擔保證責任，并未超出保證期間，因此，丙公司

以“已過保證期間”為由作為抗辯理由是不成立的。丙公司應當承擔連帶保證責任。

案例二：法人的分支機構能否作為保證人

2001年3月20日，中國農業(yè)糧行甲分行簽發(fā)了兩張銀行承兌匯票，金額各為500萬元，共計1000

萬元，付款人為乙公司，承兌到期日為2001年6月1日。在承兌匯票即將到期時，乙公司又與甲分行

協(xié)商再貸款1600萬元，用以歸還承兌匯票。同年5月23日，甲分行與乙公司、丙證券營業(yè)部簽訂一

份，呆證借款合同，約定：甲分行貸給乙公司1600萬元，借款月利率為12%。，借款期限自2001年6月

1日至2002年5月31日止；丙營業(yè)部作為保證人，就全部借款本息及違約責任承擔連帶保證責任。合

同簽訂次日，甲分行將1600萬元劃入乙公司帳戶，隨后又以特轉方式劃付1000萬元至其承兌帳戶，

充抵了乙公司的兩張500萬元銀行承兌匯票。貸款到期后，甲營業(yè)部多次向乙公司和丙華證營業(yè)部發(fā)

出催款通知書，但均未獲償還，遂于2002年8月19日提出訴訟，請求乙公司、丙華證營業(yè)部、華夏

證券有限公司武漢分公司償還借款木息及由此造成的一切損失。另查：丙華證營業(yè)部于1997年5月13

日領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，系隸屬華夏證券有限公司武漢分公司的非法人企業(yè)分支機構。

問題：1、丙華證營業(yè)部作為非法人企業(yè)分支機構，是否具有保證人的主體資格？

2、若丙華證營業(yè)部不具保證人主體資格，則應承擔何種賠償責任？

答；1、《擔保法》第10條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分

支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證?！庇纱丝芍稉７ā方^對禁止職能部門

作為保證人，而對分支機構做保證人只是限制。這是由二者的不同性質決定的。企業(yè)法人分支機構是

由企業(yè)法人按照登記程序設立的，能夠以自己的名義對外從事經(jīng)營活動，不具有法人資格的經(jīng)營機構；

而職能部門是企業(yè)法人內部設立的履行一定內部職責的具體機構，它只能以企業(yè)法人的名義從事活動，

沒有任何法律意義上的獨立地位。本案中，丙營業(yè)部是華證武漢分公司的非法人企業(yè)分支機構，不具

有獨立法人資格，而且其在對外簽訂保證合同時，未經(jīng)華證武漢分公司書面授權，因此可以認定，丙

營業(yè)部作為保證人的主體資格不適格，根據(jù)《擔保法》第29條：“企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書

面愛權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效。”及

《解釋》第17條第1款：“企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權提供保證的，保證合同無效?！?/p>

其與甲分行、乙公司簽訂的保證合同無效。

2、根據(jù)《擔保法》第5條第2款的規(guī)定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有

過縉的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任?！北景钢?，保證人、債務人、債權人對丙華證營

業(yè)部不具擔保主體資格均存在過錯，故均應各自承擔相應的民事責任。而且本案屬主合同有效而擔保

合同無效，根據(jù)《解釋》第7條：“主合同有效而擔保合同無效，”“債權人、擔保人有過錯的，

擔架人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”所以，丙營業(yè)部承擔責任

的部分，不應超過乙公司不能清償部分的50%。此外，本案還存在“以貸還貸”的情形，對于其中

1000萬元以貸還貸的無效保證責任，由于丙營業(yè)部不知情，根據(jù)《擔保法》第30條關于“主合同雙

方當事人串通，騙取保證人提供擔保的，”“保證人不承擔民事責任”的規(guī)定，及《解釋》第39條

規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民

事責任。”丙營業(yè)部對該1000萬元無效保證合同不再承擔無效保證責任，而只對乙公司不能清償剩

余600萬元的部分承擔不超過50%的責任，同時，丙營業(yè)部是華證武漢分公司的分支機構，根據(jù)

《解釋》第17條規(guī)定，首先應以丙營業(yè)部經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔清償責任，對于不足部分，由華證武

漢分公司負責清償。

1998年6月，甲公司向乙公司出具一份《反擔保書》，內容為：為加快A工程進程，急需3000萬

元人民幣投入該項目。丙公司已取得光大銀行貸款350萬美元（約合3000萬元人民幣）的承諾，期限

一年。望乙公司能予以擔保。同時，甲公司承諾為此向乙公司作出與擔保金額等值的反擔保，反擔保

期限與貸款和保證期限一致。1998年7月，光大銀行與丙公司簽訂借款合同，約定由光大銀行向丙公

司貸款3000萬元人民幣，用于A項目；期限10個月。同日，乙公司依據(jù)甲公司的《反擔保書》與光

大強行簽訂了保證合同，承諾為上述借款提供連帶責任的保證。借款合同到期后，丙公司償還本金

2000萬元，其余本息未予償付。光大銀行遂起訴。2000年1月20日，乙公司依生效的民事判決，為

丙公司償付了800萬元人民幣債務，但丙公司為向乙公司還款，甲公司亦為履行其反擔保義務。2000

年2月18日，乙公司起訴，要求丙公司與甲公司承擔還款責任。被告甲公司辯稱，光大銀行與丙公司

簽訂的借款合同內容并非甲公司反擔保的內容，其對借款的期限和幣種均已作了變更，但未通知甲公

司；乙公司在保證期限內未向甲公司主張權利，所以甲公司不應承擔保證責任。另外，三方當事人均

認可光大銀行對丙公司用于A項目的貸款僅此3000萬元人民幣,

問題：1、反擔保合同是否有效？2、乙公司向甲公司主張權利時是否已超出了保證期間？

答：1、《擔保法》第4條：“第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保?！?/p>

《解釋》第2條：“反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務

人奏供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。”本案中，光大銀行與丙公司

簽訂了借款合同，而乙公司又依據(jù)日公司的《反擔保書》與光大銀行簽訂了保證合同。據(jù)此可認定，

乙公司與甲公司之間形成了反擔保關系。反擔保具有從屬性，它從屬于擔保合同，擔保合同的有效存

在是反擔保合同存在的前提。從本案《反擔保書》、借款合同和保證合同的訂立順序和內容看，《反

擔，呆書》和保證合同之間存在因果關系。雖然借款合同將幣種變?yōu)槿嗣駧?，借款合同變?yōu)?0個月，但

這些變更并未加大甲公司的擔保責任，且三方均認可光大銀行對丙公司用于A項目的貸款僅此3000萬

元人民幣。因此應認定反擔保合同有效。

2、反擔保保證期間的確定，如果當事人有約定的，按其約定。本案中《反擔保書》中約定擔保期間

“與貸款和保證期間一致”，而保證合同并未約定保證期間。按《擔保法》規(guī)定，保證期間約定不明

的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。那么是否反擔保的保證期間于此一致呢?答案是否定

的。因為反擔保針對的是擔保人的擔保義務，以保證合同為主合同，其適用范圍是有限定的，只有擔

保人實際履行了擔保義務之后始得發(fā)生，反擔保的保證期間亦應自擔保人實際履行擔保義務后起算。

故《反擔保書》的約定與法理及反擔保設立的目的相違背，應為約定不明，按《擔保法》有關規(guī)定，

保證期間約定不明的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。所以本案反擔保期間應為乙公司

履行擔保義務之日（即2000年1月20日）起6個月，乙公司于2000年2月18日提起訴訟，并未超

出配證期間。

案例四：1E合同的認定

2001年5月29日，工商銀行甲分行與乙公司、丙公司訂立承兌擔保協(xié)議，約定承兌申請人乙公司

向甲分行申請辦理總金額為350萬元的銀行承兌匯票，乙公司分次申請簽發(fā)，時間自2001年6月1日

至2002年6月1日；每張承兌匯票到期日，甲分行憑票無條件支付；到期日之前，如乙公司不能足額

支付票款，甲分行對不足支付部分的票款，轉作乙公司欠甲分行的逾期貸款，并按規(guī)定計收罰息；乙

公司不能支付到期票款，有擔保人丙公司承擔匯票本金及罰息的連帶責任。

合同訂立后，根據(jù)乙公司的申請，甲分行分七次簽發(fā)了總額為203萬元的銀行承兌匯票，分別是：

2001年6月1日，103萬元，約定于當年10月25日償還；同年8月13日，40萬元，約定當年10月

13日償還；8月13日還簽發(fā)了三筆各10萬元，一筆20萬元，約定四筆款與當年11月13日償還；同

年，8月25日，10萬元，約定當年10月25日償還。該七筆匯票屆期時，乙公司均沒有付款，全部由

甲分行支付，同時按約定將之轉為乙公司的逾期貸款。2002年1月15日甲分行向丙公司發(fā)出催款通知

書，丙公司簽收。由于乙公司不能償還欠款，并公司也未履行擔保責任，甲分行提起訴訟。

問題：1、本案中，丙公司簽訂的擔保合同是否屬于最高額保證合同？

2、如何確定最高額保證的保證期間？

答：1、《擔保法》第14條規(guī)定：“保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)

議在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同?！?/p>

根據(jù)此規(guī)定可知，最高額保證系指債權人和保證人之間約定，由保證人在最高額限度內對未來連續(xù)發(fā)

生的債權進行擔保。它具有以下幾項不同于一般保證的特征：（1）最高額保證是針對未來發(fā)生的債權

所蚱的擔保；（2）它是對一定期限內連續(xù)發(fā)生的債權所作的擔保；（3）其保證人承擔責任系以最高

額為限。本案中，乙公司與甲分行之間存在的是由委托承兌匯票款而轉化來的貸款關系，而該貸款是

一定期間內連續(xù)發(fā)生的多筆貸款，但其總額不超過350萬元，丙公司對此予以保證，因此符合最高額

保證的屬性。

2、《擔保法》第27條規(guī)定最高額保證“未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保

證合同，”本案中，丙公司簽訂的保證合同中并未約定保證期間，但丙公司并未行使過隨時終止保證

合同之權利，故此規(guī)定不能適用。根據(jù)《解釋》第37條規(guī)定："最高額保證合同對保證期間沒有約定

或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起

六個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證

合同的書面通知到達之日起六個月?！庇捎谧罡哳~保證所擔保的主合同是一定期間內連續(xù)發(fā)生的多個

獨立的合同，如果各個主合同的履行期限或所有主合同的整體履行期限明確，保證期間為履行期屆滿

之后的6個月。本案中，各筆款項均有明確的償還期，其各自的保證期間均應為從各自的償還期屆滿

時算起的6個月。本案中最早到期的款項應予2001年10月25日償還，至2002年1月15日甲分行起

訴時，尚未超過6個月，故丙公司應對該七筆款項為償還部分承擔連帶責任。

案例五：主合同的變更對保證責任有何影響

2001年8月15日，甲公司在乙商業(yè)銀行借款200萬元，期限3個月；2002年4月14日，甲公司

又在乙商業(yè)銀行借款100萬元，期限5個月，兩筆借款保證人均為丙公司。兩筆借款到期后，甲公司

均未還本付息。2003年4月初，乙商行與甲公司協(xié)商，將兩筆貸款本息合計350萬元，辦理“貸新還

舊”的轉貸手續(xù)。4月9日，甲公司請丙公司為350萬元借款提供擔保，并書面承諾：借款用途商品周

轉，借款時間1年。4月10日，丙公司在甲公司350萬元的借款申請書、保證借款合同和空白借據(jù)的

保證欄均加蓋了行政印章。4月16三，乙商行與甲公司協(xié)商將借款到期日由2004年3月28日更改為

2003年8月28日。雙方即簽訂了保證借款合同，甲公司還在更改處加蓋了財務專用章，但未將此事告

知丙公司。保證借款合同約定：借款金額350萬元，用途周轉；借款期限為2003年3月28日至2003

年8月28日；丙公司為甲公司借款承擔連帶保證責任。4月17日，乙商行未將350萬元劃撥到甲公司

帳戶上，只是劃撥到銀行的應解匯款及臨時匯款的帳戶上，然后做傳票收了甲公司300萬元舊貸款及

50萬元利息。借款到期后，甲公司未按約定還本付息。2003年11月13日，乙商行提起訴訟，要求甲

公司還本付息，丙公司承擔連帶責任。另：《保證借款合同》第9條明確規(guī)定：“本合同生效后，任

何一方當事人不得擅自變更或解除合同。當事人一方要求變更或解除合同時，應及時采用書面形式通

知其他當事人（包括保證人），并達成書面協(xié)議?！?/p>

問題：1、本案“以貸還貸”情形是否影響保證合同的效力？

2、主合同借款期限的變更對保證責任有何影響？］

答：1、本案中，乙商行與甲公司之間協(xié)商決定將兩筆就貸款本息合計350萬元進行“貸新?lián)Q舊”的轉

貸手續(xù)，且乙商行業(yè)進行了“以貸還貸”的實際操作

但在甲公司請求丙公司作擔保的書面承諾及保證借款合同中均寫明“借款用途周轉?！边@些情況

表明，丙公司對甲公司與乙商行之間進行的“以貸還貸”行為并不知道。但是，甲公司與乙商行之間

的兩筆舊貸款也是由丙公司提供的擔保。根據(jù)《解釋》第39條規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸

償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，

不適用前款的規(guī)定?！笨芍沦J與舊貸為同一保證人的，保證人不能因不知“以貸還貸”的情形而

免除保證責任。故本案中的“以貸還貸”并不影響保證合同的效力。

2、《擔保法》第24條：“債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證

人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。”按此規(guī)定，主合同變更，只要沒經(jīng)過保證人書面同意的,

保證責任即被免除，這條規(guī)定沒有考慮主合同變更對保證責任的影響，缺乏合理性?！督忉尅穼Υ俗?/p>

出了修改，體現(xiàn)的基本精神是：保證責任不因主合同的變更而免除，也不因主債務的增加而增大，但

因主債務的減少而減少。其中第30條第2款：“債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保

證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間?！币蚱谙薜淖兏婕暗铰男欣?，

影響到保證責任的承擔，故無論縮短還是延長主債務履行期限，保證人的保證期限并不隨之改變。本

案中，甲公司與乙商行協(xié)議縮短了借款期間，這并不影響丙公司承擔保證責任的期間，但因《保證借

款合同》第9條明確規(guī)定了：合同的任何變更均須通知其他當事人（包括保證人）并達成書面協(xié)議，

按照《擔保法》第24條：“保證合同另有約定的，按照約定?！敝骱贤斒氯俗兏贤男衅?，并未

書面通知保證人，并與之達成書面林議，因此，保證人的保證責任得以免除。

案例六：事業(yè)單位是否具有保證人資格

2001年7月19日，甲公司與乙技術開發(fā)中心及丙農展館、丁公司、戊公司5家單位共同為A公司

向B銀行貸款人民幣300萬元提供擔保，并簽署了《借款擔保合同》。由于A公司未按借款合同規(guī)定

期限歸還借款本息，B銀行于2002年以借款人A公司拖欠借款不還為由提供訴訟，要求判令A公司償

還B銀行借款人民幣300萬元及相應利息，判令甲公司承擔連帶責任。甲公司依此生效判決，分兩次

（分別為2003年1月21日和2月20日）代A公司向B銀行還清了借款人民幣300萬元及相應利息。

嗣后，甲公司分別向其他4家擔保更位發(fā)函，要求按每家20%的比例共同承擔保證責任，未果，遂向其

他共同擔保人提起追索擔保份額之訴。被告乙技術開發(fā)中心辯稱：其系化工部下屬各研究、設計院所

組建的一家全民所有制的非盈利性的相當于司局級的事業(yè)單位，不具有擔保主體資格，不能作保證人,

故不承擔保證責任。另查，乙技術開發(fā)中心是全民所有制非盈利性的相當于司局級的單位，實行獨立

核算，其經(jīng)費來源，一是承擔國家重點技術開發(fā)任務后按計劃撥給的經(jīng)費：二是通過科研合同、技術

轉止、技術服務、科研興小生產(chǎn)等籌集的資金。

問題：1、被告乙技術開發(fā)中心是否具有擔保主體資格？

2、原告甲公司的追償權是否受保證期間和訴訟時效的約束？

答；1、關于保證人的主體資格，《擔保法》作了明確規(guī)定，第7條：“具有代為清償債務能力的法人、

其他組織或者公民，可以作保證人?！钡?條：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、

社會團體不得為保證人?！钡@兩條規(guī)定均未涉及非以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體是否具有保

證人主體資格的問題，對此，《解釋》作了補充，第16條：“從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為

保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效?！边@條規(guī)定實

際上是肯定了從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體的擔保主體資格。本案被告乙技術開發(fā)中心雖屬非

盈利性的事業(yè)單位，但其資金來源除國家撥款外，還可以通過科研合同、技術轉讓、技術服務、科研

性小生產(chǎn)等帶有經(jīng)營性的方式獲得。而且乙技術開發(fā)中心是以從事科研為目的，這與《擔保法》第9

條規(guī)定的以公益為目的的事業(yè)單位并不相同，其承擔保證責任并不會影響社會公眾利益。綜上，被告

乙技術開發(fā)中心具有擔保主體資格。

2、承擔了保證責任的保證人向其他共同保證人追償，由于債權人的債權已經(jīng)通過某個或某幾個連帶責

任，呆證人承擔保證責任而得以實現(xiàn)，故保證人與債權人之間的保證關系己經(jīng)消滅，此時己履行債務的

保證人與其他共同保證人之間的關系不再是連帶保證關系，而是普通的債務追償關系。因為已履行債

務的保證人向其他共同保證人行使追償權時不再受保證期間的制約，而應受訴訟時效的制約，即《民

法通則》規(guī)定的兩年訴訟時效。《解釋》第42條第2款規(guī)定：“保證人對債務人行使追償權的訴訟時

效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算?！币驗橐崖男袀鶆盏墓餐ＷC人向債務任何其他保

證人追償可以同步進行，所以已履行債務的共同保證人向其他共同保證人行使追償權可以參照此規(guī)定,

即亥訴訟時效也應當自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。

案例七：連帶共同保證及其保證人的追償權

2001月12日，甲公司將1000萬元人民幣存入A建行支行，由該行出具整存整取定期儲蓄存

單一張，定期半年。同日，甲公司向A建行支行出具一份保證書。約定甲公司以上述存款作為乙企業(yè)

2001年底前向A建行支行借款或申請承兌的還款之擔保，A建行支行有權直接扣款。A建行支行按該保

證書約定分別于2001年9月13日、21日、25日、27日、28日分五次為乙企業(yè)共承兌798萬元。

2001年9月至12月間，丙公司曾分5次向A建行支行出具不可撤銷擔保函，約定為乙企業(yè)匯票金額總

計798萬元提供擔保，若乙企業(yè)不能按銀行承兌協(xié)議的規(guī)定將票款足額交存承兌銀行即A建行支行，

由丙公司無條件承擔連帶責任。承兌到期，乙企業(yè)未能履行還款義務，A建行支行直接從甲公司的存款

內扣劃了798萬元。因乙企業(yè)一直大償還該筆欠款及利息，甲公司與2002年10月17日起訴，要求判

令乙企業(yè)償還798萬元的借款及相應利息，丙公司對上述欠款的5州承擔連帶清償責任。一審法院判決:

被告乙企業(yè)償還甲公司798萬元欠款及相應利息損失，但由于A建行支行作為債權人未在法定期間內

向，呆證人丙公司主張權利，故丙公司免除保證責任。甲公司不服，提起上訴，認為A建行支行在法定

期間內向保證人甲公司主張權利并實現(xiàn)了擔保債權，應視為向全體保證人主張了權利，故丙公司不能

免除保證責任。丙公司辯稱，甲公司的保證與丙公司的保證并非共同保證。

問題：1、甲公司的保證與丙公司的保證是否為共同保證？

2、債權人向共同保證人之一主張權利是否視為同時向其他連帶共同保證人主張了權利？

3、甲公司能否要求丙公司承擔清償50%欠款的連帶責任？

答：1、所謂共同保證，是指數(shù)個保證人就同一債務人的同一債務所為的保證。數(shù)個保證人可一同于債

權人訂立一個保證合同，也可分別訂立保證合同，而且時間先后不同、保證人之間相互是否有聯(lián)絡并

不影響共同保證的客觀構成。因為，是否構成共同保證是根據(jù)是否有兩個以上的保證人對同一債務存

在著保證關系的客觀事實進行判斷的，只要客觀上有數(shù)個保證人各自對同一債務承擔保證責任，就構

成共同保證關系。本案中兩個保證人甲公司和丙公司各自對同一貸款進行擔保，根據(jù)這一客觀事實，

應當認定甲公司與丙公司為共同保證人。由于雙方?jīng)]有約定是按份共同保證還是連帶共同保證，根據(jù)

《擔保法》第12條：“沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任”及《解釋》第19條第1款“兩

個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認

定為連帶共同保證”的規(guī)定，應視為連帶共同保證。

2、本案中兩個保證人之間構成連帶共同保證責任關系。連帶責任保證按《擔保法》的規(guī)定，只要債權

人向其主張權利即可?！稉７ā返?2條規(guī)定：“沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權

人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。”此條規(guī)定

說明債權人請求連帶共同保證人承擔保證責任有選擇權。債權人對共同保證人的選擇權的行使，并不

等同于對其他連帶共同保證人追償?shù)姆艞?，因為如果向一個或幾個連帶責任保證人主張權利不能滿足

債權時，債權人可以向其他連帶責任保證人繼續(xù)追償。但是，如果債權人在保證期間內沒有向某一保

證人主張權利，根據(jù)《擔保法》第26條第2款：”在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債

權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任”之規(guī)定，該保證人免除保證責任，所以債

權人向共同保證人之一主張權利不能視為同時向其他連帶共同保證人主張了權利。

3、本案中，債權人A建行支行未在保證期間內向丙公司主張權利，按《擔保法》規(guī)定，丙公司不再承

擔保證責任。由此似乎可直接推導出甲公司不能再向丙公司追償之結論。司法實踐中也大多采此作法,

但是不難發(fā)現(xiàn)，這樣做會導致對己履行債務的共同保證人的不公平：債權人可能由于向某一個或某幾

個共同保證人主張權利就能滿足債權，而怠于行使其在保證期間內向其他共同保證人的追償權，而其

后果就是免除了未被主張權利的共同保證人的保證責任，從而使得以履行債務的共同保證人也喪失了

對其他共同保證人追償?shù)臋嗬＿@對其實不公平的。正是考慮到此問題，最高人民法院于2002年11

月23日專門作了規(guī)定《最高人民法院關于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權利問題的

批復》：“根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第十二條的規(guī)定，承擔連帶責任保證的保證人一人或者數(shù)

人承擔保證責任后，有權要求其他保證人清償應當承擔的份額，不受債權人是否在保證期間內向未承

擔，呆證責任的保證人主張過保證責任的影響。”以后類似案件即可參照此規(guī)定處理。

案例八：何為保證人的先訴抗辯權

2000年8月12日，甲實業(yè)公司向以農業(yè)銀行借款7萬元，借款期限從2000年8月13日至2001

年9月13日。丙農機公司作為擔保單位，在擔保協(xié)議上簽字。該擔保協(xié)議書第8條約定：“借款到期

日后一個月，如借款方不按期歸還本息，由擔保單位負責為借款方償還本息和逾期還貸罰息?！奔坠?/p>

司于同年10月和12月兩次向以農行償還貸款2萬元。2001年12月底，甲公司負責人打電話告知乙農

行，該公司準備用貨物抵償尚欠的貸款，乙農行答復表示同意。但至2002年1月上旬，乙農行口頭告

知甲公司，要將甲公司尚欠的貸款轉給擔保人丙公司。因丙公司法定代表人暫不在單位，乙農行向丙

公司表示待春節(jié)后再協(xié)商還貸問題。但到2002年2月上旬，乙農行未與甲公司和丙公司商量，即直接

從丙公司存款中扣劃54217.20元。爾后通知丙公司以此款清償甲公司所欠的貸款。丙公司認為在債

務人甲公司尚有償債能力，且表示以貨物頂債的情況下，乙農行擅自扣劃丙公司存款的行為是侵權，

遂吳起訴訟。

問題：1、本案保證方式是一般保證還是連帶責任保證？

2、保證人是否享有先訴抗辯權？乙農行扣劃存款的行為是否侵權？

答；1、根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，如果當事人在保證合同中明確約定了保證方式的，按照約定，如果沒

有約定或約定不明的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。本案中，原被告之間擔保協(xié)議約定：“借

款到期日后一個月，如借款方不按期歸還本息，由擔保單位負責為借款方償還本息和逾期還貸罰息。”

這種約定符合《擔保法》第17條第1款對一般保證的規(guī)定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能

履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。”因此應該認定本案原告丙農機公司對甲實業(yè)

公司欠本案被告乙農行的貸款債務承擔一般保證責任。

2、先訴抗辯權，又稱檢索抗辯權，是指在主債權人向保證人請求履行保證責任時，一般保證的保證人

有權要求主債權人先就主債務人財產(chǎn)訴請強制履行；在主合同債權債務糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就主

債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，保證人可以對主債權人拒絕承擔擔保責任。它是一般保

證的保證人用以對抗債權人以債務履行請求權的權利。連帶責任保證的保證人并不享有該權利，《擔

保法》第17條第2款對此作了規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務

人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”根據(jù)前面對第一個問題

的分析認定，本案中保證人丙公司承擔的是一般保證責任，因此其應該享有先訴抗辯權。本案中，債

權人乙農行在債務人甲公司未能按期償還貸款的情況下，應該首先要求甲公司清償債務。從案情介紹

可知，甲公司尚有償債能力，并主動向乙農行提出要以貨物抵償所欠貸款。因此本案并不具備《擔保

法》第17條第3款所規(guī)定的保證人不得行使先訴抗辯權的情形，在這種情況下，乙農行徑直扣劃丙公

司的存款，用以清償甲公司的貸款，顯然有悖于法律的規(guī)定，應該認定這種行為是侵犯丙公司存款所

有權的行為。

窠例九：保證擔保與物的擔保并存時，保證責任如何分擔

2000牟10月5。日，A商業(yè)銀行與甲設備公司、Z房地產(chǎn)公司簽訂了一份借款保證合同，約定由A

商業(yè)銀行向甲設備公司提供100萬元人民幣貸款，用于購買設備，借款期限為1年。由乙房地產(chǎn)公司

作，呆證，若甲設備公司到期不能償還借款，由乙公司負責償還全部本金及利息。同年11月20日，A銀

行為確保到期能夠收回借款的本息，又要求甲公司設定抵押。于是甲公司又找到丙物業(yè)有限公司，請

求丙公司為其作抵押擔保。隨后，丙公司與A銀行簽訂抵押合同，約定，丙公司將起一輛進口車（價

值60萬元）抵押給銀行，為甲公司擔保50萬元債務。該抵押合同己經(jīng)登記。2001年10月20日，借

款期限屆滿，A銀行多次催甲公司還款，但甲公司因效益差而無力償還，于是，A銀行要求乙公司償還

甲公司的借款本息，乙公司也不償還。A銀行遂起訴至法院，請求判決乙公司副保證責任，償還甲公司

100萬元借款的本金及利息。

問題：本案中，A銀行的債權既有乙公司的保證擔保，又有丙公司的抵押擔保，其債權不獲滿足時，如

何行使擔保權？

答：《擔保法》第28條第1款規(guī)定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的

債權承擔保證責任。”其含義是：“同一債權在由保證人作擔保之外，如果還有抵押權、質權、留置

權等物權擔保方式作擔保的，無論物權擔保是擔保主債券的全部還是部分，在主債權履行期間屆滿主

債權未受清償時，都要首先實現(xiàn)物權擔保來滿足債權。如果擔保物權實現(xiàn)的結果滿足了全部債權，那

么，呆證人也就不再承擔保證責任了。如果擔保物權實現(xiàn)的結果只滿足了部分債權，那么保證人就只對

擔架物權為滿足的那部分債權承擔保證責任。”

《解釋》第38條在“保證擔保與物的擔保并存”的規(guī)定上有了很大突破，表現(xiàn)為：1、賦予了債

權人以選擇權，即“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的

擔架人承擔擔保責任?！边@就意味著，對于債權人而言，保證與物的擔保己不存在位序先后關系。這

種規(guī)定已于《擔保法》第28條第1款規(guī)定性質不同。2、承認當事人約定的效力，依此規(guī)定，當事人

可以對保證擔保和物的擔保的范圍作出明確約定，在有明確約定時，按照其約定的范圍各自承擔相應

的擔保責任，而當事人對此沒有約定或者約定不明的，并不按照物的擔保優(yōu)先處理，而是認定為債權

人享有選擇權。3、擔保人之間相互享有追償權，這種規(guī)定是針對當事人對保證擔保和物的擔保的范圍

沒有約定或約定不明的情況的，雖然承擔擔保責任的方式和財產(chǎn)不同，但不同擔保人對同一債權負有

同一范圍的責任，其性質上屬于連替責任，在一個或數(shù)