1淺析我國破產法的抵銷權制度目錄 3(一)破產抵銷權的含義 3(二)破產抵銷權制度的特征 (三)破產抵銷權的行使程序 4 4(一)日本有關破產抵銷權制度的規(guī)定 4(二)德國有關破產抵銷權制度的規(guī)定 5(三)美國有關破產抵銷權制度的規(guī)定 6 8(二)抵銷權的行使期間沒有明確的規(guī)定 (三)未規(guī)定侵權行為產生的損害賠償債務能否抵銷 9(四)超過訴訟時效的債權能否抵銷無規(guī)定 (一)完善破產抵銷權禁止抵銷的規(guī)定 (二)明確規(guī)定破產抵銷權的行使期間 (三)對侵權行為產生的損害賠償債務能否抵銷作出規(guī)定 (四)完善已過訴訟時效的債權的抵銷規(guī)定 2引言在當今競爭激烈的社會現(xiàn)況下，每時每刻都有數(shù)個企業(yè)無法繼續(xù)生存下而不得不向法院申請破產，而在這類企業(yè)的破產過程中保障債權人的合法權益更為重要，“破產抵銷權制度”就應時而生。破產抵銷權制度與民法上的抵銷權有著緊密的聯(lián)系，是民法中有關抵銷的相關規(guī)定在破產法上的運用，該制度使債權人債權的實現(xiàn)可以不受企業(yè)破產清償率的限制，并且破產抵銷權的行使提高了破產效率，促進了社會的公平正義，體現(xiàn)了優(yōu)先受償、債權擔保等功能。雖然近些年來，我國《破產法》已經逐漸被規(guī)范的越來越細致，但是該法中有關破產抵銷權制度的規(guī)定并沒有完善，仍然面臨著一些不可忽為了能系統(tǒng)闡述我國的破產抵銷權制度，本篇文章一共分為四個部分。第一部分是破產抵銷權制度的簡述，主要是通過與民法上關于抵銷權的基本理論來進行對比分析，得出破產法上的抵銷權與民法典中的抵銷權有哪些異同，進而論述破產抵銷權制度的有關理論。第二部分是將目前我國與其他國家的破產抵銷權制度的相關規(guī)定進行對比分析，得出目前我國破產抵銷權制度與國外關于破產抵銷權制度的規(guī)定的異同之處，從而進一步推動論述目前我國的破產抵銷權制度。第三部分是詳細分析我國破產抵銷權的存在的問題，主要是根據(jù)破產抵銷權的相關3(一)破產抵銷權的含義(二)破產抵銷權制度的特征4產抵銷權行使過程中，對于債權債務成立時間上的約束性。破產抵銷權制度打破了企業(yè)的破產清償率的限制，使債權人的債權可以得到全部清償，若沒有債務成立時間的限制，則債權人、次債務人都會在破產程序的全過程中或者在已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆盏那樾螘r，從別處取得對破產債務人的債務或是債權，這樣會嚴重危害破產秩序，給其他債權人的利益造成了損害，有失公允。3.債權債務類別、履行期限等的無限制性性。我國民法中規(guī)定，只有當雙方當事人互負債務的標的物種類和品質相同，且債務必須是已經到期的，才可以相互抵銷，此為法定抵銷權的行使條件。雖然民法中也規(guī)定了意定抵銷的情形，但是這一規(guī)定在抵銷權行權時也增設了相應條件。而破產抵銷權則沒有以上的限制，不論標的種類是否相同，或是否附有期限或解除條件，都可以主張抵銷。結合前述破產抵銷權的特征，破產抵銷權雖然在民法中有關債務抵銷規(guī)定的基礎之上所形成，與民法中的抵銷權有著不可分割的聯(lián)系，但是《破產法》針對破產程序的特點從而在民法中抵銷權的基礎之上對破產抵銷權作了相應的擴張與限制。(三)破產抵銷權的行使程序理論上，關于破產抵銷權的行使程序有著不同的學說，債權是否需要申報是破產抵銷權行使的前提是其中爭議較大的觀點。我國《破產法》第五十六條第二款規(guī)定，債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，不得依照本法規(guī)定的程序行使權利。由此可知，在我國的破產法理論中，申報債權是破產抵銷權的行使的前提，債權人只有依法向管理人申報了債權，其債權人的法律地位才能獲得法律的保護。世界上有很多國家和地區(qū)對破產抵銷權都有相關規(guī)定，其中日本、德國、美國等對破產抵銷權的規(guī)定較為有代表性，值得我們去分析與探討。(一)日本有關破產抵銷權制度的規(guī)定5現(xiàn)行《日本破產法》頒布于2005年，并于同年3月1日起實施。根據(jù)《日本破產法》第六十七條的規(guī)定以及第一百零二條的規(guī)定②,破產抵銷權的行使主體并非只有破對于日本破產抵銷權的行使范圍，根據(jù)《日本破產法》第六十七條第二款的表達，破產債務人依法提出破產申請的，無論是主動債權還是被動債權，破產債權人行使破產抵銷權都不受條件或者期限等的限制。抵銷債務而采用不當?shù)氖侄蔚蛢r格買取別人的債權從而導致債務人的破產財產受到損(二)德國有關破產抵銷權制度的規(guī)定在德國法律體系中有關破產抵銷權的規(guī)定主要體現(xiàn)在《德意志聯(lián)邦支付不能法》(以張行使抵銷權，而不必依照破產程序得到清償。在破產過條件或者附期限，破產債權人都可以主張抵銷權；被動債一是得到法院許可，二是符合破產債權人的一般利益?！雹邸度毡酒飘a法》第七十一條：“破產債權人的以下情形，不可為抵銷：(1)對破產財產負擔債務發(fā)生在破產宣告之后。(2)目的是為了將破產債權與所負合同之債相抵銷，在無法支付后與破產人簽訂對破產人財產進行處分的合同。以及從他人處簽合合同簽訂時無法支付的事實其已經知曉。(3)在停止支付后才對破產人負有債務，而且當時對停止支付的事實知曉。但要排除停止支付的事實并不是沒有辦法支付的情形。(4)明知道存在破產申請卻仍然對破產人負擔債務?！雹堋度毡酒飘a法》第七十二條：“破產人的債務人在下列情形下，不可以進行抵銷：(1)從他人那里取得破產債權是發(fā)生在破產宣告之后。(2)從他人那兒取得破產債權是發(fā)生在無法支付之后，而且主觀上當時是明知無法支付的。(3)在停止支付后取得破產債權，而且當時就已經知道停止支6下簡稱《支付不能法》)中?！吨Ц恫荒芊ā返诰攀臈l規(guī)定，當支付不能的程序開始通過法律行為(主要是可撤銷的行為)取得一部分債權的，不能抵銷。(三)美國有關破產抵銷權制度的規(guī)定美國破產抵銷權的規(guī)定最初體現(xiàn)在判例法中，其最初名稱為“原始請求權”,又稱為“交叉請求權”,意思為債權人對債務人享有一定的債權，債務人又對債權人享有交7叉?zhèn)鶛嗾埱髾啵攤鶛嗳苏埱髠鶆杖藘斶€這一部分債務時，不用考慮標的物的性質、債權的履行期限是否屆滿、是否屬于同一債權債務關系等問題，就能夠交叉范圍內主張抵銷。但是之前美國的判例法中并沒有承認這項制度，在那個時期的美國法院在辦理個案的時候一般援引相關判例或者是采用衡平手段從而保障破產債權人的權益。后期隨著社會經濟的不斷發(fā)展，美國的法律制度也在不斷的完善，與其他國家相比，美國的破產抵銷權規(guī)定在邏輯上鮮明，且層次性很強，限制性規(guī)定的十分具體，使得美國的破產抵銷權制度走到了世界前沿。美國的1984年《聯(lián)邦破產法》第五百五十三條規(guī)定了不可抵銷的幾種情形：第一是破產開始之后，債權人在另外第三人處取得的對破產人的債權的，禁止抵銷；第二是在破產申請90天之后，債權人在第三人處取得的對破產人的債權的，禁止抵銷；第三是債權人在債務人已喪失清償能力，提起破產申請前90天內，以獲得對債務人的抵銷為目的而對債務人負擔債務的，禁止抵銷⑤?？v觀日本、德國、美國關于破產抵銷權這一權利的行使主體、行使范圍、禁止抵銷的相關規(guī)定，與我國的破產抵銷權制度進行對比，如日本明確了破產抵銷權的行使主體不僅可以是破產債權人，也可以是破產管理人；德國在《支付不能法》對主動債權和被動債權作了詳細的劃分；美國的破產抵銷權制度有著鮮明的邏輯性，較強的層次性，以及具體的限制性。通過對國外破產抵銷權的研究與分析，對我國的破產抵銷權制度無論是在理論知識上還是在實踐方面都有著重大的參考和借鑒價值。在成文法系國家，一部法律的制訂是以當時社會中所發(fā)生的現(xiàn)象、出現(xiàn)的問題為基礎的，因此隨著社會的不斷發(fā)展，盡管法律也在相應的進行自我完善，但其本身的獨立性和滯后性意味著它將無法應對新型的經濟模式下社會發(fā)展的需要。作為成文法系的我國在立法過程與司法實踐中也會遇到類似的問題。我國在《破產法》制訂出臺之后，陸8(一)有關禁止抵銷的規(guī)定不夠嚴密得的債權能否進行抵銷?債權人因侵權行為產生的債務能否進行抵銷?若上述情形可(二)抵銷權的行使期間沒有明確的規(guī)定根據(jù)《破產法》第五十六條第二款的規(guī)定，債權人若要主張破產抵銷權必須依法申9止時間，并沒有做出明確的規(guī)定。部分學者的觀點認為，債權人行使破產抵銷權的有效時間應當在法院受理破產申請后至破產程序終結前，此觀點大大延長了抵銷權的行使期間，一方面不會引起債權人的重視，使其怠于行使破產抵銷權，不利于破產程序的順利進行；另一方面，若在破產程序結束前，財產進行分配的過程中或者財產分配結束后，債權人才行使抵銷權，則分配方案需要重新制作，必定會耗時耗力，浪費司法資源，降低破產效率，介于此筆者認為，這種觀點所規(guī)定的行使期間不可取。法諺有云“法律不保護躺在權利上睡覺的人”,另有一部分學者所持的觀點認為，債權人應當在法院受理破產申請后至管理人向債權人會議提交制定的財產分配方案之前行使破產抵銷權。這種行使期間的觀點縮短了債權人行使抵銷權的期間，有利于鼓勵債權人積極申報債權、行使權利，節(jié)約了司法資源，提高了破產效率。因此明確破產抵銷權的行使期間，在督促債權人及時行使權利的同時，也保護了相關人的合法權益，對破產程序的順利進行有著重大影響，但我國《破產法》對此并沒有作出明確的規(guī)定。(三)未規(guī)定能否抵銷侵權行為產生的損害賠償債務對于能否抵銷債權人因侵權行為而對債務人產生的侵權損害賠償之債的問題，大部分國家持反對態(tài)度。以日本為代表，不法行為產生的所有債權都是禁止抵銷的31。目前，我國法學界學者對該損害賠償之債能否主張抵銷所持的意見并不一致，一部分學者持絕對的觀點，他們認為所有因侵權行為而產生的損害賠償債務都不得抵銷。此種觀點表示由于所有的侵權行為都是違法的，會對被侵權人的合法權益產生損害，如果允許抵銷，對被侵權人來說是不公平的，也不利于提醒侵權人應盡善良謹慎的義務。另一部分學者認為債權人的過失行為產生的侵權之債可以進行抵銷，但其故意實施的侵權行為產生的債務不得抵銷，此種觀點在侵權行為人的主觀心態(tài)上作了區(qū)分。若為故意侵權，則允許抵銷則會縱容侵權行為人為了自己的利益，憑借自己的債權任意侵犯他人的合法權益，不利于社會的和諧穩(wěn)定；若為過失侵權，則侵權行為人主觀上并無較大惡意，則允許抵銷不會產生不良影響。能否對因侵權行為而產生的侵權損害賠償之債進行抵銷?若可以抵銷，需要滿足什么條件?我國《破產法》并沒有對這一問題作出統(tǒng)一規(guī)定。(四)超過訴訟時效的債權能否抵銷無規(guī)定(一)完善破產抵銷權禁止抵銷的規(guī)定活性。目前世界上大部分國家都采取概括主義和列舉主義的模式來規(guī)定禁止抵銷的情形，大陸法系國家更偏向于采用概括主義的模式，而英美法系國家更偏向于采用列舉主義的模式。隨著經濟全球化的發(fā)展，受到影響的不僅僅是各個國家的經濟，各國的法律制度也在相互借鑒，大陸法系國家采用的概括主義模式和英美法系國家采用的列舉主義模式出現(xiàn)了互相結合的趨勢。這種結合了兩種立法模式優(yōu)點的新一模式，值得我國在原本的禁止抵銷規(guī)定基礎之上進行借鑒。為了盡量將所有禁止抵銷的情形包含其中，我們可以將禁止抵銷的情形作出以下具體的分類：1、依據(jù)合同性質禁止抵銷的情形在此種禁止抵銷情形下，如果允許抵銷則會導致雙方當事人簽訂合同時的目的無法實現(xiàn)。因此我們可以規(guī)定，以提供勞務為給付內容的債權禁止抵銷，或者規(guī)定以提供智力成果為給付內容的債權禁止抵銷等。2、依據(jù)法律規(guī)定禁止抵銷的情形我們可以在法律中明文規(guī)定代為償還債務人對他人的破產債權而獲得的債權禁止抵銷、侵犯人身權利產生的損害賠償禁止抵銷等。在這些禁止抵銷的情形下，如果允許抵銷則違反了法律的規(guī)定，屬于無效行為。最后，在這些分類規(guī)定之后可以列出一個兜底條款，比如規(guī)定違反公序良俗原則或者誠實信用原則的債權不得抵銷等，來應對實踐中出現(xiàn)的新情況。綜上所述，立法者可以采用概括主義和列舉主義相結合的方式在法律條文中規(guī)定：在破產程序中，債權人行使破產抵銷權會導致合同目的無法實現(xiàn)的，如以提供勞務為給付內容的，禁止抵銷；行使破產抵銷權為法律規(guī)定所禁止情形的，如代為償還債務人對他人的破產債權而獲得債權的，禁止抵銷；違背公序良俗原則、誠實信用原則的，禁止(二)明確規(guī)定破產抵銷權的行使期間《日本破產法》第七十三條規(guī)定債權人需要在破產管理人對破產財產審查終止后的一個月內行使破產抵銷權◎,我國《破產法》第五十六條第二款規(guī)定了破產債權人行使破產抵銷權的前提，但是并未明確規(guī)定破產抵銷權的行使期間。為了保障破產程序的順利進行，保證破產效率，應當規(guī)定一個具體的行使期間，促使債權人在此期間內積極申報債權，否則視為放棄該債權?！镀飘a法》第五十八條規(guī)定，管理人收到債權申報后所編制的債權表，應當提交第一次債權人會議核查，債務人、債權人無異議的經人民法院裁定確認，有異議的可以向受理破產申請的人民法院提起訴訟，因此行使破產抵銷權的起始時間應當為債權人申報的債權經債權人會議核查以及人民法院確認后。管理人在企業(yè)宣告破產后應當及時制定破產財產分配方案，提交債權人會議討論通過，故破產抵銷權行使的截止時間應當規(guī)定在管理人向債權人會議提交擬定的破產財產分配方案之前。若在分配方案討論過程中，有債權人主張破產抵銷權，可以根據(jù)《破產法》第五十六條的立法精神規(guī)定，為審查和確認破產抵銷權行使的費用，由該債權人承擔；若在分配方案確定之后，則不再允許債權人行使破產抵銷權，否則會導致之前確定的分配方案需要重新制定，耗費大量的人力物力，不符合實際。所以，破產抵銷權的行使期間應當限定在破產債權人所申報的債權被確認后至管理人擬定的破產財產分配方案向債權人會議提交之前。在破產財產分配方案討論中，債權人仍然可以主張破產抵銷權，不過此時需要承擔相應的費用；在破產財產分配確定之后，禁止行使破產抵銷權。(三)對侵權行為產生的損害賠償債務能否抵銷作出規(guī)定目前學界中有一部分學者依據(jù)侵權行為的違法性來認定侵權行為產生的損害賠償債務是否可以抵銷。但是這種觀點并不能完全采用，本文認為，應當以侵害的對象和侵權一個人的生命權是神圣不可侵犯的，若允許因侵犯人身權利而產生的損害賠償債務財產的價值是可以進行衡量的，從本質上說，破產抵銷是針對財產權利的抵銷，所(四)完善已過訴訟時效的債權的抵銷規(guī)定當債權已過訴訟時效后，債務人就取得了永久性的時效抗辯權，此時若要行使破產(1)主動債權不得抵銷