第一章緒論

第一節(jié)國際商法的概念和淵源

§1、國際商法的概念

國際商法:指調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種法律規(guī)范的總

稱。

國際商法及國際經(jīng)濟(jì)法區(qū)別：

國際商事法的主體僅限于各國的商人和各種商事組織，不包括國

家、國際組織；

國際經(jīng)濟(jì)法的主體廣泛，包括國家和經(jīng)濟(jì)組織。

§2、國際商法的淵源

L國際(商務(wù))條約

淵源j國際慣例：國際經(jīng)濟(jì)法主體重復(fù)類似的行為而上升為

對其看有拘束力的規(guī)范

國內(nèi)法(實體法、程序法、沖突法)

第二節(jié)大陸法系的概念和其主要特征

§1、大陸法系的概念和其分布范圍

大陸法系的概念:指以羅馬法為基礎(chǔ)而形成和發(fā)展起來的一個完

整的法律體系的總稱。

別稱：法典法系(codefamily)、民法法系(civillawfamily)

分布范圍：非常廣泛，其特點是以歐洲大陸為中心，遍布世界各

地。

§2、大陸法系的特點：1、強(qiáng)調(diào)成文法的作用、它在結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)

法律的系統(tǒng)化、歸類化、法典化和邏輯性

2把全部法律區(qū)分為公法和私法兩大部分（烏爾比安）3進(jìn)行大

規(guī)模的法典編纂工作，典型是1804年《法國民法典》（司法判例

不是淵源，是對法律的注釋）4全面地直接地受到羅馬法影響的

結(jié)果

§3、大陸法系各國的法院組織

共性：法院的層次基本相同；各國除普通法院以外，都有一些專

門法院及普通法院同時并存

第三節(jié)普通法系的概念和特征

§1、普通法系的概念

概念：指英國中世紀(jì)以來的法律，特別是它以普通法為基礎(chǔ)的,

及民法法系相比較而存在的一種法律制度。包括普通法、衡平

法和制定法美國法自19世紀(jì)后期起，就離開英國法律獨立發(fā)展

§2、普通法系的分布范圍：南非、菲律賓、斯里蘭卡原是大陸

法系，后受英美法影響。

§3、英國的法律制度

§3.1英國法的特點：①分為普通法及衡平法二元結(jié)構(gòu)②重視程

序法③成文法要通過判例才能起作用

」、救濟(jì)方法普：①金錢賠償②返還財產(chǎn)（前者為主）;

<衡：①實際履行②緊令

普通法32、訴訟程序普：陪審團(tuán)，口頭詢問答辯；衡：不設(shè)

陪審團(tuán)，書面審理

衡平法的3、法院組織系統(tǒng)：建立統(tǒng)一法院體系，衡平優(yōu)先；

Queen'sbench（普）Chancery

區(qū)別（衡）Now,確定那個法院管轄時,

以哪個適合用哪個為準(zhǔn)

4、法律術(shù)語Suit,Interests,Decree,

Compensation

§3.2英國的法院組織§3.3英國法的淵源：判例法、成文法、

習(xí)慣

先例約束力的原則：①上議院的判例約束各級（除其本身）②上

訴法院的判例約束下級和本身③高級

法院各庭判例約束下級，說服同級④

有些法院需遵循其以前判例

總結(jié)：只有上訴法院、高級法院和上議院的判決才能構(gòu)成先例

成文法需經(jīng)法院判例加以解釋才能適用

§4、美國的法律制度§4.1美國法的結(jié)構(gòu)：主要特點是分為聯(lián)

邦法及州法兩大部分，各州的立法權(quán)是原則，聯(lián)邦的立法權(quán)屬于

例外，但聯(lián)邦法律效力高于州法律，不存在所謂“總的聯(lián)邦普通

法”，除聯(lián)邦國會法律所管轄的事項外，應(yīng)適用州法。而州法應(yīng)

當(dāng)包括州的成文法和判例法。純粹屬于聯(lián)邦立法范圍可發(fā)展聯(lián)邦

普通法。

§4.2美國的法院組織

聯(lián)邦法院（可受理一審）：①地區(qū)法院②上訴法院③美國最高法

院

美國最高法院在設(shè)計國際法和一方當(dāng)事人為州的案件中作為第

一審法院，并作為對州最高法院判決后上訴案件的第二審法院

州法院：分為第一審法院和上訴審法院，包括州的上訴法院和最

高法院

聯(lián)邦法院及州法院的管轄權(quán)：

訴訟的性質(zhì)：凡設(shè)計聯(lián)邦憲法、條約的案件，聯(lián)邦法院有管轄權(quán)

當(dāng)事人的狀況:凡涉和屬于兩個州的當(dāng)事人之間的訴訟案件而且

其訴訟標(biāo)的金額在1萬美元以上者，聯(lián)邦法院有管轄權(quán)。

其他的，州法院都有管轄權(quán)

§4.3美國法的淵源：判例法、成文法

先例拘束原則：①在州法方面，上級對下級有拘束力②在聯(lián)邦

法方面，受聯(lián)邦法院判例約束

③聯(lián)邦法院審理涉和聯(lián)邦法案件時，受上級聯(lián)邦法約束；審理涉

和州法案件時,受州法院不違反聯(lián)邦法的判例約束④聯(lián)邦和州的

最高法院的先例不約束自身

美國立法機(jī)關(guān)可以通過成文法，改變判例法中某些已經(jīng)過時的法

律規(guī)則；成文法又必須經(jīng)過法院判例的解釋才能適用

19世紀(jì)后，聯(lián)邦和州的立法活動大大加強(qiáng)

第二章代理法

第一節(jié)代理法概述

§1.代理的概念：指代理人按照本人的授權(quán)，代表本人同第三人

訂立合同或者作其他的法律行為，由此而產(chǎn)生的權(quán)利及義務(wù)直接

對本人發(fā)生效力

如何處理內(nèi)部及外部關(guān)系是一個十分重要的問題

大陸法：委任及授權(quán)不同，委任為內(nèi)，授權(quán)為外，內(nèi)無效不等于

外無效

英美法：明示授權(quán)及默示授權(quán)默示授權(quán)：只要本人的行為使人

認(rèn)為某人是他的代理人，并及該代理人訂立了合同，這種合

同即對本人有約束力

§2.代理權(quán)的產(chǎn)生

大陸法1.法定代理：①法律規(guī)定②法院任選③私人選任（非

本人）④公司董事2.意定代理：本人授權(quán)

英美法1.明示的指定：由本人以明示的方式指定某人為他的代

理人2.默示的授權(quán)：一個人以他的言詞或行動使另一個人有

權(quán)以他的名義簽訂合同，他就要受該合同約束3.不容否認(rèn)的

代理：言詞或行動使第三人相信，第三人因此改變其經(jīng)濟(jì)地

位，則受合同拘束4客觀必需的代理權(quán)：受托照管他人財產(chǎn),

為保護(hù)財物而采取行動

客觀指①實際上和商業(yè)上必需②無法聯(lián)系本人③措施是善意的

5.追認(rèn)的代理：①代理人以有權(quán)代理身份訂合同②只能由“所

謂”的本人追認(rèn)③訂合同時本人已有法律人格④追認(rèn)時本人應(yīng)了

解內(nèi)容

§3.無權(quán)代理

無權(quán)代理①無默示授權(quán)②授權(quán)無效③越權(quán)④代理權(quán)已消滅

大陸法1.法、瑞士：代理人對善意第三人賠償2.賠償or履行

英美法：有默示擔(dān)保，保證其為有權(quán)代理

§4.代理關(guān)系的終止：當(dāng)事人的行為、根據(jù)法律規(guī)定1.當(dāng)事人

的行為：有約定從約定；無約定，本人

可單方撤銷，但須給合理時間和賠償

2.法律規(guī)定:本人或代理人死亡、破產(chǎn)、

喪失行為能力

代理關(guān)系終止的效果：

1.當(dāng)事人之間①繼續(xù)代理-------無權(quán)代理②代理期間商譽(yù)

----------本人應(yīng)補(bǔ)償

2.第三人：看其主觀狀態(tài)，即善意及否

第二節(jié)本人于代理人之間的關(guān)系

代理人的義務(wù)：

1.勤勉履行職責(zé)2.對本人誠信、忠誠①公開客戶資料，供本人

選擇②不得為自己代理③不得謀私利，損害本人3.不得泄露保

密情報和資料4.向本人申報賬目5.不得轉(zhuǎn)委托（特殊情況可以）

本人義務(wù)：

1.支付傭金①英美A.若交易由代理人努力達(dá)成,則有權(quán)獲得傭

金B(yǎng).若未經(jīng)代理，則無權(quán)C.若代理合同未規(guī)定期限，本人及買

方訂合同，仍需付傭金，但只是補(bǔ)償

②大陸：傾向于保護(hù)代理人，即使未成合同，仍可獲傭金；商業(yè)

信譽(yù)，本人應(yīng)補(bǔ)償

2.執(zhí)行本人指示的任務(wù)而支出費用，由本人償還3.讓代理人檢

查核對其賬冊

第三節(jié)本人和代理人同第三人的關(guān)系

大陸法

直接代理：如果代理人在代理權(quán)限內(nèi)以代表的身份，同第三人

訂立合同，其效力直接和于本人

間接代理：如果代理人以他自己的名義，但是為了本人的利益

及第三人訂立合同，日后再將權(quán)利義務(wù)通過另一個合同轉(zhuǎn)讓于

本人（合同相對性一本人無權(quán)主張第三人權(quán)利）

英美法采取義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，即誰對合同承擔(dān)義務(wù)

1.代理人在訂約時已指出本人的姓名例外①代理人以自己名義

簽字蠟封式合同②代理人在匯票上簽名

2.代理人表示代理關(guān)系存在，但未指出本人姓名

只寫broker或manager不足排除個人責(zé)任，應(yīng)寫明為買方代理

3.代理人未披露代理關(guān)系的存在本人有介入權(quán);第三人有選擇

權(quán)

介入權(quán)的限制①行使介入權(quán)會及合同明示或默示的條款相抵觸

②第三人基于信賴代理人的才能或清償能力而及其訂立合同，不

得介入

第四節(jié)承擔(dān)特別責(zé)任的代理人

第五節(jié)信用擔(dān)保代理人：責(zé)任是在他所介紹的買方（第三人）不

付款時，由他賠償委托人（本人）因此而遭受的損失

保付代理人：代表國外的買方（本人），向本國的賣方（第三人）

訂貨，并在國外買方的訂單上加上保付代理人的保證，

由他保證國外買方履行合同，如果不履行合同或拒付貨

款，保付代理人負(fù)責(zé)向本國的賣方付款

總結(jié)：保付代理人是對第三人承擔(dān)責(zé)任，信用擔(dān)保代理人則對本

人承擔(dān)責(zé)任

第五節(jié)我國代理法及外貿(mào)代理制

收購制：當(dāng)從事進(jìn)出口業(yè)務(wù)時，由外貿(mào)公司用自有資金向國內(nèi)供

貨部門購出口商品，然后由外貿(mào)公司以自己的名義自營

出口，自負(fù)盈虧（即行紀(jì)）

外貿(mào)代理制：由我國的外貿(mào)公司充當(dāng)國內(nèi)用戶和供貨部門的代理

人,代其簽訂進(jìn)出口合同，收取一定的傭金或手續(xù)費（即

代理）

第四章公司法

第一節(jié)公司和公司法的概念§1.公司的概念和其基本特征§

1.1公司的定義法定性、營利性、法人資格

§1.2公司的基本法律特征

1公司股東對公司承擔(dān)有限責(zé)任2公司具有獨立的財產(chǎn)所有權(quán)3

獨立地享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，起訴、應(yīng)訴4實行統(tǒng)一的

集中管理制5公司的永久存在性（perpetualexistence）

§2.揭開公司面紗原則

對于利用法人特征損害公共利益,法院有權(quán)要求公司的有權(quán)控

制股東和主要經(jīng)營者對公司債務(wù)承擔(dān)個人責(zé)任

1.涉和公司資金問題（“殼”公司）資本及公司的營業(yè)性質(zhì)和經(jīng)

營活動所有的風(fēng)險及公司規(guī)模比過低

原則上，第三人明知“殼”公司性質(zhì)，自己承擔(dān)；例外，“殼”

公司虛假陳述，則考慮“揭開面紗”

2.涉和公司未履行必要的正式手續(xù)--------------法人資格

有瑕疵3.涉和股東及公司的關(guān)系不清晰（母子公司）----------

第三人要證明關(guān)系不清晰

①股東對于公司不公平管理，利益歸股東，風(fēng)險歸公司②子公司

實辦事處③子公司無獨立法人資格,主要人員及母公司重合④子

母公司業(yè)務(wù)相同，子公司資金由母公司控制⑤子母公司在財務(wù)、

業(yè)務(wù)上不可分割

‘代理說：是形式還是實質(zhì)控制。但代理關(guān)系中應(yīng)為兩個實體，而

此處為一個實體，因此未廣泛接受

【工具說：①過度控制②不良動機(jī)③因果關(guān)系，三個都必須綜合考

慮

另一個自我：都喪失各自獨立性

同一體說：利益和所有權(quán)統(tǒng)一

法人人格否認(rèn)制度的特征

1以承認(rèn)公司具有獨立法人資格為前提2是公司法人人格獨立原

則的例外和補(bǔ)充3只為善意第三人的利益并針對股東的責(zé)任而

主張,不能為了股東的利益而主張4法院不僅要求主張請求的第

三人舉證，還要求其提供充分的、令人信服的事實以證明否認(rèn)公

司人格的必要性

§3.公司法的概念：指規(guī)定公司企業(yè)的設(shè)立、組織、經(jīng)營、解散、

清算以和調(diào)整公司對內(nèi)對外關(guān)系的法律規(guī)范：1規(guī)定的對象是具

有法人資格的公司企業(yè)2是公司企業(yè)的最基本的規(guī)范準(zhǔn)則3規(guī)定

了公司內(nèi)部的以和對外的法律關(guān)系

§4.公司法的法律形式

1.單行法規(guī)(趨勢)：美國、英國、法國、德國

2.民商法的組成部分：日本、意大利、瑞典、瑞士

第二節(jié)公司的主要分類

§1.有限責(zé)任公司的基本法律特征

有限責(zé)任公司是指股東人數(shù)較少，不發(fā)行股票，股份不得隨意

轉(zhuǎn)讓，股東對公司承擔(dān)有限責(zé)任的公司(1892年德國首創(chuàng))

LLC(LimitedliabilityCompany)及傳統(tǒng)意義上的有限責(zé)任公

司(CloselyheldCorporation)不同。LLC既有公司的性質(zhì)，

又有合伙的性質(zhì)

有限公司法律特征：1.公司法禁止有限責(zé)任公司向公眾招募股

本2.股份證書一般允許轉(zhuǎn)讓，但有較為嚴(yán)格的限制3.股東人

數(shù)有法定限制4.公司行政管理機(jī)構(gòu)比較簡單5.具有較明顯的

人合性6.公司財務(wù)報告不對外公開

§2.股份有限公司的基本法律特征

本質(zhì)特點：1.股票公開發(fā)行2.可自由轉(zhuǎn)讓

法律特征：1.全部資本分為等額股份2.股份以股票形式公開發(fā)

行并可以流通3.實行所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離

4.公司賬目必須公開5.股份有限公司的規(guī)模較大

§3.母公司、子公司和分公司的法律特征

§3.1母公司，指通過掌握其他公司的股票從而能實際上控制其

他公司營業(yè)活動的公司

/純粹的控股公司(pureholdingcompany)本身不再從事其

4業(yè)務(wù)

混合的控股公司(mixedholdingcompany)自身也從事業(yè)務(wù)

控股-經(jīng)營(holding-operation)

§3.2子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任§3.3

分公司本身在法律上和經(jīng)濟(jì)上沒有獨立性

§3.4其他公司形式

；無限責(zé)任公司：由兩個以上的股東組成的，對公司債務(wù)負(fù)無

限連帶清償責(zé)任的公司

股份兩合公司：由有限責(zé)任股東和無限責(zé)任股東共同組成一

類公司

第三節(jié)公司的設(shè)立

§1.公司的設(shè)立程序(主要討論股份有限公司)

設(shè)立原則：1.特許制2.審批制3.準(zhǔn)則制4.自由制

設(shè)立方式：1.發(fā)起設(shè)立(適用所有類型)2.募集設(shè)立(股

份有限）

§2.公司的創(chuàng)辦人

成立公司必須要有公司創(chuàng)辦人（最基本規(guī)定）

公司創(chuàng)辦人責(zé)任：1創(chuàng)辦人之間：相互委托，在成立之前對所有

費用、債務(wù)連帶；成立后，由股東取代

2創(chuàng)辦人對設(shè)立中公司所承擔(dān)責(zé)任：①忠誠②辦事公正③本人

在公司中的全部利益公開

3創(chuàng)辦人對股東和債權(quán)人：若欺騙，直接起訴發(fā)起人，不必經(jīng)

過公司

英美：創(chuàng)辦人不用承擔(dān)認(rèn)股義務(wù)；大陸：要承擔(dān)認(rèn)股義務(wù)

創(chuàng)辦人的國籍和人數(shù)§3.公司的章程

§3.1公司章程的概念和特征

公司章程是指規(guī)范公司的宗旨、業(yè)務(wù)范圍、資本狀況、經(jīng)營管

理以和公司及外部關(guān)系的公司準(zhǔn)則

特征：1.合法性2.公開性3.真實性4.權(quán)威性和嚴(yán)肅性5.

自治性

§3.2公司章程的內(nèi)容

大陸法系：明確地以條款形式列舉公司章程必須包括的內(nèi)容

英美法系：采取強(qiáng)制性和靈活性相結(jié)合的方式，①必須規(guī)定②

選擇及公司法不沖突的規(guī)定③不需規(guī)定

我國：偏向大陸法系

§3.3公司的內(nèi)部細(xì)則（英美獨有）

內(nèi)部細(xì)則是指由公司制定的用以規(guī)定和調(diào)整公司業(yè)務(wù)活動以

和公司的股東、董事、管理人員和雇員的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的文件

英國：須經(jīng)董事會通過，若要修改、廢止、須股東大會批準(zhǔn)

美國：須經(jīng)股東會追認(rèn)，修正須股東會同意

一般內(nèi)部細(xì)則不需要提交政府備案，但英國需要

總結(jié)：公司章程和內(nèi)部細(xì)則的作用1是設(shè)立公司的必備條件，制

定公司章程是設(shè)立公司的必經(jīng)程序

2對公司外部起著公示的作用3是內(nèi)部的行為準(zhǔn)則4是政府對公

司進(jìn)行管理的依據(jù)之一

§3.4公司的基本權(quán)力

公司權(quán)力來源有兩種：①英美：在公司法中列舉各種權(quán)力②大

陸：原則性規(guī)定“享有法人一切權(quán)力”

③我國：偏向英美，為權(quán)利

§3.5公司的年度報告

各國公司法明文規(guī)定，股份有限公司必須承擔(dān)義務(wù)，每年向其

股東和政府部門提交年度報告

§3.6公司名稱

1.西方國家公司法對公司名稱的規(guī)定①德國：公司名稱必須反

映其營業(yè)的性質(zhì)特征或者營業(yè)主的姓名

②法國：及德國相似，較嚴(yán)格，真實主義③日本：有限公司的名

稱中必須有“有限責(zé)任”的字樣

④英美：對公司名稱的要求做了較寬松的規(guī)定，只要不違反法律

最低要求的強(qiáng)制性規(guī)范即可

2.公司名稱的組成要求①不得及其他公司的名稱重復(fù)或類似

②含義應(yīng)及經(jīng)營范圍盡量一致③避諱一些詞

3.公司名稱的注冊和審批

大陸法系：未規(guī)定審批，但規(guī)定要注冊英美法系：可申請注冊,

使用權(quán)可延長

§3.7公司的住所1.公司住所的確定大陸:應(yīng)為公司主要辦事機(jī)

構(gòu)所在地，如總部、總公司等英美：寬松，可以任一營業(yè)地2.

公司住所的變更：大陸：以登記作為要件，非經(jīng)登記，不得對抗

第三人英美：通知

§3.8公司的注冊

1.公司注冊人（英美獨有）不同于發(fā)起人①公司注冊人的定義:

在注冊文件上簽字的人，只承擔(dān)程序性工作，不同于創(chuàng)辦人②公

司注冊人的主要活動：接受和交送文件③注冊人的辭職

2.公司的注冊地的選擇——考慮當(dāng)?shù)氐恼?、?jīng)濟(jì)

§3.9公司存續(xù)期限：允許永久存在，或通過延長來突破限制§

3.10首屆董事會

1.首屆董事會的組成

大陸：由股東大會任命或章程規(guī)定英美：由注冊人完成組建工作

的，不需列出首屆董事會；否則，需要

2.首屆董事會的意義：組建公司、選出第二屆董事會成員，之后,

第一屆董事會解散

§3.11公司目的、公司權(quán)力和越權(quán)

1.公司目的（經(jīng)營范圍的條款）①公司目的的條款的演進(jìn)：特

許一在章程中充分說明目的一不再限制公司目的②對公司

目的條款的要求大陸：公司章程目的條款仍是章程必須記載的內(nèi)

容

英美：較大陸寬松，原則上不限制，但要受特別法制約③公司章

程目的條款的功能：

傳統(tǒng)上，限制約束公司權(quán)力；為公司成員和債權(quán)人提供法律保護(hù)

2.公司權(quán)力①公司權(quán)力的定義②公司權(quán)力及公司目的的關(guān)系

大陸：權(quán)利能力限制說；行為能力限制說；內(nèi)部責(zé)任說；代表權(quán)

限制說

英美：公司權(quán)力和公司目的是手段及目的的關(guān)系

③越權(quán)行為（UltraViresAct）--基本廢止“越權(quán)原則”

§3.12公司的社會責(zé)任1.公司社會責(zé)任的定義和發(fā)展

①公司社會責(zé)任概念在兩大法系的認(rèn)同②公司社會責(zé)任的定

義：指公司董事作為公司各類利害關(guān)系人的信托受托人，而積極

實施利他主義的行為，以履行公司在社會中的應(yīng)有角色

③公司社會責(zé)任理論的發(fā)展

2.西方國家關(guān)于公司社會責(zé)任的立法和實踐

德日：從公司治理結(jié)構(gòu)入手（其股本相對集中）“職工參及制”

和“債權(quán)人的參及”

英美：從改革董事義務(wù)責(zé)任體系入手（其股本分散）

“商業(yè)判斷規(guī)則”：豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責(zé)任的一個規(guī)

貝！I，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)利和管理者的權(quán)限內(nèi)，并有根

據(jù)是善意的

3.公司社會責(zé)任和公司營利的關(guān)系觀點一:社會責(zé)任為公司長期

利益和短期利益服務(wù)

觀點二：社會責(zé)任放在首位觀點三：營利為基本目標(biāo)，承擔(dān)社會

責(zé)任為獨立價值

§3.13公司成立前合同

1.公司成立前合同的概念：又稱發(fā)起人合同，指公司的發(fā)起人

在公司成立前代表公司簽訂的為了公司利益的合同2.英美對公

司成立前合同的分類

①以發(fā)起人的名義簽訂的合同：指發(fā)起人在簽訂合同時，公司未

成立，發(fā)起人也未指明公司的名稱，而以自己名義簽訂②以公

司名義簽訂的合同：以公司名義簽訂，但合同未指明公司未成立

的事實，且另一方不知該事實

總結(jié)：公司未成立或不接受該合同：發(fā)起人個人承擔(dān)責(zé)任；公司

成立并接受合同：個人責(zé)任免除

③發(fā)起人不知道公司尚未成立：由于技術(shù)上原因未成立，發(fā)

起人不知，則法院視情況免除其責(zé)任

④指明公司即將成立的合同：A公司永遠(yuǎn)不成立，發(fā)起人承

擔(dān)責(zé)任B公司成立，但不接受合同，發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任C公司采

納合同，視雙方意思，個人責(zé)任可能免除

3.英美國家公司對成立前合同的責(zé)任①公司不采納合同，則不承

擔(dān)責(zé)任②若采納合同，合同自采納之日起生效

4.大陸法系國家和地區(qū)的處理方式①理論:“設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說”

為通說，發(fā)起人發(fā)起行為的法律效果由公司承擔(dān)②公司成立前

合同的承擔(dān)

若公司不成立，則由發(fā)起人合伙連帶若成立時，有未清償?shù)膫鶆?wù):

A德，由發(fā)起人全額承擔(dān)；B日，在章程規(guī)定費用內(nèi)由公司承擔(dān)

§3.14有缺陷的注冊

1.“有缺陷的注冊”概述

指當(dāng)一個商業(yè)企業(yè)希望注冊成立，但是在進(jìn)行注冊程序的時候，

由于一些技術(shù)上的缺陷，沒有完成滿足注冊的法律要求

2.有缺陷注冊下的公司類型

①既成事實公司DeFactoCorporation

傳統(tǒng)上，用來規(guī)避“股東”的個人責(zé)任；現(xiàn)代發(fā)展，已較少使

用

如果個人并不知道這樣的公司不存在的話，那么個人就可免責(zé)

------保護(hù)被動投資者

②法律上的公司DeJureCorporation

注冊時完成了法律要求的絕大多數(shù)的要求(少部分不符合)，則

形成DeJureCorporation,法院盡力承認(rèn)公司

強(qiáng)制性要求(mandatory)一—未遵守，則不承認(rèn)公司；指導(dǎo)性

要求(directory)---未遵守，則可承認(rèn)公司

③禁止反言公司CorporationbyEstoppel

條件：A債權(quán)人必須將這個商業(yè)實體作為公司而進(jìn)行交易，并

且同意要求“公司”的財產(chǎn)而非股東個人財產(chǎn)來承擔(dān)責(zé)任B無

罪的不一致，要提出這樣的抗辯理由的股東并不知道注冊時有

缺陷的

第四節(jié)公司財務(wù)和資金來源

§1.公司資金的基本概念和其兩個主要來源

公司資金來源就是公司企業(yè)取得資金的合法渠道和途徑

主要來同股本，公司的股東對該企業(yè)的永久性的投資（不包括債

款）

債

股本額等于其資產(chǎn)總額減去其負(fù)債總額和各種盈余后的余額

資本的運用是指公司企業(yè)的資金存在的具體形式,說明企業(yè)的資

金投放在何處，或者說是它在企業(yè)的分布情況。

§2.公司的主要財務(wù)報表

§2.1資產(chǎn)負(fù)債表

資產(chǎn)負(fù)債表又稱財務(wù)狀況表,它規(guī)定了公司在某一個時間點上的

資產(chǎn)，負(fù)債和股東權(quán)益的基本狀況（靜止的財產(chǎn)狀況）

1.流動資產(chǎn)：指公司在未來（即從制作該表格之日起）一年內(nèi)

在業(yè)務(wù)活動中一般能兌現(xiàn)為現(xiàn)金的資產(chǎn)。通常包括：現(xiàn)金、

熱銷證券、應(yīng)收款、庫存和預(yù)付費用

2.固定資產(chǎn)：即長期資產(chǎn)或非流動資產(chǎn)。它包括不動產(chǎn)、土地、

廠房、設(shè)備

3.流動債務(wù)：在未來一年內(nèi)將要支付的債務(wù)。包括應(yīng)付款、短

期應(yīng)付票據(jù)、累積的費用以和在來年內(nèi)到期應(yīng)付長期債務(wù)

4.長期債務(wù)包括長期票據(jù)、債券以和抵押權(quán)

5.股東權(quán)益：指公司的股東對公司的總資產(chǎn)減除了公司的全部

債務(wù)后的剩余資產(chǎn)的主張權(quán)。包括：股本、資金盈余、營業(yè)

盈余

資產(chǎn)=債務(wù)+股東權(quán)益

§2.2損益表

損益表或利潤表或營業(yè)結(jié)果表，指公司某個時期收益或虧損的

主要組成部分

營業(yè)收入：公司業(yè)務(wù)收入的主要來源

營業(yè)外收益：通常業(yè)務(wù)過程之外的商業(yè)交易中產(chǎn)生的成果

損益表中的費用：公司在營利過程中被消耗的成本和開支

損益表中的損失：指出售公司資產(chǎn)或其他時間（如訴訟）中造成

的支出

損益表的公式：營業(yè)收入+營業(yè)外收益一（費用+損失）=凈收入

或凈虧損

§2.3股東權(quán)益（變動）表

股東權(quán)益表綜合了及損益表同一時期內(nèi)股東權(quán)益的變化狀況

§2.4現(xiàn)金流量表

現(xiàn)金流量表指在于損益表相同的時期內(nèi)關(guān)于公司現(xiàn)金平衡的

詳細(xì)變化的一個報表

1.表明公司如何在其業(yè)務(wù)活動中獲取現(xiàn)金流量的(獲得和支

出)

2.從投資活動中產(chǎn)生的現(xiàn)金流

3.從公司融資活動中產(chǎn)生的現(xiàn)金流

§2.5其他財務(wù)信息

除上述四種報表，還有注腳(footnotes)、補(bǔ)充披露

(supplementaldisclosures)和審計報告(auditreport)

i.注腳：對于會計政策的說明、高階讀者選擇會計程序等

2.補(bǔ)充披露：提出財務(wù)資料便于讀者分析公司的發(fā)展趨勢

3.審計報告：審計師對財務(wù)報表給出的書面意見，其中包括①

從事審計范圍并指出此范圍內(nèi)是否有限②闡明在審計行業(yè)中

某些固有的審計限制，且提示讀者，不保證財務(wù)報表完全精

確無誤③闡明審計師關(guān)于財務(wù)報表的意見是否根據(jù)通行的會

計原則(GAAP)合理地出示

§3公司資本和股票的概念§3.1公司資本的概念：

廣義，指公司用以從事經(jīng)營，開展業(yè)務(wù)的所有資金和財產(chǎn)，包括

自有資本和借貸資本

狹義，指自有資本

為保護(hù)公司股東和債權(quán)人利益，通常會對公司資本有規(guī)定，如最

低數(shù)額、增減程序和其他

1.英美荷采用“授權(quán)資本制”，即將資本分為“授權(quán)資本”和“發(fā)

行資本”

概念：公司必須在公司章程中載明授權(quán)資本的數(shù)額，但在公司設(shè)

立時，不必按授權(quán)資本的數(shù)額全部發(fā)行股份，而可以先發(fā)行一部

分，其余則留待日后根據(jù)公司業(yè)務(wù)發(fā)展的需要決定是否發(fā)行

授權(quán)資本：公司有權(quán)通過發(fā)行股份而募集資本的最高額（名義資

本）

發(fā)行資本：公司股東已經(jīng)認(rèn)購了的，股東已經(jīng)承擔(dān)了責(zé)任必須繳

付的公司資本

2.德法采取“法定資本制”

概念:公司章程中所載明的公司資本額在公司設(shè)立時必須全部由

認(rèn)股人認(rèn)購?fù)戤叄駝t公司不得設(shè)立

總結(jié)：“授權(quán)資本制”更靈活，適應(yīng)股份公司發(fā)展，大陸法系逐

漸放棄傳統(tǒng)

§3.2股票的概念

股份：在有限責(zé)任公司中，指均分公司全部股本的最基本的計

量單位

股票:股份有限責(zé)任公司的股份證書,可公開發(fā)行并自由轉(zhuǎn)讓的,

可在社會上自由流通

股票本身的權(quán)利：①分得股息權(quán)②出席股東大會，行使表決權(quán)

③公司解散時，分得公司剩余資產(chǎn)權(quán)

④轉(zhuǎn)讓權(quán)⑤監(jiān)督公司，查看公司資料

公司無義務(wù)向股東歸還其投資（重要原則）

§3.3股票的分類

1.普通股(commonshare)和優(yōu)先股(preferredshare)

普通股：指對公司財產(chǎn)權(quán)利都平等的股份，是公司資本構(gòu)成中最

基本的股份，也是風(fēng)險最大的股份

特點：①普通股股東只在支付了公司債務(wù)和優(yōu)先股股息后，才能

獲得股息②股息不固定，可多可少，可能賠掉③破產(chǎn)清算時，普

通股股東排在公司債權(quán)人、優(yōu)先股東之后分得公司資產(chǎn)

優(yōu)先股：指對公司資產(chǎn)、利潤享有更優(yōu)越或更特殊的權(quán)利的股份

特點：①優(yōu)先獲得股息，且固定數(shù)額②優(yōu)先獲得分配公司資產(chǎn)

權(quán)

③無表決權(quán)，但若若干年未支付優(yōu)先股股息，也可有表決權(quán)

優(yōu)先股分為累積優(yōu)先分紅股、非累計優(yōu)先分紅股；參及分配股息

優(yōu)先股、參及分配資產(chǎn)優(yōu)先股

2.記名股(namedshare)和無記名股(nonnamedshare)

記名股:在股票上載有股東姓名并將其載入公司股東名冊的一種

股票(不得私自轉(zhuǎn)讓，可分期付清股金，只有股東才有資格行使

股權(quán))

無記名股：在股票上不載有股東姓名的股份(交付即轉(zhuǎn)讓)

3.有票面值股(parvalue)和無票面值股(non-parvalue)

有票面值股：在股票票面表示一定金額的股份，發(fā)行不得低于票

面值

無票面值股：股票票面不表示一定金額的股份，僅表示占有公司

全部資產(chǎn)的比例

4.表決股及無表決股

表決股:該股份持有者有權(quán)無條件地表決任免董事人選等公司重

大問題的股份

無表決股:該股東的表決權(quán)在公司章程中予以剝奪或限制的股份

5.庫存股：已經(jīng)發(fā)行在外，后又被發(fā)行者收購回來的股票

特征：①不分紅，也無投票權(quán)，實際是被封閉在上市公司的“倉

庫”之中

②可在二級市場上及發(fā)行在外的股票相同的市場價格出售

發(fā)行在外股：發(fā)行在外，尚未被回購的股票

摻水股：指某股東以低于面值的價格直接從公司購買的股票

§3.4股利(dividend)

股利又稱股息，是董事會正式宣布從公司凈利潤中分配給股東，

作為其對公司投資的一種回報

分配股利的限制

①公司無力償付到期應(yīng)付債務(wù)或支付股利后會引起公司無力償

付債務(wù)時，不得分股利

②公司董事會分配股利的決定不得及公司章程包含的任何限制

相抵觸③必須留足儲備金

④公司董事會分配股利得決定，不得違反該公司簽訂的有關(guān)自動

約束分配股利合同規(guī)定

⑤不影響公司財產(chǎn)的構(gòu)成以和公司來年的發(fā)展

分配程序和方式：由董事會通過決議一提交股東大會通過一

生效

形式：現(xiàn)金股利、財產(chǎn)股利、股利股

§4公司債§4.1公司債的概念

指公司企業(yè)通過發(fā)行債券或簽訂貨款合同的方式及特定人或非

特定人之間所成立的一種金錢債務(wù)關(guān)系

公司債存在原因：①在不增加股權(quán)情況下，增加資金，發(fā)展規(guī)

模②投資者購買公司債安全性高

③可提高公司股本中的創(chuàng)值能力

§4.2公司債券的概念

公司卡銀行貸款

公司債券一般一年以上，不足一年的，一般為期

票

公司企業(yè)的債券是指公司發(fā)行的并保證支付債券持有人定期

利息并在債券到期日歸還本金的一種債權(quán)證書

基本特征：①固定利率②到期須向債券持有人歸還本金③債券

可出售，價格可高于或低于票面值

④公司可提前回收債券

§4.3西方國家公司法關(guān)于債券方面的一般性規(guī)定

1發(fā)行債券籌措資金是一項基本權(quán)力2發(fā)行債券要經(jīng)董事會通過

決議或由股東大會通過決議

3對發(fā)行債券數(shù)額的限制

§4.4債券的分類

i.抵押債券：通過抵押或六只債券發(fā)行者的財產(chǎn)作為擔(dān)保而發(fā)

行的債券

2.附屬擔(dān)保信托債券：由公司把其擁有的動產(chǎn)（有價證券）作

為擔(dān)保而發(fā)行債券

3.保證債券：由一個公司發(fā)行而由另一個公司支付本息的債券

4.設(shè)備債券：為買設(shè)備，并以設(shè)備為擔(dān)保，當(dāng)償還債券本息后,

設(shè)備所有權(quán)歸公司

5,清算人債券：在公司財務(wù)困難時，由法院指令，公司發(fā)行以

提高營業(yè)資本的債券

6.普通債券：沒有直接擔(dān)保的債券

對債券的保護(hù)殼通過質(zhì)押條款

積極質(zhì)押條款:發(fā)行者不得給予任何第三者超過給予本債券的擔(dān)

保權(quán)益

有條件的消極質(zhì)押條款：除目前已有擔(dān)保債務(wù)，不得設(shè)立其他

絕對無質(zhì)押條款：不得設(shè)立任何質(zhì)押或典質(zhì)

注冊債券：債券上載有持有者姓名、并登記

付息票債券

債券的特征之一：有固定到期日，此之前發(fā)行者無義務(wù)清償，但

經(jīng)常公司會回購

回購價格=票面值（發(fā)行價）+票面值*低于5%以下的百分?jǐn)?shù)+任

何累積利息

§5公司有價證券的主要特點和公司資本結(jié)構(gòu)的選擇

§5.1公司有價真全的主要特點

收益權(quán)：債息，股息和股票的增值

①固定收益②半固定收益③變動收益

間接管理權(quán)

普通股最大，優(yōu)先股和債券只涉和其自身利益時才有管理權(quán)

3.風(fēng)險因素：風(fēng)險大，收益大；風(fēng)險小，收益小

§5.2公司資本結(jié)構(gòu)的選擇

資本結(jié)構(gòu)包括債的數(shù)量、股的數(shù)量，它們之間的比例以和債及

股的形式

第五節(jié)公司的管理

主要問題：①股東、董事和管理者的概念和三者之間分配權(quán)力

②股東大會、董事會（監(jiān)事會）和管理層在公司中的地位和作用

所有權(quán)和管理權(quán)分權(quán)的原因

①股東人數(shù)增加，難以聯(lián)合起來發(fā)揮作用

②管理的技術(shù)性、專業(yè)性增強(qiáng)，股東沒有能力和時間管理

③股東只追求利益，不熱心管理

§1.股東的概念和基本權(quán)利§1.1股東的概念

股東是擁有公司股份者，①可以是個人、法人或其他企業(yè)、社會

團(tuán)體；②獲得股票方式不同；③對股東資格，法律沒有限制

§1.2股東的基本權(quán)利

1利潤分享權(quán)：股息分配權(quán)，股份轉(zhuǎn)讓權(quán)和剩余資產(chǎn)分配權(quán)2表

決權(quán)3表述權(quán)：在股東大會上表述自己的意見和主張4知情權(quán):

財務(wù)報表和其他信息

§1.3股東大會的權(quán)限

傳統(tǒng)：是股份有限公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)

趨勢：對于其權(quán)力加以限制，董事會權(quán)力增加

§1.4股東大會的幾種表決方式

基礎(chǔ)為按資分配，即每股一票

i.直接投票：美國對公司的每項決議有一個投票權(quán)，在選擇董

事時，每股對每個董事只有一票

2,累積投票：股東在表決董事人選時，每一股擁有及將當(dāng)選的

董事總?cè)藬?shù)相等的投票權(quán)并可以把這所有票集中投到其中意

的人名下

3.分類投票：公司發(fā)行在外的表決股為了達(dá)到其特定目的而由

各類別股作為獨立單位進(jìn)行投票的一種方式，必須得到“雙

重”多數(shù)的同意，即股東大會多數(shù)股權(quán)持有者的同意，而且

各類別股中的多數(shù)股持有者的同意（使用這種方法，都是設(shè)

計公司重大決策，而且及股東的利益關(guān)系重大的事項）

4.偶爾投票：公司股票在分成兩個以上類別的條件下，當(dāng)發(fā)生

公司章程規(guī)定的偶爾事件時，上訴股票具有特定的投票權(quán)利

5.不按比例的投票：公司發(fā)行在外的股票分成兩個以上類別股

條件下，其一類別股票具有比其他類別的股票更多或更少的

表決權(quán)（大型跨國合營企業(yè)）

§2.董事會：董事會作用在加強(qiáng)，股東大會職能在減弱

§2.1董事會的產(chǎn)生和結(jié)構(gòu)

董事時有股東在股東大會上選舉產(chǎn)生的,代表他們對公司的業(yè)務(wù)

活動進(jìn)行決策和領(lǐng)導(dǎo)的專門人才，可以是自然人或法人，但須指

定一名有行為能力的自然人為代理人

1.董事的人數(shù)：一般規(guī)定最高和最低人數(shù)，通常規(guī)定人數(shù)為奇

數(shù)

2.董事的資格

英國公司法：①破產(chǎn)者不得為董事②對于在公司管理方面有犯

罪前科的不得為董事③不超過70周歲，若超過有股東特殊會議

決定④董事必須有最低數(shù)額的“資格股”

美國：①內(nèi)部細(xì)則中規(guī)定居住地、國際以和法人能否擔(dān)任董事②

對品行和能力，服從公司最高利益，勤奮、忠誠

§2.2公司董事的任期、分組和解任

董事分組：從公司初始董事會開始，把整個董事會成員分成若

干人數(shù)相等的組。分組完成后，每年免職一組，新選任一組

§2.3董事會的權(quán)力

美國和歐洲多數(shù)國家：把決策權(quán)從其他權(quán)力中分離出來，授予

董事會

英國：決策權(quán)未分離，因此對董事會權(quán)力無明確規(guī)定

董事會權(quán)力限制：①其作為代理人，不得從事公司業(yè)務(wù)范圍之

外的活動，否則無效②在其權(quán)限內(nèi)行使，不得超過具體權(quán)限③

股東大會的決議于董事會由沖突，前者為準(zhǔn)

§2.4獨立董事

目的：為監(jiān)督董事會和高級職員

獨立董事：及公司的交易活動沒有實質(zhì)性的、直接的或間接的利

益關(guān)系的從公司外部選聘的人

特點：①是上市公司董事會中保護(hù)廣大股東利益的外部人員②

必須獨立于公司管理層

③應(yīng)當(dāng)具有豐富的商業(yè)經(jīng)驗

§2.5董事會的執(zhí)行委員會和其他專門委員會

美國的主要規(guī)定：①要建立專門委員會，必須有公司章程或章

程細(xì)節(jié)規(guī)定②在章程允許范圍內(nèi)，必須經(jīng)董事會多數(shù)同意③規(guī)

定每個委員可行使其職權(quán)④無權(quán)處理的問題

§2.6董事會會議

通過決議來具體實現(xiàn)董事權(quán)力

1.分類：①普通會議（例會）；②特殊會議：認(rèn)為必要時才召開,

不定期

2.董事會議的通知：需在開會前想全體董事發(fā)出，具體時間各

國不同

3.董事會議的法定人數(shù)：①只有符合法定人數(shù)，會議才合法；

②出席的多數(shù)通過決議，對全體有效

董事一人一票，不得委托投票，但可齊全；出現(xiàn)僵局（dead

lock),董事長決定(costingvote)

4.董事會會議的記錄：一旦被會議主席簽署，會議就召開；記

錄在案的，決議已通過

例外：董事也可不召集會議而通過某決議，如用電報電傳

§2.7雙重董事會制度

“雙重”:指在股東大會下面設(shè)有監(jiān)察委員會和董事會兩個機(jī)構(gòu)。

前者的職責(zé)是監(jiān)督董事會對公司行使管理權(quán),而董事會則作為一

個專門委員會來執(zhí)行監(jiān)督委員會的決議

監(jiān)察委員會是政策制定機(jī)構(gòu)，有股東選舉產(chǎn)生，董事長領(lǐng)導(dǎo)；總

經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)董事會，且總經(jīng)理是董事會的一員

§2.8西歐國家關(guān)于雇員參加公司董事會的制度

兩種形式：①成立工人理事會；②直接進(jìn)入董事會

德國：監(jiān)督委員會1/3為雇員盧森堡、丹麥也有類似規(guī)定

荷蘭：達(dá)到一定規(guī)模的公司必須設(shè)監(jiān)事會，其成員有股東大會、

工人理事會和管理人員協(xié)商產(chǎn)生

法國：工人理事會指派兩名代表出席決策會議，但無表決權(quán)

歐盟：同德國

§2.9董事的責(zé)任

雙重身份：①公司的代理人；②公司的受托人，承擔(dān)誠信責(zé)任

i.服從公司最高利益：①不得進(jìn)行欺騙(non-fraud)②不得接

受賄賂(non-bribery)公司可提起連帶控告，要求獲得賄

賂的錢或公司的損失賠償。受賄董事應(yīng)償還賄賂金額，用資

格股補(bǔ)償損失，被開除

③不得越權(quán)(ultravires)超過授權(quán)范圍

例外：A僅投贊成票支持越權(quán)決議，但未贊成具體實施

B只在事后認(rèn)可越權(quán)決議

C參及越權(quán)決議，但未實現(xiàn)

④不是自己處于公司的利益沖突之中

對公司忠誠和盡職，必須做到勤勉

2.履行謹(jǐn)慎義務(wù)：

①董事應(yīng)以一位處于其同樣地位和類似環(huán)境的普通智者處事

的謹(jǐn)慎態(tài)度來履行其職責(zé)

②無需顯示比其本身只是和經(jīng)驗更高的技巧和才能來履行其

職責(zé)

③有些事務(wù)時有支援處理時，董事應(yīng)相信職員忠誠，除非有

理由懷疑。職員過錯，職員承擔(dān)

④§2.10商業(yè)判斷原則(businessjudgementrule)

指董事會根據(jù)合理信息和和合乎理性的判斷做出的商業(yè)決策

不應(yīng)讓董事承擔(dān)責(zé)任，即使這樣的決議從公司的角度來看是有害

的，甚至是災(zāi)難性的

§3公司的高級職員§3.1公司職員的概念

高級包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理、司庫和秘書(英國和西歐還包括

審計員)

高級職員也是雇員，由董事會授權(quán)，執(zhí)行董事會決議

趨勢：英美，由股東直接決定高級職員人選的傾向正在加強(qiáng)

§3.2公司高級職員的職權(quán)

屬于代理法范疇

；明示權(quán)限：根據(jù)公司法、張vheng、內(nèi)部細(xì)則或決議明確

授辛的法定權(quán)限

職權(quán)默示權(quán)限：推定或固有的權(quán)限，由公司同意給予其職員行

使其職務(wù)所必須的權(quán)限

不可否認(rèn)的權(quán)限:指公司董事會通過書面或口頭的方式或

者通過任何其他行為向第三者明確作

出一種表示,這種表示合理地被認(rèn)為是

公司已經(jīng)同意明確授予某特定人員（職

員）代表公司從事某項業(yè)務(wù)活動的一種

權(quán)限

第六節(jié)公司治理的概念和其主要法律措施

§1.公司治理結(jié)果的概念

西方國家中，公司治理機(jī)制，實際上是一種制度性的安排，它是

在法律保障的條件下，處理因兩權(quán)分離而產(chǎn)生的委托代理關(guān)系的

一整套制度安排

§2.2公司治理產(chǎn)生的必然性

目的是：股東在失去了對公司直接控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)之后，如何使

擁有經(jīng)營權(quán)的管理者們能為實現(xiàn)股東的利潤最大化而盡職盡力

地工作

代理成本

§3西方國家關(guān)于公司治理行為守則是公司治理機(jī)制的重要成

果

§4中國實施公司治理的特殊背景和任務(wù)

西方：如何使管理人員真正自覺地為廣大股東利益最大化服務(wù)

中國：解決通過金融市場向社會圈錢的問題，解決如何能使上市

公司在市場上真正獨立，管理人員能獨立于大股東而為廣大的中

小股東利益服務(wù)

要解決的問題：①優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變一股獨大，嚴(yán)格禁止內(nèi)部

人控制②建立中小股東的民事訴訟制度③信息披露④建立

嚴(yán)格的懲治制度和合理的激勵機(jī)制

§5值得借鑒的西方國家公司治理的法律措施

§5.1發(fā)揮誠信原則在公司治理中的作用

誠信義務(wù)原則：①管理人酌量處理原則；②管理人負(fù)責(zé)原則

誠信包括忠誠義務(wù)(dutyofloyalty)和謹(jǐn)慎義務(wù)(dutyofcare)

不僅適用于經(jīng)理人員和控股股東，還包括中小股東之間

§5.2通過并購將管理人員至于公司控制權(quán)市場之中

敵意式收購：收購者的收購意圖遭到被收購公司董事會抵抗，則

收購者直接從股東手中購買股票,從而改變被收購公司董事會的

股票

§5.3股東的派生訴訟

指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)股

東、董事和管理人員的侵害，公司拒絕或待遇行使訴訟手段來維

護(hù)自己的利益時,法律允許股東以自己的名義為公司的利益對侵

害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任

§5.4股份評估補(bǔ)償權(quán)

指當(dāng)公司通過表決采取行動進(jìn)行合并，股份置換，置換或出售

公司大部分或全部資產(chǎn)以和公司章程要做實質(zhì)性修改等重大事

宜時，持異議的少數(shù)股東有權(quán)要求董事會對其所持股份進(jìn)行評

估，以便得出一個公正的價格，并在此基礎(chǔ)上可要求公司或其他

股東予以購買或予以補(bǔ)償?shù)囊环N股東權(quán)利

§5.5（委托）代理投票

委托投票權(quán)指股東在股東大會召開之前已經(jīng)在某些問題上進(jìn)

行了投票或把投票權(quán)轉(zhuǎn)讓給出席股東大會的其他人來行使

第七節(jié)公司的合并、解散和清算

§1公司的合并：分為新設(shè)合并、吸收合并和并購

§1.1新設(shè)合并consolidation

指兩個或兩個以上的公司合并成一個新公司的商業(yè)交易

§1.2吸收合并

又叫兼并merger,指一個或幾個公司并入另一個存續(xù)公司

的商業(yè)交易

「三角合并：收購公司先設(shè)一個子公司，再把被收購公

司合并入其子公司

可分為

反轉(zhuǎn)式三角合并：收購公司先設(shè)子公司，再把子公司

并入被收購公司，通過子公司的股

票換取被收購方的股票，同時，被

收購方股東獲得現(xiàn)金或收購公司的

股票

新設(shè)合并和吸收合并統(tǒng)稱法定式合并,指存續(xù)公司或新設(shè)公司

自動地獲得消失公司的全部資產(chǎn)并承擔(dān)其全部債務(wù)的一類合并，

涉和此類合并的所有公司股東都有權(quán)獲得在合并計劃中確定的

對價

§1.3收購acquisition

指收購公司通過其高級管理人員發(fā)出收購要約，購買某個目的

公司的部分或全部股票，以便控制該公司的法律行為

分為①友善式收購：雙方董事會相互接觸，協(xié)商后制定一個合并

計劃，對目標(biāo)公司有利，至少不損害其經(jīng)營管理②敵對

式收購：受到被收購公司董事會反對的兼并

§2公司的解散§2.1公司解散(dissolution),在公司法上指

公司法人資格的消失(必須經(jīng)過清算)

§2.2公司解散的原因

①公司存續(xù)期滿,各國規(guī)定不同②據(jù)以設(shè)立的宗旨完成或根本無

法實現(xiàn)其宗旨

③公司合并④公司宣告破產(chǎn)⑤經(jīng)法院命令解散

§3解散公司的形式

§3.1自愿解散：

①創(chuàng)辦人自愿，公司已設(shè)立為營業(yè)并未向社會發(fā)行人和股票

是，創(chuàng)辦人可自愿解散

②股東同意，股東自愿，有股東大會通過決議，并向政府不蒙申

請批準(zhǔn)

③公司提出（董事），章程規(guī)定的解散條件已具備，或營業(yè)目標(biāo)

已實現(xiàn)或根本無法實現(xiàn)

§3.2法院強(qiáng)制解散

在公司違反公司法或其他的法律規(guī)定時，由法院發(fā)布命令強(qiáng)

制解散公司

§4公司的清算liquidation

§4.1概念：指公司在解散過程中了結(jié)公司債務(wù)，并在股東間分

配公司剩余資產(chǎn)，最終結(jié)算公司的所有法律關(guān)系的一種法律行為

§4.2清算人receiver：指公司解散過程中從事清理公司債權(quán)、

債務(wù)和公司財產(chǎn)事宜者

任命清算人的方法：①由董事會一名董事?lián)?；②根?jù)公司章

程規(guī)定，股東大會選任；

③法院指派（特定條件下）

清算人職責(zé)：①調(diào)查資產(chǎn)現(xiàn)狀，制作財產(chǎn)目錄和資產(chǎn)負(fù)債表，

交股東大會審查②發(fā)布公告，限定期限催報債權(quán)和債務(wù)③催告

債權(quán)人報告?zhèn)鶛?quán)的期限④終結(jié)經(jīng)營活動，收回債權(quán)，變賣資產(chǎn)

⑤清償債務(wù)，把甚于資產(chǎn)分配給各類股東⑥制作清算報告書

第八節(jié)外國公司

§1外國公司的概念

一般指根據(jù)其他國家的公司法規(guī)定而設(shè)立的公司

對國籍的認(rèn)定：①注冊登記所在地巴塞洛納電力有限公司判例

②控制股份持有者的國際③主要營業(yè)所所在地

§2外國公司的進(jìn)入§2.1美國的規(guī)定§2.2英國的規(guī)定§23日

本的規(guī)定§2.4德法意等西歐國家的規(guī)定

§3外國公司的撤離§3.1外國公司被迫撤離§3.2外國公司主

動要求撤離

第五章外商投資企業(yè)法

第一節(jié)外商投資企業(yè)法的概念

我國的外商投資企業(yè)法，指規(guī)定外商投資企業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營、終

止和解散，以和解決中外雙方爭議的各類法律規(guī)則的總稱，其中

還包括我國政府及外國政府或WTO成員簽訂的協(xié)議中有關(guān)外商

投資企業(yè)的一系列規(guī)定

國際投資法包括外國資本的進(jìn)入，對外資的管理和監(jiān)督，對外資

的法律保護(hù)

立法宗旨：以法律手段創(chuàng)造較好的投資環(huán)境，對外資進(jìn)行有效的

鼓勵和保護(hù)，同時對外資進(jìn)行必要的監(jiān)督和控制，使其既能促進(jìn)

世界經(jīng)濟(jì)全球化的形成和發(fā)展,又能將其納入各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的軌

道

第二節(jié)中外合資經(jīng)營企業(yè)的法律制度

§1中外合資經(jīng)營企業(yè)的企業(yè)形式和其法律特征

§1.1中外合資經(jīng)營企業(yè)的定義

由外國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織或個人,按平等互利的原則、

經(jīng)我國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同一個或幾個中國的

公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織共同舉辦、共同經(jīng)營和共負(fù)盈虧的企

業(yè)

§1.2合營企業(yè)的企業(yè)形式

特點：①有限責(zé)任公司，有自己獨立的財產(chǎn)，是獨立的企業(yè)法

人②不得向社會公開發(fā)行股票

③股東人數(shù)較少，不設(shè)股東大會、直接實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的經(jīng)理

負(fù)責(zé)制

§1.3合營企業(yè)的法律特點（股權(quán)式）

合營企業(yè)：

1股權(quán)式：對合營各方的所有投資以貨幣進(jìn)行估價，折合成股份,

看在注冊資本中比例，按比例負(fù)盈虧

②契約式：可以不以貨物單位計算，也可不按比例負(fù)盈虧，權(quán)力

義務(wù)由自愿協(xié)商，書面去頂

§2中外合營企業(yè)資金來源的法律規(guī)定

§2.1中外合營企業(yè)的投資總額

指按合營企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建

設(shè)資金和流動資金的總和

投資總額包括：自有資金和借貸資金

§2.2合營企業(yè)的注冊資本

指為設(shè)立合營企業(yè)在登記管理機(jī)構(gòu)登記的資本總額,應(yīng)為合資

各方在合營企業(yè)合同中任教的出資額之和

①注冊資本是自由資本總額，不包括借貸

②注冊資本必須是投資各方任教的出資額之和

注冊資本不等于實付資本

我國對注冊資本減少有較嚴(yán)格規(guī)定

§2.3合營企業(yè)的注冊資本及借款比例

§2.4合營企業(yè)內(nèi)合資各方的投資比例

指中外合營各方投入的出資額在注冊資本中所占的各自份額,

以表示其在合營企業(yè)中擁有股本的份額

外國資本不得少于25%,但未規(guī)定上限。因為①不可能控制我

國某個產(chǎn)業(yè)部門；②不可能有控制權(quán)

§2.5合營企業(yè)內(nèi)合資各方的投資方式

§2.6合營企業(yè)內(nèi)合資各方繳付出資額的法律規(guī)定

①合資各方的出資必須是自己所有的現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)

和專有技術(shù)

②凡是以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)出資的，不允許在他們

上面設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)

③必須嚴(yán)格按照出資期限繳納各自的出資額

④未按合營合同的規(guī)定如期繳付或者繳清其出資的，構(gòu)成違

約

⑤通過收購股權(quán)方式或收購資產(chǎn)方式成立的合資企業(yè)；投資

者如何按合同規(guī)定的比例和期限，同步繳付其認(rèn)繳的出資

問題做了具體規(guī)定

§2.7合營企業(yè)股份的轉(zhuǎn)讓

指合營企業(yè)中合營一方將其全部出資額或部分出資額轉(zhuǎn)讓給合

營企業(yè)的另一方或合營各方以外的第三人

總原則：是依法享有的權(quán)利

1一方轉(zhuǎn)讓須另一方同意2同等條件下，他方優(yōu)先購買權(quán)3必原

審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，在工商行政管理機(jī)構(gòu)登記

§3合營企業(yè)的行政管理制度

§3.1合營企業(yè)的管理原則

應(yīng)由中外雙方根據(jù)各自的出資比例，共同承擔(dān)管理的責(zé)任，共

同參及企業(yè)的決策和管理

§3.2合營企業(yè)的董事會制度

設(shè)立董事會，實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的經(jīng)理負(fù)責(zé)制

§3.3合營企業(yè)的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)§3.4合營企業(yè)內(nèi)中方管理人員

和職工的管理制度

第三節(jié)中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律制度

§1中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念：契約式合營企業(yè)

§2合作各方的出資方式：現(xiàn)金、實物、場地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、

非專利技術(shù)和其他財產(chǎn)權(quán)利（指股份、債券、金錢請求權(quán)、特許

經(jīng)營權(quán)）

1作為合作條件的可以不必作價，也不必折成具體股份2應(yīng)當(dāng)以

自由財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利作為投資或合作條件,其上不得設(shè)抵押權(quán)和

其他形式擔(dān)保3應(yīng)嚴(yán)格按照合同的規(guī)定如期繳足投資和提供合

作條件

4用作投資的貸款和擔(dān)保自行解決

§3合作企業(yè)法人資格的可選擇性

指合作企業(yè)不一定都是具有法人資格,它們可以辦成法人形式的

企業(yè)，也可以辦成非法人形式的經(jīng)濟(jì)實體

§4合作各方利益的分配

按合作企業(yè)合同的約定，分配收益或者產(chǎn)品，承擔(dān)風(fēng)險和虧損

§5合作企業(yè)的組織管理形式

即可采用董事會負(fù)責(zé)制，也可采聯(lián)合管理制、委托管理制（指委

托合作一方或中外合作方以外的第三方進(jìn)行管理）§6合作企業(yè)

結(jié)業(yè)時財產(chǎn)的處理

第四節(jié)外資企業(yè)的法律制度

§1外資企業(yè)的概念

又稱外商獨資企業(yè),指由外商擁有全部資本并獨立經(jīng)營的企業(yè),

是獨立的法人

§2外資企業(yè)的法律特征

1投資主體只有外方，全部資本都有外國投資者投入2外國投資

者對外資企業(yè)的經(jīng)營管理擁有絕對控制權(quán)3外資企業(yè)是按中國

法律設(shè)立的企業(yè)4外資企業(yè)的設(shè)立條件更為嚴(yán)格

§3對外資企業(yè)的法律保護(hù)

§4我國對外資企業(yè)的監(jiān)督管理

1需遵守中國法律2設(shè)立需審批，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照3需接受工商檢

查監(jiān)督4需接受財稅機(jī)關(guān)監(jiān)督5需向中國保險公司投保6分立、

變更、終止需審批7應(yīng)繳納稅款

§5外商選擇外資企業(yè)的主要原因

1節(jié)省了尋求中方合作者的破費，避免了及中方合作者共同經(jīng)營

的磨合期2能獨自管理控制外資企業(yè)，充分發(fā)揮其經(jīng)營特長3

有利于保守其商業(yè)和技術(shù)秘密

§6設(shè)立外資企業(yè)的方式

①直接投資；②收購現(xiàn)有合資企業(yè)的中方投資；③先設(shè)獨自控股

公司，再由其投資成立外資企業(yè)

§7外商獨資投資性公司

第六節(jié)外商投資企業(yè)適用《公司法》的若干問題

§1外商投資企業(yè)適用《公司法》的原則

外商投資企業(yè)適用《公司法》，法律另有規(guī)定的從其規(guī)定

§1.1外商投資的有限責(zé)任公司，應(yīng)適用《公司法》§1.2外商

投資企業(yè)法另有特別規(guī)定的，適用該法的特別規(guī)定§2《公司法》

及外商投資企業(yè)法的不同規(guī)定

§2.1注冊資本的概念

①外商投資企業(yè)法：注冊資本指投資者認(rèn)繳的資本額（國際通

行）②公司法：指投資者實繳的資本額

§2.2減少注冊資本

1外商投資企業(yè)法：不得減少2公司法：原則上允許減少（更靈

活）

§2.3股東出資額的轉(zhuǎn)讓問題

①外商投資企業(yè)法：要遵循一致同意原則，優(yōu)先購買原則，

政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)原則

②公司法：不需要一致同意原則和政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)原則

更靈活，國際慣例

§2.4公司經(jīng)營管理制度

1.股東會：①外商投資企業(yè)法，不設(shè)，只設(shè)董事會②公司法，

設(shè)

2.董事會人數(shù)（會議的法定人數(shù)和任期）：

①外商投資企業(yè)法，2/3以上出席②公司法，1/2以上出席

3.監(jiān)事會：①外商投資企業(yè)法，不設(shè)②公司法，設(shè)

§2.5公司的設(shè)立問題

①外商投資企業(yè)法：批準(zhǔn)+注冊登記

②公司法：注冊登記

§3《公司法》對外商投資企業(yè)法的補(bǔ)充和發(fā)展§3.1公司的主

要權(quán)利和義務(wù)§3.2分公司和子公司的法律概念§3.3公司董事

和總經(jīng)理等高級管理人員的法律責(zé)任§3.4董事長的職權(quán)問題

§3.5從稅后利潤中提取三項基金的比例問題

第六節(jié)及貿(mào)易有關(guān)的投資措施對我國三資企業(yè)法的影響

§1及貿(mào)易有關(guān)的投資措施的概念

投資措施：指一國政府為貫徹本國的外資政策，針對外國直接

投資的特點和本國各個時期的發(fā)展水平和其需要所采取的法律

和行政措施：

1僅指東道國限制性的投資措施，而不包括東道國對外資的鼓勵

措施2僅限于及貨物買賣有關(guān)

3要求世貿(mào)組織成員限期取消其所禁止的投資措施有明確的時

間概念

§2《TRIMs協(xié)議》的主要內(nèi)容

§2.1一個宗旨

使世界貿(mào)易得到進(jìn)一步擴(kuò)大,并逐步實現(xiàn)自由化;便利跨國投資,

保證自由競爭

§2.2兩個原則

①國民待遇：東道國對外國直接投資的待遇應(yīng)及本國的同類

投資待遇相同

②禁止一般數(shù)量限制：采取投資措施時不得設(shè)立或維持配

額，進(jìn)出口許可證，或采取其他措施以限制禁止其他成員

方的進(jìn)口或出口

§2.3五個“不得”

1不得有當(dāng)?shù)爻煞忠?不得有貿(mào)易平衡要求：即進(jìn)口的數(shù)量及

價值及出口的數(shù)量及價值一致

3不得有進(jìn)口替代要求：國內(nèi)產(chǎn)品代替進(jìn)口4不得有進(jìn)口用匯要

求：限制外匯適用額度在其外銷收入范圍內(nèi)5不得有國內(nèi)銷售要

求

§2.4透明度原則

公布、修改有關(guān)對外貿(mào)易的各項法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法判

決等

發(fā)達(dá)國家2年，發(fā)展中國家5年，最不發(fā)達(dá)國家7年

§3我國的外商投資企業(yè)法已作出的重大修改

§3.1取消了《中外合作企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》中關(guān)于“自行

解決外匯收支平衡”的規(guī)定

§3.2取消了外商投資企業(yè)在購買原材料、燃料或其他半成品等

物資是優(yōu)先在中國購買的規(guī)定

§3.3修改了《外資企業(yè)法》中規(guī)定對外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)將年出口產(chǎn)

品的產(chǎn)值達(dá)到其全部產(chǎn)品產(chǎn)值的50%以上，實現(xiàn)外匯收支平衡或

者有余的規(guī)定

§3.4取消了現(xiàn)行法律中涉和合營企業(yè)和外資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營計

劃報主管部門備案的規(guī)定

第六章合同法

第一節(jié)引論

§1合同法在國際商法中的重要作用

合同法構(gòu)成許多商事交易的基礎(chǔ),其基本的制度具有廣泛的適

用性

§2合同法的歷史演變

19世紀(jì)前不發(fā)達(dá)階段一一19世紀(jì)自由發(fā)展一一20世紀(jì)社會本

位

§國際范圍內(nèi)合同法的淵源

英美:判例為主，制定法為輔（將案例中的規(guī)則加以歸納總結(jié)）,

法學(xué)著作也有重要作用

大陸：制定法為主，判例也越來越重要

國際領(lǐng)域：《國際商事合同通則》、《國際貨物銷售合同公約》

等

第二節(jié)合同的概念

§1英美

傳統(tǒng)定義：合同是法律為之提供救濟(jì)的諾言

對價制度認(rèn)為：諾言有對價時，諾言及對價成為交易對象，諾

言才有了被強(qiáng)制執(zhí)行的效力

因此，恩惠性或贈及性的協(xié)議不同于合同，即不可強(qiáng)制執(zhí)行

§2大陸法

訂約各方之間利益的互換并不是合同關(guān)系發(fā)生的前提條件，

只要各方就合同的條件達(dá)成一致，合同就成立了

§3現(xiàn)代商法的傾向

在商事交易領(lǐng)域，合同及“協(xié)議”并沒有本質(zhì)的區(qū)別：當(dāng)事人意

思表示的一致即可使合同成立，而不管其中的諾言有無對價

第三節(jié)對價和原因

§1英美法上的對價

§1.1對價的定義

對價是使諾言對諾言人產(chǎn)生約束力的及諾言互為交易對象的東

西，可以是一種行為，也可以是一種不行為

1代履行的對價：對價由諾言構(gòu)成（executoryconsideration）

2已履行的對價：對價由行為構(gòu)成（executedconsideration）

§1.2對價的作用

對價使諾言發(fā)生強(qiáng)制執(zhí)行力的效力

例外：如無對價的諾言已被兌現(xiàn)，諾言人不能以諾言無效要求受

諾人返還利益

§1.3“充分”或“完好”的對價的構(gòu)成可以使諾言產(chǎn)生約

束力或強(qiáng)制執(zhí)行力

1對價須發(fā)生于諾言作出的同時或之后（過去的對價不能使諾

言得到強(qiáng)制執(zhí)行）

英美不承認(rèn)大陸的“無因管理”可成為債的發(fā)生原因2對價須是

諾言的誘因3諾言須是對價之誘因

4對價須是某種有價值的東西（經(jīng)濟(jì)價值）5對價及諾言在價值

上不一定相稱6空洞的諾言不能構(gòu)成對價（一項諾言包括的條件

使該諾言的履行完全決定于諾言人的選擇）例如“需求合同”

中，常缺乏“對價的互惠”而解除受諾人的義務(wù)；如果一方擁有

特權(quán)，另一方?jīng)]有同等權(quán)利，合同就缺乏對價6法律規(guī)定的義務(wù)

不能作為對價7既存的義務(wù)不能作為對價

§L4對傳統(tǒng)的對價制度的變通

傳統(tǒng)對價制度的限制：①蠟封文書；②允諾不得反言

①蠟封文書：包括在契約中的諾言是不需要對價的

文據(jù)(instrument)要具有契據(jù)(deed)的效力，須在表面上顯

示，其制作者有使之成為契據(jù)的意思，同時按法律要求簽署，制

作完成之后交付受諾人

②允諾不得反言

美《第一次重述》：如果諾言人應(yīng)當(dāng)合理地預(yù)期其諾言會誘使受

諾人行為或不行為,該行為或不行為就其性質(zhì)而言是確定的和實

質(zhì)性的，同時，該諾言事實上導(dǎo)致了此種行為或不行為，那么在

強(qiáng)制執(zhí)行該諾言才能避免不公正的情況下，該諾言是有約束力的

適用條件：A諾言人作出了許諾，該諾言是確定的和實質(zhì)性的