缺乏顯著性商標(biāo)的法律保護(hù)芻議一、前言我國(guó)目前只有具有顯著性的商標(biāo)才可獲得注冊(cè)享有商標(biāo)權(quán)，享受充分的保護(hù)。缺乏顯著性商標(biāo)不獲注冊(cè)，無(wú)商標(biāo)權(quán)幾乎得不到《商標(biāo)法》保護(hù)。而商標(biāo)體現(xiàn)了企業(yè)對(duì)自己的商品乃至企業(yè)自身的一種觀念或人文追求，甚至信仰，雖然法學(xué)家們多不提倡缺乏顯著性的商標(biāo)，但缺乏顯著性商標(biāo)有弊，也有其利，就看怎么利用，它的出現(xiàn)是不可避免的，也是不可缺少的，關(guān)鍵是如何更好地進(jìn)行保護(hù)。出于豐富我國(guó)商標(biāo)文化和保護(hù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的考慮，本文擬對(duì)商標(biāo)顯著性的含義和對(duì)缺乏顯著性商標(biāo)的保護(hù)原因、必要性以及方式做一些粗淺的探討。二、缺乏顯著性商標(biāo)的新特商品的商標(biāo)權(quán)保護(hù)在市場(chǎng)上，新特商品本身的顯著性往往比用于該商品上的商標(biāo)的顯著性更為令人矚目，便于識(shí)別。商標(biāo)的顯著性最終要與特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系，如果該商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身缺乏顯著特征，但能使消費(fèi)者將使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)，則該商標(biāo)就超越了其標(biāo)識(shí)本身的含義，具備了表彰特定商品或服務(wù)的作用。依照該原理，筆者認(rèn)為除了缺乏顯著性商標(biāo)通過(guò)使用獲顯著性外，還有一種情況，而此種情況在社會(huì)中亦非鮮見(jiàn)。即如果某些生產(chǎn)者所生產(chǎn)的商品是一個(gè)世界上是獨(dú)一無(wú)二，史無(wú)前例的“新東西”，且僅由某一生產(chǎn)者提供，沒(méi)有第二種來(lái)源（亦即上述的新特商品）。在這種情況下，由于商品本身具有區(qū)別功能，商品與商標(biāo)相聯(lián)系，商品的區(qū)別功能就可以轉(zhuǎn)移到商標(biāo)上，即商品的顯著性賦予了商標(biāo)顯著性，商品已強(qiáng)化為商標(biāo)。商品本身就是一個(gè)“牌兒”，這時(shí)對(duì)這種商品的商標(biāo)的顯著性要求可以大大降低，我們可以突破《商標(biāo)法》第11條的限制，特別是第2款以商品的主要原料、功能、用途、數(shù)量及其他特點(diǎn)命名的標(biāo)志不能作為商標(biāo)注冊(cè)的限制，對(duì)其進(jìn)行注冊(cè)，以對(duì)缺乏顯著性的商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。拿COCOCOLA來(lái)說(shuō)，作為史無(wú)前例，獨(dú)一無(wú)二的新特的商品，它用原料作商品名稱(chēng)，即COCO指古柯樹(shù)葉，COLA指可樂(lè)樹(shù)籽。這種軟飲料含有上述兩種植物的提取物，故而名為COCOCOLA.該商標(biāo)能夠使消費(fèi)者知道這個(gè)“新玩意兒”是個(gè)什么性質(zhì)的東西，是干什么用的，它的功能和成分是什么，它容易使消費(fèi)者記憶，留下深刻的印象，使消費(fèi)者從意識(shí)上認(rèn)同，更容易在消費(fèi)者中得到推廣。使用其他與商品“距離”越遠(yuǎn)的商標(biāo)，如一些很奇怪的與商品不搭邊的商標(biāo)，恐怕沒(méi)有人會(huì)知道這是什么東西干什么用的，也起不到宣傳推廣的作用。應(yīng)該說(shuō)COCOCOLA這個(gè)商標(biāo)缺乏顯著性，但它與該商品相聯(lián)系，而該商品具有很強(qiáng)的顯著性，從而，該商品顯著性賦予了商標(biāo)顯著性，所以，對(duì)于這些商品的商標(biāo)應(yīng)放寬顯著性的要求，［1］使之得到注冊(cè)，以使用《商標(biāo)法》給予保護(hù)。中國(guó)也有部分商品在這方面“吃了虧”。如現(xiàn)在已銷(xiāo)聲匿跡的“二月花”牌枸杞珍。枸杞珍是一種新特的東西，剛剛投放市場(chǎng)即獲得了消費(fèi)者的好評(píng)。結(jié)果很多廠家爭(zhēng)相造假仿冒與“二月花”牌商標(biāo)不同的“枸杞珍”，但質(zhì)量遠(yuǎn)不如“二月花”牌。消費(fèi)者分不清哪個(gè)是“真正”的枸杞珍，很多人上了當(dāng)，“二月花”枸杞珍廠家也失去了消費(fèi)者的信任，因而銷(xiāo)聲匿跡。很多人解釋這種現(xiàn)象時(shí)，認(rèn)為這是由于廠家對(duì)“二月花”商標(biāo)宣傳不夠，以至人們無(wú)法記住“二月花”這一商標(biāo)，當(dāng)市場(chǎng)上出現(xiàn)同類(lèi)商品，人們見(jiàn)到“枸杞珍”就買(mǎi)而沒(méi)認(rèn)清商標(biāo)。筆者認(rèn)為這只是對(duì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)，沒(méi)有看到其實(shí)質(zhì)的原因?！拌坭秸洹比狈︼@著性，是不能獲得商標(biāo)注冊(cè)的。而“枸杞珍”作為一種新特的商品，它奇特的商品名稱(chēng)遠(yuǎn)比“二月花”這個(gè)奇怪的商標(biāo)更能深入人心，具有普遍性，易宣傳性，容易被人記憶，形象化，易被消費(fèi)者接受和認(rèn)同，是商品的賣(mài)點(diǎn)。而“二月花”這個(gè)名字脫離了商品本身，難以被記憶。因此，消費(fèi)者只記得“枸杞珍”卻忘了它的奇特的商標(biāo)，在市場(chǎng)上見(jiàn)標(biāo)有“枸杞珍”標(biāo)志的商品就買(mǎi)，以至紛紛上當(dāng)受騙，而這個(gè)“二月花”牌商標(biāo)也倒臺(tái)了。出現(xiàn)這種情況，既是對(duì)具有創(chuàng)新精神廠家的一個(gè)重?fù)簦瑫r(shí)亦是廣大消費(fèi)者的不幸。我國(guó)現(xiàn)在只能在商標(biāo)通過(guò)使用具顯著性時(shí)才允許顯著性缺乏的商標(biāo)被注冊(cè)。因此，當(dāng)這些商標(biāo)本身顯著性缺乏的商品剛面世到商標(biāo)本身獲得顯著性的過(guò)程，是得不到《商標(biāo)法》的保護(hù)的。但這些商標(biāo)與商品相聯(lián)系，從而使商標(biāo)具有了顯著性，而且這種新特的商品往往因它的“新特”滿(mǎn)足了人們某些方面的特殊需要，因而具有廣闊的市場(chǎng)和強(qiáng)大的生命力，遲早都會(huì)因?yàn)槭褂枚股虡?biāo)本身也獲得顯著性。這樣看來(lái)，允許這種商標(biāo)注冊(cè)并給予及時(shí)的保護(hù)就更具有現(xiàn)實(shí)意義。在法律上確立允許用于新特商品上而缺乏顯著性的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的制度，［2］一方面是因?yàn)檫@種新特商品本身的顯著性會(huì)在流通中轉(zhuǎn)移到其商標(biāo)上，為其本不具有顯著性的商標(biāo)賦可見(jiàn)，在新形勢(shì)下對(duì)缺乏顯著性的商標(biāo)提供更好的法律保護(hù)是必要的，也是合理的。在普通法國(guó)家如英美，商標(biāo)注冊(cè)有主簿（A部）和副簿（B部）之分。這種區(qū)別以商標(biāo)是否具有顯著性為依據(jù)。美國(guó)對(duì)不具備固有顯著性并缺乏第二含義，但是能夠區(qū)別申請(qǐng)人的商品或服務(wù)的商標(biāo)注冊(cè)到B部。在B部注冊(cè)的商標(biāo)在獲得第二含義以后可轉(zhuǎn)為A部注冊(cè)，這無(wú)疑是保護(hù)缺乏顯著性商標(biāo)的一種做法。對(duì)于我國(guó)，可以借鑒，或進(jìn)行改進(jìn)，如對(duì)缺乏顯著性商標(biāo)進(jìn)行登記保護(hù)，并規(guī)定保護(hù)年限，或在于之相關(guān)的訴訟中給予傾斜保護(hù)，也可以尋找適合我國(guó)國(guó)情的法律保護(hù)方法。參考文獻(xiàn)：［1］表面上看來(lái)，這種情況與上面所述的商標(biāo)顯著性的含義是相悖的，但在實(shí)質(zhì)上則是一致的，即“新特”商品缺乏顯著性的商標(biāo)亦具有顯著的區(qū)別功能。［2］這類(lèi)缺乏顯著性的商標(biāo)往往是其原料、功能、具描述性的說(shuō)明商品的特點(diǎn)、創(chuàng)造者名稱(chēng)或人名、地點(diǎn)等。［3］鮮橙多剛投放市場(chǎng)即獲得消費(fèi)者的普遍喜愛(ài)，但因鮮橙多非商標(biāo)只是商品名稱(chēng)，法律不能提供較高層次的保護(hù)，因此好多廠家便“搭便車(chē)”，市場(chǎng)上出現(xiàn)了標(biāo)有“鮮橙多”三個(gè)字的各種品牌的飲料?！敖y(tǒng)一”辛苦創(chuàng)立的無(wú)形資產(chǎn)和資金投入付之東流。類(lèi)似情況還有下文提到的“新膚螨靈霜”。市面上出現(xiàn)各式“新膚螨