試論我國政府采購法主體的內(nèi)在結構及協(xié)調

論文摘要政府采購法主體是政府采購法適用的一個核心問題，政府采購法的完善和有效實施必須以在各方當事人之間建立起權利相互制約、權責明確對等的內(nèi)在協(xié)調機制為前提。本文旨在以我國現(xiàn)行政府采購法為根底，進一步分析政府采購法主體的內(nèi)在結構缺陷，進而提出完善我國政府采購主體立法規(guī)制的建議。

論文關鍵詞政府采購政府采購法主體內(nèi)在結構

一、我國政府采購法關于采購主體的界定

縱觀各國的政府采購立法實踐，對政府采購主體的理解有廣義和狹義之分，廣義的政府采購法主體指任何參與政府采購并享有權利和承當義務的主體，它包括采購人、供給商以及政府采購業(yè)務代理機構等。我國政府采購法采用了廣義的政府采購主體的概念，?政府采購法?第14條規(guī)定：政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權利和承當義務的各類主體，包括采購人、供給商和采購代理機構等。

二、我國政府采購法主體內(nèi)在結構缺陷

〔一〕采購人

1.采購人主體范圍過窄

我國?政府采購法?規(guī)定的采購人是國家機關、事業(yè)單位和團體組織，不包括國有企業(yè)。對此立法者的解釋是為了保證企業(yè)經(jīng)營自主權的落實，故未將國有企業(yè)和國有控股企業(yè)的采購包括適用財政資金進行的采購納入調整范圍。但是，筆者認為，應盡快把非競爭性國有企業(yè)納入采購人范圍。理由如下：

〔1〕?政府采購法?公布以來，大批國有企業(yè)已改制為私營企業(yè)或股份制企業(yè)，國有企業(yè)已大范圍地從競爭性行業(yè)退出。今天的國有企業(yè)大多占據(jù)著石油、電力、自來水等高度壟斷性行業(yè)，其資金來源、組織機構和主管人員任命等由政府直接或者間接控制。依賴于得天獨厚的稀缺性資源和政府扶持的先天優(yōu)勢，壟斷型國有企業(yè)幾乎不需要承當任何經(jīng)營風險。將他們納入我國政府采購法主體，有利于維護國家和社會公共利益，符合我國政府采購法的立法宗旨?！?〕實踐中，國有企業(yè)的采購行為是亟需加強監(jiān)督管理的一個重要方面。但由于存在監(jiān)管真空，近年來，我國國有企業(yè)經(jīng)營管理人員在采購方面的腐敗事件層出不窮，導致國有資產(chǎn)大量流失，亟需以嚴格的法律標準加以監(jiān)管。

2.采購人規(guī)制泛化

我國?政府采購法?第2條規(guī)定：政府采購是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)或采購限額標準以上的貨物、工程和效勞的行為。通過這條我們發(fā)現(xiàn)，我國政府采購法將政府采購的采購主體規(guī)定為各級國家機關、事業(yè)單位、團體組織，形式上涵蓋了所有行使政府政治及經(jīng)濟職能的單位，但是實務操作中恐怕與之相去甚遠。?政府采購法?第7條中又對此主體進行了進一步的限定：“政府采購實行集中采購目錄確定，屬于中央預算的政府采購工程，其集中目錄由國務院確定并公布。屬于地方預算的政府采購工程，其集中采購目錄由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權的機構確定公布。〞通過上述兩條我們可以看出，我國政府采購法對于采購主體的限定范圍非常不明確，留給行政機關大量的自由裁量權。

3.采購人權責不對等

我國政府采購人在政府采購活動中，不僅有法律賦予的巨大權力，而且基于行政采購行為是行政行為，采購人能夠決定采購方案、技術要求、評分標準等關鍵環(huán)節(jié)，擁有中標決定權和一票否決權。然而，從相應的法律責任來看，政府采購法規(guī)定采購人所負法律責任根本上是行政責任，法律責任偏輕。

〔二〕供給商

1.供給商資格審查制度泛化

我國?政府采購法?規(guī)定，供給商參加政府采購活動應當具備以下條件：〔1〕具有獨立承當民事責任的能力；〔2〕具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度；〔3〕具有履行合同所必需的設備和專業(yè)技術能力；〔4〕有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；〔5〕參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；〔6〕法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

從上述標準可以看出，我國關于政府采購中關于供給商資格標準問題的規(guī)定，總的來說，過于原那么，操作性不強，自由裁量權空間太大，并且沒有關于供給商資格的禁止性條件，不夠嚴謹。

2.供給商權利虛置

我國政府采購法過于注重對采購人權利的保護，無視了供給商權利的保障與落實，導致諸多價廉物美的供給商被擋在了政府采購的門外。如廣州番禺中心醫(yī)院〞門診樓變頻多聯(lián)空調設備及其安裝〞采購工程投標一案中，恰恰是高于格力空調400萬元的石油化工建設集團公司中標。廣州格力的落標，并非因為質量不過關，而因為采購方認定，投標文件不符合標準。采購方認為，采購的價格不是唯一的標準，要對產(chǎn)品質量等多種因素進行比擬。但是究竟政府采購遵循標準是什么，我們無從知曉。

〔三〕采購代理機構

1.集中采購機構性質各異

我國政府采購相關法律未對集中采購機構的經(jīng)費保障問題作出明確規(guī)定，全國無統(tǒng)一標準參照執(zhí)行，各地集中采購機構的預算管理模式也不一，這樣的體制難以真正保證集中采購機構的非營利性，反而為地方政府采購主管部門的“集中采購市場化〞提供了口實。

2.集中采購機構“管采別離〞流于形式

?政府采購法?第60條規(guī)定：“政府采購監(jiān)督部門不得設置集中采購機構，不得參與政府采購工程的采購活動。采購代理機構與行政機關不得存在隸屬關系或者其他利益關系。〞但在實務操作中，個別省份的政府采購中心至今還隸屬于省財政廳下，政府采購的管理權與執(zhí)行權未實現(xiàn)真正意義上的別離與制衡。如河北省在財政廳國庫處下設采購辦〔管理機構〕，采購辦下設采購中心。這種裁判員、運發(fā)動集一身的機構設置模式極易導致權力濫用、監(jiān)督不力，應當盡快予以摒棄。

三、我國政府采購法主體的合理配置與協(xié)調機制

〔一〕采購人

1.將非競爭性國有企業(yè)納入采購人范圍

基于國有企業(yè)規(guī)模龐大，性質各異的復雜情況，建議將處于壟斷地位的非競爭性國有企業(yè)納入采購主體范疇。關于納入主體范圍的具體標準，筆者認為可借鑒?歐盟政府采購指令?的要求：〔1〕控制公司發(fā)行股份的多數(shù)表決權；〔2〕擁有公司多數(shù)認購資本；〔3〕可任命一半以上的公司行政、管理或監(jiān)督機構成員〞。

2.引入采購人負責制

采購人的權責配置方面，國外政府采購人權責制度為完善我國政府采購人權責制度提供了啟示。筆者建議，引入采購人負責制，將工作職責與個人獎懲掛鉤，制定統(tǒng)一的處分標準，嚴明工作紀律，加大對采購人損害公平競爭行為、超標采購行為、采購方式不當、違反采購程序等不法行為的懲辦力度，對于節(jié)約財政預算資金的采購單位和采購具體負責人予以物質和精神獎勵。

〔二〕供給商

鑒于采購人在政府采購活動中處于絕對的強勢地位，極易發(fā)生排斥、限制公平競爭的干預行為。為實現(xiàn)政府采購主體之間的權利制衡和內(nèi)在協(xié)調，建議強化對處于弱勢地位的供給商權利的保護。

1.完善供給商資格預審程序

聯(lián)合國?采購示范法?關于供給商資格預審程序的詳細規(guī)定：“采購實體應向根據(jù)資格預審邀請書要求得到預審文件并支付了文件所收取的任何費用的供給商或承包商提供成套的資格預審文件；由供給商或承包商提交資格證明文件；采購實體迅速將決定通知每個提交資格預審文件的供給商或承包商，必要時向社會公布己通過預審的供給商的名單；采購實體可要求已通過資格預審的供給商進一步提供資格文件，以深入考察其資格。〞對此，我們可以充分借鑒，在立法中細化對預審程序的規(guī)定，從而更好的實現(xiàn)政府采購的公正性與政府采購的最終目標。

2.加強對供給商權利的保護

具體而言，可以從如下幾個方面來規(guī)制：〔1〕細化供給商投標戶數(shù)的界定和政府采購信息發(fā)布的規(guī)定。第一，公開招標采購、邀請招標采購，特定的投標供給商應當在三家以上。100萬元以上金額較大的，要在全國招標，并且必須通過中國財經(jīng)報和中國政府采購網(wǎng)上發(fā)布信息。第二，競爭性談判采購，參與的供給商不少于三家。第三，詢價采購，要對三家以上供給商的報價進行比擬?！?〕完善回避制度。在政府采購領域，要保障每個供給商都獲得平等的權利，就必須防止出現(xiàn)有可能侵害供給商的情形發(fā)生，必須將與供給商或采購結果有利害關系的采購人員予以回避。回避制度具有實體和程序的雙層公正，我國?政府采購法?第12條規(guī)定了有關回避的適用情況，但僅僅涉及回避的對象、回避事由、申請回避的情形。一個完善的回避制度不僅要包括上述三項，還要有具體的回避程序、回避的法律后果以及回避的救濟方式。完善我國政府采購中的回避制度，第一應將提出回避的方式明確為“采購人員自行申請回避〞和“供給商主動申請回避〞兩種。第二，增加回避的具體程序，規(guī)定如何提出回避的申請、如何對申請進行審查、如何對申請做出決定等等。第三，申請回避期間，被申請的采購人員應當終止參與采購活動；第四，采購人員成心違反回避程序，應當予以行政處分，假設其行為給供給商帶來了損失，應當賠償供給商的損失，如果其行為構成犯罪的，應當予以追究其刑事責任?！?〕取消質疑為投訴前置程序的規(guī)定。將質疑作為投訴的前置程序，無形中增加了投訴供給商有效維護自己合法權益的時間長度和本錢，而且與GAP規(guī)那么相比，我國的質疑程序只是一種內(nèi)部監(jiān)督機制，來自采購實體自身審查對供給商的救濟來說本身意義不大，一個寄生于體制內(nèi)的監(jiān)督是無法根本地起到監(jiān)督作用。

〔三〕采購代理機構

1.標準集中采購機構設置

在政府集中采購機構性質上，應當嚴格按照?政府采購法?的規(guī)定，將政府集中采購機構實質性地從財政部門別離出來，而不只是形式上的別離。要統(tǒng)一政府采購中心的身份性質，保障集中機構享有獨立的事業(yè)法人資格和必要的經(jīng)費。建議將集中采購機構統(tǒng)一納入全額預算撥款管理，其業(yè)務經(jīng)費和人員工資統(tǒng)一由財政給付。更關鍵的是，集中采購機構應當直接隸屬于同級人民政府，不掛靠任何部門，對政府負責，接受同級人大的監(jiān)督。

2.完善對集中采購的審計監(jiān)督制度

由于政府集中采購行為是由原來各單位自行采購變成