工程分包法律問題分析與應(yīng)用原則

摘要：建筑工程分包制度，越來越受到人們的重視，其中有很多模糊的概念需要澄清。本文

從法律角度進(jìn)行了深刻的剖析，對分包進(jìn)行了界定，提供了法律支持；同時，對于管理者怎

樣進(jìn)行分包管理和操作，提供了可操作的性的程序。

關(guān)鍵詞：分包法律應(yīng)用

1、建筑工程分包的概念、特征和分類

1.1建筑工程分包的概念。建筑工程分包是指建筑施工企業(yè)之間的專業(yè)工程施工或勞務(wù)作業(yè)

的承、發(fā)包關(guān)系。分包活動中，作為發(fā)包一方的建筑施工企業(yè)是分發(fā)包人，作為承包一方的

建筑施工企業(yè)是分承包人3

1.2建筑工程分包活動的特征。

首先，主體是特定的。一般的，分發(fā)包人是直接從建設(shè)單位承接工程任務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)，分

承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務(wù)的專業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè)；兩者在市場中的

地位是平等的。建設(shè)單位不是分包市場的主體。建設(shè)行政主管部門或工商行政管理機(jī)關(guān)等部

門也不是分包市場的主體，它們是建筑市場管理的主體，它們與市場主體之間的關(guān)系是建筑

市場管理活動的縱向的行玫關(guān)系。

其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象，包括承、

發(fā)包范圍內(nèi)的專業(yè)性建筑產(chǎn)品或建筑勞務(wù)。交易客體必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章

規(guī)定允許分包的部分，或者從反面理解，交易客體不得是法律、法規(guī)或規(guī)章禁止分包的部分。

最后，主體之間的關(guān)系是橫向的平等的財產(chǎn)關(guān)系，它根源于承發(fā)包雙方之間的地位平等。但

不平等的情況現(xiàn)實存在，不過這也恰說明，我們需要發(fā)展分包市場并對其引導(dǎo)、管理和監(jiān)督。

1.3建筑工程分包活動的分類。根據(jù)交易對象的不同，建筑工程分包包括專業(yè)工程分包和勞

務(wù)作業(yè)分包兩類。

1.4建筑工程分包市場發(fā)展的必然性。最深層次的原因是建筑勞動生產(chǎn)率的提高和社會分工

的發(fā)展；其進(jìn)一步發(fā)展的動力則是人們對建筑市場效率的追求和實現(xiàn)有序競爭的愿望。

2、建筑工程分包行為的原因

2/、技術(shù)上需要。總承包商不可能，也不必具備總承包合同工程范圍內(nèi)的所有專業(yè)工程的

施工能力。通過分包的形式可以彌補總承包商技術(shù)、人力、設(shè)備、資金等方面的不足。同時

總承包商又可通過這種形式;擴(kuò)大經(jīng)營范圍，承接自己不能獨立承擔(dān)的工程。

2.2、經(jīng)濟(jì)上的目的。對有些分項工程，如果總承包商自己承擔(dān)會虧本，而將它分包出去,

讓報價低同時又有能力的分包商承擔(dān)，總承包商不僅可以避免損失，而且可以取得一定的經(jīng)

濟(jì)效益。

2.3、轉(zhuǎn)嫁或減少風(fēng)險。通過分包，可以將總包合同的風(fēng)險部分地轉(zhuǎn)嫁給分包商。這樣，大

家共同承擔(dān)總承包合同風(fēng)險，提高工程經(jīng)濟(jì)效益。

2.4、業(yè)主的要求。業(yè)主指令總承包商將一些分項工程分包出去。

對于某些特殊專業(yè)或需要特殊技能的分項工程，業(yè)主僅對某專業(yè)承包商信任和放心，可要求

或建議總承包商將這些工程分包給該專業(yè)承包商，即業(yè)主指定分包商。

3、建筑工程分包的現(xiàn)狀分析

3.1、建筑工程分包的合法要件的理論分析：

(1)、主體要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格，工程分承包人要具有完成

工程項目的能力。分承包人依據(jù)分包合同對分發(fā)包人負(fù)員，分發(fā)包人依據(jù)主合同對建設(shè)單位

負(fù)責(zé)；同時，分承包人就分包的項目對建設(shè)單位負(fù)連帶貴住。所負(fù)責(zé)任，包括技術(shù)、質(zhì)量、

安全、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任和管理責(zé)任。這里的責(zé)任，包含兩層含義：其一是履行責(zé)任的過程，

其二是承擔(dān)責(zé)任的后果。

(2)、客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的T.程；凡國家法律禁

止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。

只有以上要件同時成立，方構(gòu)成合法有效的工程分包行為。

3.2、違法分包活動的具體形態(tài)及法律分析

我國現(xiàn)行的法律法規(guī)將違法實施分包活動的具體形態(tài)概括為違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、指定分

包等。結(jié)合目前我國的法律規(guī)定大致包括：

(1)、主體要件缺陷。

a、不具備從建設(shè)單位承包工程資格的分發(fā)包人實施分包活動。

例如，專業(yè)資質(zhì)承包人承包總承包業(yè)務(wù)后實施分包，此時主合同違法，基于不合法的主合同

不能產(chǎn)生合法的分包合同；分承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)承接分包工程的。

確定這兩種情形為違法形態(tài)，其法律依據(jù)是《建筑法》第26條規(guī)定：”承包建筑工程的單位

應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工

企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬

工程。禁止建筑施工企、也以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)

照，以本企業(yè)的名義承攬工程」

b、轉(zhuǎn)包。

轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)

包給其他單位，對工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無效。

轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為將承接的工程不負(fù)任何責(zé)任的分包/轉(zhuǎn)讓出去的行為；肢解分包，在法律上視為

轉(zhuǎn)包。《合同法》272條、《建筑法》28條，對轉(zhuǎn)包均予以禁止。分包工程發(fā)包人將工程分包

后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管

理的，視同轉(zhuǎn)包行為?！?/p>

（2）、意思表示要件缺陷。

a、專業(yè)施工分包未取得建設(shè)單位同意：既沒有在主合同中約定，也沒有取得建設(shè)單位其他

形式的同意（實行招標(biāo)投標(biāo)的，分發(fā)包人也沒有在投標(biāo)文件中載明分包意圖）?！督ㄖā返?/p>

29條規(guī)定，”建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的

分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建

筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的

約定對建設(shè)單位負(fù)競；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职?/p>

單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)（工。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條

件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！?/p>

b、主管部門（強(qiáng)行）指定分包，建設(shè)單位（強(qiáng)行）指定分包。《建筑法》第23條規(guī)定，政

府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包

單位。具體認(rèn)定中，如果分發(fā)包人有足夠證據(jù)表明其被迫接受關(guān)于分包的指定，才構(gòu)成意思

表示要件缺陷。

c、掛靠。

掛靠行為指建筑單位轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；

工程項目管理機(jī)構(gòu)的管理人員及技術(shù)人員不是本單位人員；建設(shè)單位的工程款直接進(jìn)入工程

項H管理機(jī)構(gòu)財務(wù)等行為，一些有資質(zhì)的建筑企業(yè)從純經(jīng)濟(jì)利益的角度出發(fā)，將自己的建筑

資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照有償提供給其他民事主體（個人、其他紐織、企業(yè)）承接工程，并收取管理

費用。被掛靠方往往聲稱其實施的是分包活動。

掛靠在法律上認(rèn)為是關(guān)于身份的欺詐，為法律所禁止?！督ㄖā返?6條規(guī)定，”禁止建筑

施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義

承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營

業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。這可以看成是法律以禁止的形式對掛靠所作出的定義。

（3）、客體要件缺陷。

a、將主體工程分包的。

b、將專業(yè)工程非勞務(wù)部分分包的（即專業(yè)施工再分包）。

C、勞務(wù)工程再分包的。

建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實施分包?！逗贤ā返?72條規(guī)定，

總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三

人完成。本條還和《建筑法》第29條同時規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包：建

設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

(4)、形式要件缺陷。

a、未采用書面分包合同；

b、分包合同過于簡單。

形式要件缺陷可以通過補正予以補救。

4、建筑工程分包合同的法律責(zé)任

4.1、建筑工程分包合同為性質(zhì)。

在法律性質(zhì)上，建筑工程分包合同屬“并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)。債務(wù)移轉(zhuǎn)，乂稱債務(wù)承擔(dān)，指基

于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而

成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。廣義的債務(wù)承擔(dān)應(yīng)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)(《合同法》

第84條)。所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，

并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。結(jié)合實際情況，建筑工程分包合同應(yīng)當(dāng)屬于“債務(wù)

人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系”的這種

情況；顯然，在這里，債權(quán)人即建設(shè)單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情

況下，債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。

4.2、建設(shè)工程分包合同的民事責(zé)任關(guān)系問題。

在總包合同和分包合同的我系結(jié)構(gòu)中，建設(shè)單位與分發(fā)包人之間存在合同法律關(guān)系，故分發(fā)

包人按總包合同的約定對發(fā)包人負(fù)責(zé)。分發(fā)包人與分承包人之間也存在合同法律關(guān)系，分承

包人按分包合同的約定對分發(fā)包負(fù)責(zé)。這兩個合同關(guān)系彼此相對獨立。然而，分包人與發(fā)包

人之間則不存在合同法律關(guān)系。按照傳統(tǒng)民法中的合同相對性原則，合同關(guān)系是當(dāng)事人之間

的特別關(guān)系，債務(wù)人僅僅對債權(quán)人負(fù)有對待給付義務(wù)及附隨義務(wù)，其他第三人不能享有權(quán)利

和承擔(dān)義務(wù)，進(jìn)而會導(dǎo)致：如果因為分承包人的行為引起總包合同的不履行或不適當(dāng)履行，

分發(fā)包人須向建設(shè)單位承擔(dān)違約等責(zé)任，分發(fā)包人只有在向建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任后，才有權(quán)向

分承包人追償，但建設(shè)單位卻無權(quán)直接追究分承包人不履行行為的違約責(zé)任。

但是，《合同法》第272條規(guī)定：”…，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)

計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄督ㄖā返?9條第2款同時規(guī)定：”…總承

包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。…”這里所謂連帶責(zé)任是指，對分

包工程發(fā)生的違約等責(zé)任，建設(shè)單位既可以向分發(fā)包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠

償，分發(fā)包人或分承包人進(jìn)行賠償后，有權(quán)利根據(jù)分包合同對不屬于自己的責(zé)任賠償向另一

方追償。很顯然，這里已突破了合同相對性原則。這無疑增大了分承包人的賠償責(zé)任，故能

促進(jìn)分承包人的履約意識并加強(qiáng)管理。此外，這種連帶責(zé)任關(guān)系，在上述兩部法律中均屬強(qiáng)

制性規(guī)定，不以當(dāng)事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。上述規(guī)定

顯然對建設(shè)單位有利。然而，如果建設(shè)單位的過錯導(dǎo)致分包合同不能履行給分包人造成損失，

則分承包人只能向分發(fā)包人請求賠償；分發(fā)包人賠償后，有權(quán)根據(jù)總包合同向發(fā)包人追償。

5、分包制度中的具體應(yīng)用。

5.1、從上述的法律問題的分析可以看出，要想具備完務(wù)的分包合同要件，是比較嚴(yán)格的，

而在現(xiàn)實工作中，最常態(tài)的分包類型，是出于分發(fā)包人成本控制的角度、出于突破公司有限

規(guī)模角度、出于管理的角度決定是否進(jìn)行分包和怎樣進(jìn)行分包。這種分包形式，不會進(jìn)行批

準(zhǔn)程序的，也就不是真正意義上的分包人，應(yīng)該被認(rèn)為企業(yè)內(nèi)部管理形式。是企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部

成本控制、管理的手段。從項目管理角度上講，應(yīng)該認(rèn)為是勞務(wù)分包；從法律上講，是受到

保護(hù)的。

5.2、確定分包的程序。

（1）、項目確定以后，公司的成本控制部門，應(yīng)該對項目的成本進(jìn)行測算，給以項目經(jīng)理為

責(zé)任人的項目下達(dá)成本目標(biāo)。項目經(jīng)理及其領(lǐng)導(dǎo)成員，應(yīng)該對本項目成本進(jìn)行分解，考慮成

本管理上的組織形式一一進(jìn)行分包或自己組織施工。進(jìn)行分包，按照下列步驟進(jìn)行：

項目經(jīng)營部門、財務(wù)部門提出分包方案一項目經(jīng)理及領(lǐng)導(dǎo)成員確定一上報公司成本控制部門

一公司有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)f項目部經(jīng)營部門與公司成本控制部門負(fù)責(zé)實施招標(biāo)一項目工程管理

部門負(fù)責(zé)對分包單位進(jìn)行技術(shù)能力方面鑒定f投標(biāo)、報價f項目部經(jīng)營管理部門與公司成本

控制部門給出確定分包單位意見一（某某萬元以下分包項目）項目部領(lǐng)導(dǎo)確定或（某某萬元

以上分包項目）上報公司領(lǐng)導(dǎo)審定一批準(zhǔn)執(zhí)行。

（2）、未簽訂分包合同，分包單位不準(zhǔn)進(jìn)場，必須由項巨部負(fù)責(zé)人及經(jīng)辦人簽字并加蓋項目

公章；工程項目分包，必須按照IS09002質(zhì)量體系控制文件填報相關(guān)表格；簽訂的合同，

上報公司成本控制部門存檔備案；分包項FI完工后，由項目部填寫《分包商評價記錄表》報

公司備案；經(jīng)營部門負(fù)責(zé)辦理分包中間計顯結(jié)算和完工結(jié)算書的編制T作，負(fù)責(zé)將各分包商

中間計量支付證書（分包結(jié)算書）收集匯總后編制本項目分包結(jié)算書匯總表，報項目經(jīng)理及

項目部領(lǐng)導(dǎo)并抄送財務(wù)部門核對：經(jīng)營部門除按分包合同按月辦理分包中間結(jié)算，填報相應(yīng)

的中間進(jìn)度支付表外，還需要建立相應(yīng)的分包支付臺帳，一般情況下，分包每月結(jié)算一次，

所有分包（中間）計量支付證書原件僅一份，原件作為財務(wù)付款憑證（復(fù)印件一律拒絕付款）,

經(jīng)營部門留復(fù)印件備查。

（3）、把分包企業(yè)整合，納入到發(fā)包企業(yè)管理范圍，最終形成具有發(fā)包企業(yè)文化特點

的有機(jī)整體。在工程分包過程中，大型工程建設(shè)企業(yè)或管理型的項目管理公司，為保證其承

攬工程的質(zhì)量、工期等剛性指標(biāo)，維護(hù)其企業(yè)的信譽，一定會將其成熟的先進(jìn)理念等企業(yè)文

化精髓傳播到分包單位。分包單位在實施分包工程的過程中潛移默化地學(xué)習(xí)借鑒發(fā)包單位的

先進(jìn)企'也文化，如：視信譽如生命、嚴(yán)細(xì)的工作作風(fēng)、安全重于泰山等等，分包單位在學(xué)習(xí)

發(fā)包單位先進(jìn)企業(yè)文化同時，自身素質(zhì)同時得以提升。具體的控制做法是：

a、統(tǒng)一部署工程控制測量、標(biāo)準(zhǔn)實驗等控制技術(shù)，提供給分包單位技術(shù)服務(wù)；