電子商務(wù)經(jīng)營活動法律制度第一節(jié)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律責(zé)任

一、網(wǎng)站經(jīng)營者作為公共信息服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任

網(wǎng)站具有傳播信息的功能，因此被稱為“第四媒體”，任何人借助計(jì)算機(jī)登陸某一個(gè)網(wǎng)站就可以瀏覽和閱讀網(wǎng)上公開信息。因此，在網(wǎng)站與社會中不特定的公眾之間存在著一種“服務(wù)關(guān)系”。但這里不需要當(dāng)事人任何意思表示或合意，而是被直接推定或默示其存在這樣的服務(wù)關(guān)系。而且，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與公眾之間的權(quán)利和義務(wù)直接由法律規(guī)定，法律直接規(guī)定網(wǎng)站在向公眾提供信息服務(wù)過程應(yīng)當(dāng)履行哪些義務(wù)，以確保網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布和傳輸能夠按照合法、有效的方式運(yùn)營。（一）服務(wù)行為合法義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者（即網(wǎng)站），首先應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)營許可范圍提供服務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在其網(wǎng)站主頁的顯著位置標(biāo)明其經(jīng)營許可證編號或者備案編號。另外，網(wǎng)站在從事特殊服務(wù)項(xiàng)目中要求登記備案的義務(wù)。這些記錄備份應(yīng)當(dāng)保存60日，并在國家有關(guān)機(jī)關(guān)依法查詢時(shí)，予以提供。（二）保證信息內(nèi)容合法義務(wù)《辦法》第13條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)向上網(wǎng)用戶提供良好的服務(wù)，并保證所提供的信息內(nèi)容的合法”。這一條有兩個(gè)含義，一是提出了一個(gè)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)履行的一般性義務(wù)，另一個(gè)含義是網(wǎng)站應(yīng)保證提供的信息內(nèi)容的合法性。對于提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司上述義務(wù)的履行和責(zé)任承擔(dān)是明確的，但是，對于提供中介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，情形較為復(fù)雜。在這一點(diǎn)上需要根據(jù)中介服務(wù)提供者的服務(wù)內(nèi)容及其對被動上傳的信息的監(jiān)控能力來確定。二、網(wǎng)站經(jīng)營者與特定用戶之間的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同義務(wù)

（一）網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同概述

幾乎任何一個(gè)網(wǎng)站經(jīng)營者，特別網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，均可以給網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上信息展示、傳輸、存儲、交流等提供基礎(chǔ)性服務(wù)；有償傳輸電子郵件、信息檢索和查詢等均是向特定用戶提供某種以網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)為主要內(nèi)容的服務(wù)。在提供服務(wù)的一方和接受服務(wù)的一方，在法律上必然存在著合同關(guān)系。我們稱之為網(wǎng)上信息服務(wù)合同。（一）網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同概述

從信息服務(wù)的內(nèi)容講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供的服務(wù)大致可以分為三種：第一種是信息發(fā)布，即接受他人委托在網(wǎng)站上發(fā)布針對不特定受眾的某種信息。第二種是信息傳輸。第三種是提供信息服務(wù)，即特定的消費(fèi)者提供其索取的信息。另外，在所有這些信息服務(wù)過程中，均存在一個(gè)共性的網(wǎng)上信息服務(wù)，即信息貯存服務(wù)。（一）網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同概述

所有這些信息服務(wù)既可能是通過明示的合同建立起來的，也可能是通過用戶（消費(fèi)者）的注冊登記而建立的。這種注冊或登記意味著消費(fèi)者通過注冊登記和網(wǎng)站之間達(dá)成一種信息服務(wù)合同。這種信息服務(wù)可能是有償?shù)模部赡苁菬o償?shù)?，但不論有償還是無償，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶之間都構(gòu)成一種信息服務(wù)關(guān)系。作為一種合同關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶之間的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循合同法總則和分則的有關(guān)規(guī)定。而且，對于特定的服務(wù)，當(dāng)事人還可以通過合同加以約定。（二）網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同幾個(gè)法律問題

1．對信息內(nèi)容的一般義務(wù)和責(zé)任在向特定用戶提供信息服務(wù)過程中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于信息內(nèi)容承擔(dān)義務(wù)要超出作為公共信息服務(wù)者的義務(wù)，除了保證信息的合法外，還應(yīng)當(dāng)保證信息真實(shí)、有效。所謂合法，即提供的信息不為法律所禁止，也就是不得含有前面提供的為法律所禁止傳播的內(nèi)容。所謂真實(shí)，即是所提供的信息符合事實(shí)或不虛假；所謂有效，即是保證所傳遞的信息是有效期限內(nèi)，而不是失效的信息。（二）網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同幾個(gè)法律問題2．

有償和無償問題根據(jù)注冊用戶是否向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者支付費(fèi)用，可以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者與用戶間的合同分為有償合同和無償合同。而在現(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶與服務(wù)提供商之間有服務(wù)合同是無償?shù)?。作為一般原則，合同不因無償而免責(zé)，向用戶提供免費(fèi)信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商同樣要承擔(dān)基本合同義務(wù)和責(zé)任。但是，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，在因服務(wù)瑕疵而給用戶造成損失時(shí)，可否考慮只要求服務(wù)商承擔(dān)輕賠償責(zé)任。也就是只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其服務(wù)有故意或重大過失的情況下，才承擔(dān)賠償責(zé)任，而在一般過失或疏忽情形下，不承擔(dān)責(zé)任或只承擔(dān)實(shí)際損失的責(zé)任。

（二）網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同幾個(gè)法律問題3．應(yīng)請求的中止行為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的中止行為主要是針對信息的處理。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容存在監(jiān)控能力和義務(wù)時(shí)，按照“表面合理標(biāo)準(zhǔn)”審查而出于善意主動刪除或接到權(quán)利人發(fā)出通知而采取刪除等措施制止侵權(quán)行為，但后來被權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定不成立，此時(shí)服務(wù)商要不要承擔(dān)違反合同的責(zé)任呢？

（二）網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同幾個(gè)法律問題3．應(yīng)請求的中止行為再比如權(quán)利人指控上傳信息者侵害其版權(quán)，在裁決之前被權(quán)威機(jī)構(gòu)通知暫停傳播，但后來被裁決不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)（可能屬于合理使用或其它原因）。此時(shí)服務(wù)商又要承擔(dān)什幺責(zé)任呢？對此類問題，美國的《跨世紀(jì)數(shù)字版權(quán)法》確立的規(guī)則是可以借鑒的。該法規(guī)定，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商出于善意而采取刪除等措施，則不需承擔(dān)法律責(zé)任；發(fā)出通知的人如果作虛假陳述，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，賠償被控侵權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者因其虛假陳述所遭受的損失，包括增加的成本及律師費(fèi)。三、

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及其侵權(quán)責(zé)任一般原則

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然是在虛擬世界中提供有關(guān)服務(wù)，但其行為也應(yīng)遵守真實(shí)世界里的法律規(guī)定，并對侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！度珖舜蟪Ｎ瘯P(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》明確了網(wǎng)上侵權(quán)責(zé)任：“利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯他人合法權(quán)益的，構(gòu)成民事侵權(quán)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯他人權(quán)利自然包括網(wǎng)站經(jīng)營者和其它人兩種。利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)仍然適用傳統(tǒng)法中誰侵權(quán)、誰擔(dān)責(zé)的基本規(guī)則。而對于利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)而言，最重要的即是區(qū)分是網(wǎng)站經(jīng)營者本身利用侵犯他人權(quán)利，還是他人利用其網(wǎng)站侵權(quán)以及在他人利用網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)時(shí)，網(wǎng)站經(jīng)營者承擔(dān)什幺責(zé)任。

（一）

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商：從在信息傳輸中的作用分類

就網(wǎng)站經(jīng)營者在信息傳輸中的作用或者網(wǎng)站經(jīng)營者對信息內(nèi)容的控制角度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商大致可以分為兩類：

(1)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商；

(2)網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商。在前一種角色下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的經(jīng)營者直接向消費(fèi)者（接受者）發(fā)布信息，充當(dāng)主動傳輸內(nèi)容的角色；在后一種角色下，是經(jīng)營者以外的人通過某個(gè)服務(wù)器發(fā)布信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者充當(dāng)被動傳輸信息的角色。

（一）

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商：從在信息傳輸中的作用分類1．

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商在一定程度上說，任何人都能成為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，不論是普通的個(gè)人或企業(yè)用戶，設(shè)立并經(jīng)營網(wǎng)站的個(gè)人、公司，只要提供信息向網(wǎng)絡(luò)發(fā)布就屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。但是，通常一講到網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商，專指提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司。大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司既提供中介服務(wù)，同時(shí)也提供內(nèi)容服務(wù)，凡是直接發(fā)布了某種信息的網(wǎng)站經(jīng)營者，在信息傳播中充當(dāng)發(fā)布者（Publisher）角色。發(fā)布者即是以自己的名義向他人發(fā)布信息的主體。

（一）

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商：從在信息傳輸中的作用分類2．

網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商指為網(wǎng)絡(luò)提供信息傳輸中介服務(wù)的主體，它又可以分為為接入服務(wù)提供者和主機(jī)服務(wù)提供者。（1）接入服務(wù)提供商。接入服務(wù)提供者，指為信息傳播提供光纜、路由、交換機(jī)等基礎(chǔ)設(shè)施，或?yàn)樯暇W(wǎng)提供接入服務(wù)，或?yàn)橛脩籼峁╇娮余]件服務(wù)的主體。（2）主機(jī)服務(wù)提供商。主機(jī)報(bào)務(wù)提供者指為用戶提供服務(wù)器空間，為用戶提供空間，供用戶閱讀他人上載的信息或自己發(fā)送信息，甚至進(jìn)行實(shí)時(shí)信息交流，或使用超文本鏈接等方式的搜索引擎，為用戶提供在網(wǎng)絡(luò)上搜索信息的主體。

（一）

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商：從在信息傳輸中的作用分類上述兩類網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)信息傳播中均處于媒介地位，不屬于信息的發(fā)布者，但是二者對所被動傳輸?shù)男畔⒖刂颇芰s不盡相同。正是基于此，接入服務(wù)提供者在信息傳輸中的地位被認(rèn)為是“類似但不完全等同于普通電信業(yè)者”；而主機(jī)服務(wù)提供者的地位顯然不是信息發(fā)布者，同時(shí)也不是純粹的信息傳播者（Distributor）。主機(jī)服務(wù)提供者作為一種全新的信息發(fā)布和傳播場所，其特殊的運(yùn)作方式已使其很難簡單地歸類為發(fā)布者或傳播者。（一）

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商：從在信息傳輸中的作用分類

其理由主要有以下兩個(gè)方面：（1）

主機(jī)服務(wù)提供者無法事先對信息行使充分的編輯方面的控制權(quán)。（2）

主機(jī)服務(wù)提供者可以事后對信息行使一定的編輯方面的控制權(quán)。因此，主機(jī)服務(wù)提供者的法律地位是介于發(fā)布者和傳播者之間的一種新的信息傳播者，其法律責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)也不能簡單地以發(fā)布者或傳播者的標(biāo)準(zhǔn)衡量，而需要依據(jù)主機(jī)服務(wù)提供商獨(dú)特地位予以確定。

（二）

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為及其歸責(zé)基本原則

網(wǎng)絡(luò)作為一種新型的信息傳播媒體，在其上可能發(fā)生多種侵權(quán)或違法行為，包括侵犯他人的著作權(quán)、發(fā)布虛假廣告、侵犯隱私權(quán)、侵犯名譽(yù)權(quán)、侵犯消費(fèi)者權(quán)益、侵犯商業(yè)秘密、傳播非法或有害信息等。就網(wǎng)上公開的信息所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任問題，存在一個(gè)基本原則，即誰發(fā)布，誰承擔(dān)責(zé)任。但在有些情形下，權(quán)利人難以找到網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者，有時(shí)即使找到了，又可能在別的國家，本國法院又難以行使管轄權(quán)，因此，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者最易成為侵權(quán)訴訟的被告。這就使得網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商面臨很大的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為及其歸責(zé)基本原則ISP只為用戶網(wǎng)上信息交流提供信道、空間及技術(shù)服務(wù)，且不能事先選擇、改變傳輸信息的內(nèi)容，也不能選擇信息的接受者，一旦他人（用戶）利用其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)發(fā)送侵權(quán)或違法信息，侵犯他人的合法權(quán)益或危害社會公益，ISP是否應(yīng)為此而承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任的性質(zhì)、范圍如何、采什幺樣的歸責(zé)原則我國法律目前尚無明確規(guī)定。

第二節(jié)網(wǎng)絡(luò)廣告及其法律規(guī)制

一、

網(wǎng)絡(luò)廣告法律規(guī)制的難點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)作為一種傳媒具有開放性、自由性、迅捷性、無國界性、互動性等特征，這些特征決定了對網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布監(jiān)管的難度。（1）清晰地區(qū)分單純的信息傳播與廣告具有一定難度。（2）廣告主、廣告經(jīng)營者和發(fā)布者定位問題模糊不清。（3）在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布廣告，媒體新、運(yùn)作模式新、表現(xiàn)形式新、計(jì)價(jià)方法新，傳統(tǒng)的廣告管理機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)廣告自然產(chǎn)生一種陌生感，因?yàn)樯瓒恢芾韽哪睦锶胧?，一時(shí)難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)廣告的管理。（4）網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布主體和渠道多樣，廣告發(fā)布地域無邊界等特點(diǎn)使廣告管理更加困難。二、

網(wǎng)絡(luò)廣告組織管理

（一）

網(wǎng)站廣告經(jīng)營主體資格的管制

從事廣告制作和發(fā)布屬于一種特殊營業(yè)行為，因此，只有在工商局注冊登記取得許可后方能從事廣告發(fā)布活動。這是根據(jù)商事法和工商管理規(guī)則得出的一般性結(jié)論，但目前國家立法尚未對此做出明確規(guī)定。這就可能帶來兩個(gè)方面的問題：（1）

網(wǎng)站經(jīng)營廣告的主體資格合法與否會影響到所承攬或受托發(fā)布的廣告合同的有效性，一旦出現(xiàn)合同等糾紛，現(xiàn)有的法律、法規(guī)及各類規(guī)范性文件對網(wǎng)絡(luò)公司合法權(quán)益都無法予以有效的保護(hù)。（2）

網(wǎng)絡(luò)公司沒有相應(yīng)的廣告經(jīng)營許可證，也就無法從稅務(wù)機(jī)關(guān)得到廣告業(yè)的專用發(fā)票；國內(nèi)企業(yè)無法得到廣告業(yè)的專用發(fā)票，也就無法將廣告支出在企業(yè)成本中列支。這種情況大大限制了企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)上的廣告投入，影響了網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展。

（二）

網(wǎng)上專用標(biāo)識制度

為了防范利用網(wǎng)站發(fā)布虛假信息和欺詐性廣告，一些地區(qū)試行網(wǎng)上專用標(biāo)識制度。凡是在網(wǎng)上進(jìn)行經(jīng)營性廣告活動的企業(yè)或個(gè)人，都需要在網(wǎng)頁顯著位置展示營業(yè)執(zhí)照副本（網(wǎng)絡(luò)版）的專用標(biāo)識。由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、開放性以及相關(guān)立法的滯后，網(wǎng)上經(jīng)營行為已暴露出一些問題，其中通過互聯(lián)網(wǎng)交易的真實(shí)性問題已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要障礙。

（二）

網(wǎng)上專用標(biāo)識制度

營業(yè)執(zhí)照副本（網(wǎng)絡(luò)版），就是營業(yè)執(zhí)照的電子數(shù)字證書，是在互聯(lián)網(wǎng)上確認(rèn)經(jīng)營主體資格的證明件，它有1024位數(shù)字的密碼系統(tǒng)，具有相當(dāng)高的抗破譯、防偽造能力。凡在網(wǎng)站上進(jìn)行經(jīng)營活動和宣傳活動的企業(yè)和個(gè)體工商戶，必須到本市工商部門進(jìn)行營業(yè)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照副本（網(wǎng)絡(luò)版），并在網(wǎng)站主頁顯著位置，展示營業(yè)執(zhí)照副本（網(wǎng)絡(luò)版）的專用標(biāo)識。

（三）

特殊廣告發(fā)布前的審查管制

我國對一些種類的廣告實(shí)行審查制度。根據(jù)《廣告法》第34條，利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊以及其它媒介發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其它廣告，必須在發(fā)布前依照有關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)行政主管部門對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。由于網(wǎng)絡(luò)已成為新型的大眾化的媒體，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布需要審查的廣告當(dāng)然亦應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，這里廣告管理必然的要求。雖然國家法律還沒有明確這一點(diǎn)，但今后很有可能采取這樣規(guī)則。

（四）

強(qiáng)化行業(yè)自律

網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)與其它的市場競爭一樣需要行業(yè)自律，過度放縱只會使這一行業(yè)遭受損失。這個(gè)道理網(wǎng)絡(luò)廣告界的人士都很明白。這里所說的自律包含兩層含義，一是網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)廣告從業(yè)人員自身必須遵守廣告法和相關(guān)法規(guī)，抵制不正當(dāng)競爭和虛假和欺騙廣告；二是他們應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營的范圍內(nèi)，規(guī)制所托管的主頁，一旦發(fā)現(xiàn)惡意廣告行為時(shí)，盡善意管理人之法律責(zé)任。

三、

網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容的管理

網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容管理，是指對網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及網(wǎng)絡(luò)廣告活動的管理，它是廣告管理的一項(xiàng)特殊內(nèi)容。由于網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容來源多，信息量大，影響范圍廣，甚至超越國界，因此對網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容的管理十分重要。對網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容管理的根本目的是為了保障消費(fèi)者的利益，防止誤導(dǎo)，查處欺騙，凈化網(wǎng)絡(luò)空間。而網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容管理的基本要求是：促進(jìn)公告內(nèi)容的真實(shí)性、合法性和科學(xué)性。

四、

網(wǎng)絡(luò)廣告中的若干法律問題

（一）

違法廣告行為及其法律責(zé)任

違法廣告行為，是指在廣告經(jīng)營和廣告發(fā)布活動中，違反廣告管理法規(guī)規(guī)定，所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的行為。違法廣告行為的主體具有廣泛性和不特定性，既可以是國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位，又可以是公民個(gè)人。網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)媒體上的廣告相比，只是載體的改變，因此，網(wǎng)絡(luò)廣告仍然要遵守傳統(tǒng)法律框架下對廣告內(nèi)容的管理，仍然應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行廣告法進(jìn)行規(guī)制。由于網(wǎng)絡(luò)的開放性和無地域性，使網(wǎng)絡(luò)廣告的管理難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)廣告的管理，以致目前的網(wǎng)絡(luò)廣告處于一種失控的狀態(tài)。在有關(guān)網(wǎng)絡(luò)廣告的法律法規(guī)沒有出臺之前，網(wǎng)上發(fā)布廣告應(yīng)當(dāng)遵守《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律，遵守有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的管理規(guī)定。

（一）

違法廣告行為及其法律責(zé)任

在網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布過程中，網(wǎng)絡(luò)公司或網(wǎng)站是廣告經(jīng)營者和發(fā)布者，不管是發(fā)布自己的廣告，還是受托發(fā)布他人的廣告，對于違反上述法律和規(guī)章中強(qiáng)制性規(guī)定，特別是禁止性規(guī)定的，如不得含有淫穢、迷信、恐怖、暴力、丑惡的內(nèi)容等，網(wǎng)站將承擔(dān)直接行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

（二）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告法律規(guī)范《廣告法》第3條和第4條規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求；廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。據(jù)此，違反這些規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者的就構(gòu)成虛假廣告。

（二）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告法律規(guī)范

虛假事實(shí)包含與事實(shí)不符和夸大事實(shí)兩個(gè)方面。就廣告內(nèi)容而言，網(wǎng)絡(luò)廣告增加了對網(wǎng)站本身的宣傳。嚴(yán)格地講，網(wǎng)站本身只是商業(yè)活動或服務(wù)的媒體或手段，而不是產(chǎn)品服務(wù)內(nèi)容本身，但對于網(wǎng)站本身的不實(shí)宣傳也構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的虛假廣告。有些網(wǎng)絡(luò)公司急于擴(kuò)大自身影響，引起公眾注意，因而在廣告中出現(xiàn)一些不當(dāng)或違法宣傳，如“中國第一”、“全國最大規(guī)模的中文網(wǎng)站”、“中國訪問率最高和固定用戶數(shù)量最多的網(wǎng)站”等。這些廣告故意夸大自己的產(chǎn)品或服務(wù)的廣告，或含有貶低他人商品或服務(wù)的內(nèi)容的廣告，都是網(wǎng)絡(luò)虛假廣告。

（二）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告法律規(guī)范

部分企業(yè)利用消費(fèi)者對于網(wǎng)絡(luò)交易的好奇心，發(fā)布大量的虛假或夸大的廣告信息，推銷商品；有的企業(yè)則利用網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的特殊技術(shù)，隱蔽從事非法傳銷等活動，使不少消費(fèi)者受騙上當(dāng)，達(dá)到斂財(cái)?shù)哪康摹８鶕?jù)北京市工商行政管理局《關(guān)于在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動中保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的通告》，“經(jīng)營者不得在互聯(lián)網(wǎng)站上利用廣告或者其它方法對商品的品種、規(guī)格、質(zhì)量、制作成分、價(jià)格、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期產(chǎn)地等做引人誤解的虛假宣傳。網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者不得代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告?！?/p>

（三）

廣告發(fā)布者的責(zé)任

作為廣告經(jīng)營者和發(fā)布者，網(wǎng)站必須嚴(yán)格地依照法律和規(guī)則制作和發(fā)布廣告，并盡職盡責(zé)地審查廣告發(fā)布內(nèi)容的真實(shí)性，否則一旦被認(rèn)定明知或應(yīng)知虛假而發(fā)布虛假廣告，網(wǎng)站即得承擔(dān)連帶責(zé)任。而且網(wǎng)絡(luò)公司還必須注意公示廣告主的真實(shí)身份、地址等信息，免得在廣告主消聲匿跡后，自己承擔(dān)全部的責(zé)任。當(dāng)然，這里網(wǎng)絡(luò)公司這種審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)理解為形式審查，即廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)要求廣告主提供合法、有效的證明文件和證書，并盡一定的合理注意義務(wù)，以確保所發(fā)布的廣告信息的合法、真實(shí)、有效。

（三）

廣告發(fā)布者的責(zé)任

按照一般法律理念，如果網(wǎng)絡(luò)公司（作為廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者）與廣告主在這些侵權(quán)行為中存在共同的故意或存在過失，那幺一旦發(fā)生侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)公司則很難逃脫干系。但是，由于網(wǎng)站經(jīng)營者的復(fù)雜性，網(wǎng)站經(jīng)營者是否都處于廣告的發(fā)布者或都承擔(dān)責(zé)任，需要根據(jù)具體情況認(rèn)定。我國廣告法規(guī)定的虛假廣告行為的行政法律責(zé)任是行政處罰方式。表現(xiàn)為責(zé)令停止發(fā)布、公開更正消除影響、罰款、沒收廣告費(fèi)用等。對于發(fā)布虛假廣告的，由廣告監(jiān)督監(jiān)管機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)的范圍內(nèi)公開更正以消除影響，并處以廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款。

（四）

網(wǎng)站經(jīng)營者在廣告發(fā)布中的責(zé)任

現(xiàn)行廣告法將廣告法律關(guān)系的當(dāng)事人分為三種：廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，廣告法律關(guān)系的這三種角色便不宜區(qū)分。正如前面提到，在網(wǎng)站經(jīng)營者為自己的產(chǎn)品或服務(wù)在自己的網(wǎng)上進(jìn)行廣告宣傳情形下，網(wǎng)站經(jīng)營者集廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者為一身，而在為他人發(fā)布廣告的情形下，網(wǎng)站經(jīng)營者既可能為廣告發(fā)布者，也可能同時(shí)兼廣告經(jīng)營者。應(yīng)當(dāng)說，在前一種情形下，虛假廣告和廣告引起的侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)變得簡單了，均由網(wǎng)站經(jīng)營者自己來承擔(dān)。現(xiàn)在最有爭議的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)廣告中扮演什幺角色。

（四）

網(wǎng)站經(jīng)營者在廣告發(fā)布中的責(zé)任

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)廣告中的法律地位，仍然主要看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者是否設(shè)計(jì)、制作廣告并發(fā)布廣告。在這里，仍然可以援用ICP和ISP區(qū)分的原則，即在主要看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否直接介入到廣告制作與發(fā)布。如果從事受托設(shè)計(jì)、制作和發(fā)布，那幺，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商或網(wǎng)站經(jīng)營者則即成為網(wǎng)絡(luò)廣告的經(jīng)營者和發(fā)布者；如果不包括設(shè)計(jì)、制作，那幺，僅為廣告的發(fā)布者。在這兩種情形下，經(jīng)營者均承擔(dān)類似于ICP在信息傳播中的責(zé)任，即對所制作和發(fā)布的廣告內(nèi)容的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)。但是，對于ISP是否為廣告的發(fā)布者，目前存在爭議。

（四）

網(wǎng)站經(jīng)營者在廣告發(fā)布中的責(zé)任“明知”是一種故意，而“應(yīng)知”即是應(yīng)當(dāng)知道而沒有知道，是一種重大過失的主觀狀態(tài)。因此，規(guī)定應(yīng)知即擴(kuò)大了ISP在廣告發(fā)布中的責(zé)任。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在廣告行為中，不只是在ISP明知或參與了網(wǎng)絡(luò)虛假廣告制作及發(fā)布活動時(shí)才承擔(dān)責(zé)任，而且，在應(yīng)當(dāng)知道卻因重大過失而不知的情況下，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這無疑給ISP施加過多的注意義務(wù)和監(jiān)督審查義務(wù)。因?yàn)?，?yīng)知僅僅是從一般情形或理想的情形的一種推定，如果ISP不能證明其已經(jīng)盡到注意義務(wù)，那幺這種推定即成立。ISP承擔(dān)這樣的義務(wù)和責(zé)任，對于保障網(wǎng)絡(luò)廣告真實(shí)合法起到積極的作用。這也許是網(wǎng)絡(luò)廣告是一種商業(yè)行為，它不同于一般的信息傳輸，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的義務(wù)和責(zé)任。

（四）

網(wǎng)站經(jīng)營者在廣告發(fā)布中的責(zé)任

工商行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)通告網(wǎng)站經(jīng)營者某網(wǎng)絡(luò)廣告虛假或違法，ISP應(yīng)當(dāng)立即采取刪除或停止措施，但是，對于一般受害人的舉報(bào)，ISP是否應(yīng)當(dāng)立即終止網(wǎng)絡(luò)廣告呢？因?yàn)椋芎θ伺e報(bào)亦有可能不符合事實(shí)或事實(shí)本身還構(gòu)不成違法。在這個(gè)問題上，不妨可以規(guī)定先采取中止措施，如有爭議，可通過訴訟或其它方式加以解決。當(dāng)然舉報(bào)者應(yīng)當(dāng)提供充分的證據(jù)證明廣告內(nèi)容虛假或違法，總之，對于ISP而言，原則上對于網(wǎng)絡(luò)廣告虛假、侵權(quán)、違法不承擔(dān)責(zé)任，但是，如果存在明知、因重大過失而沒有發(fā)現(xiàn)或被告知虛假、侵權(quán)和違法而不采取刪除措施的，則要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

五、

網(wǎng)絡(luò)廣告與不正當(dāng)競爭

（一）

網(wǎng)絡(luò)廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其它方法，對商品的質(zhì)量、制作成份、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！边@意味著對自己產(chǎn)品或服務(wù)的虛假宣傳，也是一種不正當(dāng)競爭行為。虛假宣傳包括兩個(gè)方面，一方面是對自身產(chǎn)品的虛假宣傳，另一方面是對他人產(chǎn)品的貶低或詆毀宣傳。

（一）

網(wǎng)絡(luò)廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為

對自身產(chǎn)品或服務(wù)的誤導(dǎo)宣傳可能涉及以下7個(gè)方面：（1）

產(chǎn)品制造過程或技術(shù)服務(wù)流程或技術(shù)安全性；（2）

產(chǎn)品或服務(wù)具有特殊的功能、目的、標(biāo)準(zhǔn)、等級或適用性；（3）

產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、數(shù)量或其它特性；（4）

商品或服務(wù)的來源或產(chǎn)地；（5）

對商品或服務(wù)所承諾的品質(zhì)保證、提供的條件、售后服務(wù)等；（6）

產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格或其價(jià)格的計(jì)算方式；（7）產(chǎn)品的生產(chǎn)主體或經(jīng)營主體。

（一）

網(wǎng)絡(luò)廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為

利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭，除了具有上述條文所列舉的行為外，還具有自己獨(dú)特的行為。這些行為包括：（1）

利用超鏈接（Hyperlink）技術(shù)進(jìn)行不正當(dāng)競爭。（2）

通過抄襲剽竊進(jìn)行不正當(dāng)競爭。（3）

利用關(guān)鍵字技術(shù)進(jìn)行不正當(dāng)競爭。上述行為本身不是制作、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告的行為，不同于傳統(tǒng)意義上的利用廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為，但它們卻能夠在事實(shí)上起到提高網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊率的效果。所以應(yīng)將這些新的不正當(dāng)競爭行為歸入利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行不正當(dāng)競爭的范圍，利用反不正當(dāng)競爭法加以解決。

（二）

網(wǎng)站經(jīng)營者的法律責(zé)任

競爭是獲得繁榮和保證繁榮的最有效的手段。只有競爭才能使消費(fèi)者從經(jīng)濟(jì)發(fā)展中收到實(shí)惠。正當(dāng)?shù)木W(wǎng)絡(luò)競爭是以謀取有利的生存發(fā)展空間和盡量高的點(diǎn)擊率為目的，以其它利害關(guān)系人為對手，在法律允許的范圍內(nèi)開展的網(wǎng)絡(luò)活動。如果網(wǎng)站經(jīng)營者濫用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行違反誠實(shí)信用原則或公認(rèn)的商業(yè)道德的網(wǎng)絡(luò)宣傳，損害其它網(wǎng)站的利益，擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序，這種行為應(yīng)屬于不正當(dāng)競爭行為。網(wǎng)站經(jīng)營者對此要負(fù)主要的法律責(zé)任。

（二）

網(wǎng)站經(jīng)營者的法律責(zé)任

在某些情況下，網(wǎng)站經(jīng)營者可能委托開發(fā)商或制作商來開發(fā)超鏈接技術(shù)、關(guān)鍵字技術(shù)的網(wǎng)站應(yīng)用。但以此為理由要求開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任卻是不正確的。一方面，在相當(dāng)多的情況下，開發(fā)商不知道網(wǎng)站經(jīng)營者要開發(fā)的具體內(nèi)容，或者說，網(wǎng)站經(jīng)營者要求開發(fā)商不能過多的了解網(wǎng)站的具體材料，這是正常的，也是合理的。這是開發(fā)商的性質(zhì)所決定的，也是網(wǎng)站經(jīng)營者為了有效地保護(hù)自己的商業(yè)秘密所產(chǎn)生的必然結(jié)果。另一方面，開發(fā)商在開發(fā)的過程中，會涉及諸多行業(yè)，如果要求它在制作之前對該網(wǎng)站進(jìn)行研究分析，確定哪些材料不會導(dǎo)致不正當(dāng)競爭，然后再去制作，也是不現(xiàn)實(shí)和不必要的。上述技術(shù)可以用于不同的目的、使用在不同的地方，由此產(chǎn)生的后果主要仍應(yīng)由網(wǎng)站經(jīng)營者負(fù)責(zé)。

六、

網(wǎng)絡(luò)廣告與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

（一）

網(wǎng)絡(luò)垃圾郵件廣告的法律問題

網(wǎng)上消費(fèi)者向注冊網(wǎng)站提供相關(guān)個(gè)人信息的泄密，使消費(fèi)者不得不接受越來越多的免費(fèi)廣告垃圾郵件的騷擾。有關(guān)垃圾郵件造成的網(wǎng)絡(luò)浪費(fèi)已引起了國外許多機(jī)構(gòu)的重視。2000年6月美國眾議院商業(yè)委員會以絕對優(yōu)勢通過一項(xiàng)議案，對不請自來的商務(wù)電子郵件（即垃圾郵件）予以管制。在國內(nèi)，隨著電子商務(wù)的迅速發(fā)展，利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為日益普遍，網(wǎng)民及社會各界對利用電子郵件進(jìn)行商務(wù)活動的行為進(jìn)行限制的呼聲越來越高。

（二）

網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)迫廣告的法律問題

在網(wǎng)民進(jìn)人網(wǎng)頁的時(shí)候，總有一些小的畫面自動跳出來，它們大部分是跳出廣告。對于一些較有吸引力的內(nèi)容，還常常需要訪問某網(wǎng)站廣告主或贊助商的廣告。網(wǎng)民是消費(fèi)者，他們消費(fèi)行為的直接受益人是電信部門和網(wǎng)站經(jīng)營者，對于電信部門和ISP而言，普通網(wǎng)民的消費(fèi)者地位是毋庸置疑的。但網(wǎng)民與網(wǎng)站經(jīng)營者之間能否構(gòu)成消費(fèi)者與經(jīng)營者的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)視網(wǎng)頁的實(shí)際情況具體分析。如果網(wǎng)站經(jīng)營者所制作的網(wǎng)頁沒有任何商業(yè)目的或者沒有任何直接的商業(yè)目的，網(wǎng)站經(jīng)營者不應(yīng)承擔(dān)經(jīng)營者對消費(fèi)者的義務(wù)。但如果網(wǎng)站經(jīng)營者制作的網(wǎng)頁純粹是為了銷售商品或者提供服務(wù)，例如電子商務(wù)網(wǎng)站，此時(shí)網(wǎng)站經(jīng)營者的目的非常明確，就是為網(wǎng)民提供商業(yè)服務(wù)，網(wǎng)民訪問網(wǎng)站的目的也十分明確，就是到網(wǎng)站尋找消費(fèi)機(jī)會。顯然，此時(shí)的網(wǎng)民和網(wǎng)站經(jīng)營者完全符合經(jīng)營者和消費(fèi)者的基本特征，他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)受《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的調(diào)整。

（二）

網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)迫廣告的法律問題

還有一種情況是，網(wǎng)站是一種綜合性網(wǎng)站，網(wǎng)站經(jīng)營者制作的網(wǎng)頁為網(wǎng)民提供了各種服務(wù)，網(wǎng)民到網(wǎng)站訪問不是為了尋找消費(fèi)機(jī)會，而是為了享受服務(wù)，網(wǎng)民無須為此向網(wǎng)站支付任何費(fèi)用，網(wǎng)站經(jīng)營者通過網(wǎng)站訪問者人數(shù)，廣告點(diǎn)擊率等獲得商業(yè)利益。在這種情況下，雖然網(wǎng)民沒有直接為他們所享受的服務(wù)付費(fèi)，但他們接受服務(wù)的行為與網(wǎng)站的商業(yè)利益有著直接的、必然的因果關(guān)系，因此，此時(shí)網(wǎng)民與網(wǎng)站經(jīng)營者之間的關(guān)系，也應(yīng)看作是一種消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的關(guān)系，網(wǎng)民在此時(shí)同樣應(yīng)有選擇權(quán)和公平交易權(quán)，他們有權(quán)拒絕任何強(qiáng)迫服務(wù)或交易行為，當(dāng)然包括網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)迫廣告。

第三節(jié)電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭，包括兩類，一類是傳統(tǒng)企業(yè)（網(wǎng)下企業(yè)）利用因特網(wǎng)進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為；另一類是網(wǎng)站之間在開展信息服務(wù)、技術(shù)服務(wù)、在線交易過程中發(fā)生的不正當(dāng)競爭行為。這兩類競爭行為在有些情形下存在區(qū)別，但是在大多數(shù)情形下，很難將二者截然區(qū)分開。這里所談的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭僅僅泛指利用網(wǎng)絡(luò)通信手段進(jìn)行的不正當(dāng)競爭行為。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭既有其與傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭相重合一面，又有其獨(dú)特性。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭認(rèn)定仍然脫離不了《不正當(dāng)競爭法》所奠定的基本框架，網(wǎng)絡(luò)無非是提供了更為方便或新型的手段而已。也就是說，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)只是一種手段，而沒有改變不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)。當(dāng)然，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用不正當(dāng)競爭法時(shí)，我們又必須突破不正當(dāng)競爭具體形態(tài)法定觀念，將一些新型侵害他人合法權(quán)益的行為視為不正當(dāng)競爭行為，從不正當(dāng)競爭的角度保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，維護(hù)公平的競爭秩序。

一、

市場混淆行為

（一）

基本概念和要件

市場混淆行為是指經(jīng)營者采用假冒或模仿之類的不正當(dāng)手段，使其商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)混淆，而導(dǎo)致或者足以導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)的行為?！恫徽?dāng)競爭法》第5條對此作了規(guī)范。第五條規(guī)定：經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：（1）

假冒他人的注冊商標(biāo)；（2）

擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；（3）

擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

（一）

基本概念和要件

混淆的結(jié)果是導(dǎo)致對商品或服務(wù)來源混淆，將甲的商品誤認(rèn)為是乙的商品，將丙的服務(wù)，誤認(rèn)為是丁的服務(wù)。導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)的手段主要是商品或服務(wù)上的名稱、標(biāo)識、商標(biāo)、產(chǎn)品包裝或外觀等與他人的名稱、商標(biāo)等相同或近似。而且一般來講，只有同一行業(yè)或同一性質(zhì)的營業(yè)之間存在上述的混同行為或事實(shí)時(shí)，才構(gòu)成混淆行為。我國亦有學(xué)者認(rèn)為混淆并不必須以仿冒人與被仿冒人之間存在競爭關(guān)系（同業(yè)關(guān)系）為前提條件。應(yīng)當(dāng)說，這種觀點(diǎn)符合反不正當(dāng)競爭立法的世界趨勢。

（二）

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的表現(xiàn)

從目前網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營狀況而言，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的市場混淆行為大致有以下：（1）

惡意注冊他人域名，侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)、商號權(quán)，致使許多企業(yè)無法將自己的商譽(yù)延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，損害他人利益；（2）

域名與域名之間相同或類似時(shí)，產(chǎn)生的引人混淆行為；（3）

從其它媒介或網(wǎng)站抄襲使用他人的作品或者網(wǎng)頁，導(dǎo)致消費(fèi)混淆或誤認(rèn)；（4）

將他人注冊商標(biāo)、商號登記為網(wǎng)站名稱，搭其它經(jīng)營者的便車；（5）

網(wǎng)站的LOGO標(biāo)識與他人商標(biāo)、商號、標(biāo)識等相同或相似，導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)的行為；（6）通過其它方式暗示與其它著名企業(yè)或網(wǎng)站有某種聯(lián)系的行為。

二、

虛假宣傳、商業(yè)詆毀行為

《不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其它方法，對商品的質(zhì)量、制作成份、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。虛假宣傳當(dāng)然地可以延伸到服務(wù)領(lǐng)域，特別是可以延伸到網(wǎng)站的技術(shù)和平臺服務(wù)領(lǐng)域。依照法條，產(chǎn)品或服務(wù)宣傳的方式主要是廣告，除此之外還包括其它方式。虛假廣告主要是指在戶外各種介質(zhì)和媒體上進(jìn)行的歪曲或虛假的宣傳。而其它方式主要指在商品上偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志，制造產(chǎn)地，對產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)標(biāo)識作引人誤解的虛假表示以及采取其它非廣告形式的宣傳。

二、

虛假宣傳、商業(yè)詆毀行為

有時(shí)廣告和其它宣傳不宜區(qū)分。但在很多情況下，廣告和宣傳的作用或功能是一致的，它們之間的區(qū)別是形式上的，而不是實(shí)質(zhì)上或內(nèi)容上的。不適當(dāng)?shù)男麄魍瑥V告一樣可以導(dǎo)致包含虛假和引人誤解的宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在虛假宣傳的類型上，可以是對自身產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、產(chǎn)地自我吹虛或夸大宣傳；也可以是將自己的產(chǎn)品或服務(wù)與其它知名產(chǎn)品進(jìn)行進(jìn)行不正當(dāng)?shù)谋容^，含有貶低其它經(jīng)營者的商品或服務(wù)，攀附著名商品的聲譽(yù)，或者搭乘著名商品的便車的不良企圖。這兩種行為都構(gòu)成引人誤解的宣傳，導(dǎo)致不正當(dāng)競爭行為。

二、

虛假宣傳、商業(yè)詆毀行為《反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。”如果經(jīng)營者的宣傳或廣告含有捏造、散布虛假信息的內(nèi)容，損害了他人的商業(yè)信譽(yù)，那幺還可以構(gòu)成商業(yè)信譽(yù)的詆毀行為。

三、

侵犯商業(yè)秘密行為和不當(dāng)利用他人所有的信息行為

商業(yè)秘密是一種技術(shù)或經(jīng)營上的信息，是原始持有人通過投入人力、物力和財(cái)力所獲得的有價(jià)值的信息，其目的是為了借此獲得并維持競爭的優(yōu)勢地位。凡是具有不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益并采取保密措施的技術(shù)或經(jīng)營信息，即被認(rèn)定為構(gòu)成商業(yè)秘密。侵犯商業(yè)秘密的行為是一種違反商業(yè)道德和危害競爭秩序的行為。商業(yè)秘密可以通過侵權(quán)行為法、合同法和反不正當(dāng)競爭法加以保護(hù)。

三、

侵犯商業(yè)秘密行為和不當(dāng)利用他人所有的信息行為

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，仍然可以發(fā)生傳統(tǒng)法律意義上的不正當(dāng)競爭行為，這些行為可以適用傳統(tǒng)法律加以解決。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息或信息產(chǎn)品成為最重要的財(cái)產(chǎn)形態(tài)，對于信息的占有（支配）、利用、處分權(quán)利也就相應(yīng)地成為核心的問題。但是，在傳統(tǒng)法律框架下，信息只有構(gòu)成作品、專利、商業(yè)秘密時(shí)，法律才予以保護(hù)，而且構(gòu)成這些均有嚴(yán)格的要件。這種法律制度設(shè)計(jì)顯然不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對于信息持有人獨(dú)享其信息資源的保護(hù)。

三、

侵犯商業(yè)秘密行為和不當(dāng)利用他人所有的信息行為

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使得信息公開、資源共享成為現(xiàn)實(shí)，這也給經(jīng)營者采取保密措施帶來挑戰(zhàn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，如果某種信息不能納入著作權(quán)、專利法、商業(yè)秘密保護(hù)范疇，可以創(chuàng)制一種禁止他人不正當(dāng)利用自己享有的信息的權(quán)利加以保護(hù)，或者說，將不正當(dāng)利用他人所有的信息行為視為一種不正當(dāng)競爭行為。

三、

侵犯商業(yè)秘密行為和不當(dāng)利用他人所有的信息行為

在這種意義上，只要不正當(dāng)利用、復(fù)制、竊??；刊載或傳播了他人合法擁有的信息就可以認(rèn)定為一種不正當(dāng)競爭行為；利用其它計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，采用隱蔽的手段，進(jìn)行篡改數(shù)據(jù)文件、發(fā)布虛假信息、編制詐騙程序等損人利己的行為是否也構(gòu)成一種以侵害他人信息為形式的不正當(dāng)競爭行為。例如對于數(shù)據(jù)庫，在難以納入著作權(quán)法保護(hù)或難以構(gòu)成著作權(quán)法的編輯作品的情形下，可以適用反不正當(dāng)競爭法加以保護(hù)。

四、

其它類型的不正當(dāng)競爭行為

電子商務(wù)只是交易方式或手段的改變，并沒有改變商業(yè)行為的本質(zhì)。在傳統(tǒng)商業(yè)行為中的一些不正當(dāng)競爭行為也可延伸到電子商務(wù)領(lǐng)域。電子商務(wù)的發(fā)展實(shí)踐證明，商業(yè)賄賂行為、低于成本價(jià)銷售行為、不正當(dāng)有獎銷售行為、搭售及附加其它不合理?xiàng)l件的行為、壟斷或限制競爭行為等均已也延伸到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營環(huán)境中。這些行為的認(rèn)定基本遵循傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭法和其它相關(guān)法規(guī)。另外，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下還會出現(xiàn)了一些特殊的不正當(dāng)競爭行為，難以歸入傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為中。如不適當(dāng)?shù)某溄有袨榭赡軜?gòu)成對他人著作權(quán)的侵犯，但這種侵犯難以用傳統(tǒng)的著作權(quán)加以調(diào)整，可以適用反不正當(dāng)競爭法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者合法權(quán)益。

第四節(jié)電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

一、

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的消費(fèi)者保護(hù)：消費(fèi)者信任問題

消費(fèi)者利益的保護(hù)是在企業(yè)發(fā)展中占有重要的地位。消費(fèi)者保護(hù)法構(gòu)成市場經(jīng)濟(jì)法律體系中不可缺少的部分。同樣，對于在線B2C交易（經(jīng)營者與消費(fèi)者之間通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的交易）而言，消費(fèi)者保護(hù)同樣具有重要的地位。這種重要性不僅在于傳統(tǒng)意義上的經(jīng)營者和消費(fèi)者之間因交易中的劣勢需要保護(hù)，更重要的在于在線交易是在虛擬環(huán)境下完成的，因此，需要一套取得消費(fèi)者信任的制度保障。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，消費(fèi)者的保護(hù)問題更主要地表現(xiàn)為贏得消費(fèi)者信任這種新的交易方式。

a二、

在線交易消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

在線交易消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)首先適用于已有的消費(fèi)者保護(hù)法，但是在線交易的特殊性決定了必須存在一些特殊規(guī)則，使在線交易消費(fèi)者得到同樣的保護(hù)。這些規(guī)則需要結(jié)合在線交易的特點(diǎn)來進(jìn)行設(shè)計(jì)。

（一）

網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境下特殊法律規(guī)則：其它國家和地區(qū)消費(fèi)者的保護(hù)方法

就網(wǎng)上交易消費(fèi)者保護(hù)而言，主要涉及三個(gè)方面的問題，一是締約前要求經(jīng)營者盡一定的提示義務(wù)，防止欺詐消費(fèi)者；二是給予消費(fèi)者退貨權(quán)利，以減少消費(fèi)者因未真實(shí)地看貨驗(yàn)貨產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)；三是履行合同過程中的其它保護(hù)。對于這三方面的規(guī)范，在體例上大致存在兩種相似的解決方案。一種歐盟將之視為遠(yuǎn)距離銷售，制定特殊的規(guī)則加以保護(hù)；另一種是臺灣、美國將之視為郵購買賣的特殊形式，適用郵購買賣中的消費(fèi)者保護(hù)法。這兩種保護(hù)的結(jié)果，可謂異曲同工。

1．

供應(yīng)商締約前的義務(wù)

2．

消費(fèi)者解除合同的權(quán)利

3．

合同的履行中特殊保護(hù)（二）

我國網(wǎng)上購物消費(fèi)者保護(hù)

我國法律也特別重視消費(fèi)者保護(hù)，并制定了《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消保法》）等法律法規(guī)對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)做出特別規(guī)定。但是，這些法規(guī)均對于一般消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)做出的規(guī)定，而沒有專門對于郵購買賣或遠(yuǎn)距離交易中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題做出規(guī)定。

（二）

我國網(wǎng)上購物消費(fèi)者保護(hù)2．

消費(fèi)者知情權(quán)由于不是專門規(guī)范遠(yuǎn)距離交易，故我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》只規(guī)定了消費(fèi)者知情權(quán)，而沒有規(guī)定在締約前經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)盡告知和提示義務(wù)。而消費(fèi)者的這些知情權(quán)的實(shí)施，是與傳統(tǒng)購物方式中的看貨、驗(yàn)貨或一手交錢一手交貨的即時(shí)買賣相配套的；應(yīng)當(dāng)說，消費(fèi)者這種權(quán)利同樣適用于在線交易消費(fèi)者。但是，由于是通過網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)距離定貨、沒有真實(shí)地查檢貨物或更沒有詢問賣主的機(jī)會，因此，這種知情權(quán)，在在線經(jīng)營者不提供信息或不提供完整真實(shí)信息的情況下，消費(fèi)者的知情權(quán)就很難實(shí)現(xiàn)。因此，只有通過正面地規(guī)定經(jīng)營者的應(yīng)該提供的信息，才能真實(shí)地滿足消費(fèi)者知情權(quán)。這有待于今后修改消保法或制定單行法時(shí)加以補(bǔ)正。

（二）

我國網(wǎng)上購物消費(fèi)者保護(hù)3．

消費(fèi)者退貨權(quán)

《消保法》第23條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，按照國家規(guī)定或者與消費(fèi)者的約定，承擔(dān)包修、包換、包退或者其它責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定或約定履行，不得故意拖延或者無理拒絕。“這一規(guī)定也與其它國家或地區(qū)的遠(yuǎn)距離或郵寄買賣情形下消費(fèi)者保護(hù)中的退貨權(quán)或解除合同權(quán)利，相去甚遠(yuǎn)。其它國家的退貨權(quán)或解除合同的權(quán)利是指在法定期限（七天）內(nèi)消費(fèi)者可以無條件地解除合同或退貨，而我國法律所規(guī)定的退貨只是合同有約定或法律有規(guī)定的情況下，在符合合同或法律規(guī)定的條件下要求經(jīng)營者履行退貨義務(wù)；消保法這里的規(guī)定只是規(guī)定在這些情形下，經(jīng)營者必須履行退貨義務(wù)。

（二）

我國網(wǎng)上購物消費(fèi)者保護(hù)

總之，依據(jù)現(xiàn)有的消費(fèi)者保護(hù)法，很難使網(wǎng)上購物消費(fèi)者的權(quán)益得到真正的保護(hù)，為此，需要制定相關(guān)法律，以解決在線消費(fèi)者保護(hù)問題。這里無論是制定遠(yuǎn)距離銷售法，還是在線交易消費(fèi)者保護(hù)法或者通信交易消費(fèi)者保護(hù)法，其核心的問題是要解決，網(wǎng)上經(jīng)營者告知義務(wù)、猶豫期及其消費(fèi)者解除或退貨權(quán)等制度。

第五節(jié)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的隱私權(quán)保護(hù)

一、

什幺是隱私權(quán)

隱私權(quán)可以說公民私生活上的權(quán)利，因此它首先是一個(gè)私法上權(quán)利，但隱私權(quán)又不純是一個(gè)私法上的權(quán)利。這是因?yàn)殡[私權(quán)的保護(hù)涉及到公法，特別是憲法。即使是在一些尚未承認(rèn)隱私權(quán)作為一種獨(dú)立民事權(quán)利的國家，公民的隱私也在名譽(yù)權(quán)或者其它相關(guān)民事權(quán)利的名義之下受到不同程度的保護(hù)。尤其是在國際上，隱私權(quán)被放入人權(quán)中加以討論，作為一種基本人權(quán)，已經(jīng)得到《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等主要國際人權(quán)文件的確認(rèn)與保護(hù)，隱私權(quán)已經(jīng)成為一種為國際社會和各國法律廣泛承認(rèn)與保護(hù)的公民的基本權(quán)利。

一、

什幺是隱私權(quán)

在我國，從法律淵源上，我國的隱私權(quán)保護(hù)也來源于公法和私法兩類規(guī)范?！稇椃ā返?8條規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，第39條規(guī)定公民的住宅不受侵犯，第40條規(guī)定公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)，這三條規(guī)定是我國隱私權(quán)的憲法淵源?！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定了公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，被認(rèn)為是公民隱私權(quán)保護(hù)的間接的規(guī)范。因?yàn)檫@一條規(guī)范的名譽(yù)權(quán)，只是后來人們解釋這里包括對隱私權(quán)的保護(hù)。公安部發(fā)布的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》也只是從通信自由和秘密的角度涉及個(gè)人資料的保護(hù)：“用戶的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。任何單位和個(gè)人不得違反法律規(guī)定，利用國際互聯(lián)網(wǎng)侵犯用戶的用戶通信自由和通信秘密?！币弧?/p>

什幺是隱私權(quán)

國務(wù)院信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組發(fā)布的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實(shí)施辦法》第18條也提及了隱私保護(hù)：“用戶應(yīng)當(dāng)服從接入單位的管理，遵守用戶守則；不得擅自進(jìn)入未經(jīng)許可的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，篡改他人信息；不得在網(wǎng)絡(luò)上散發(fā)惡意信息，冒用他人名義發(fā)出信息，侵犯他人隱私?！笨梢哉f我國關(guān)于隱私權(quán)的內(nèi)容、類型、體系、保護(hù)等還主要停留在理論上，在立法上還沒有形成一個(gè)完整的體系。

一、

什幺是隱私權(quán)

在理論界，關(guān)于隱私的定義和范圍主要存在兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為隱私為私人生活秘密或私生活秘密，即指私人生活安寧不受他人非法干擾，私人信息保密不受他人非法搜集、剌探和公開等。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，隱私的內(nèi)容包括三個(gè)方面的：個(gè)人信息的保密，個(gè)人生活不受干擾，個(gè)人私事決定的自由。兩者重要差別在于個(gè)人私事決定的自由是放入人身自由（包括身體自由和精神自由）權(quán)中保護(hù)，還是放入隱私權(quán)。放入隱私權(quán)更接近英美法及國際社會將隱私權(quán)視為一種人權(quán)的傳統(tǒng)和理念。為了論述信息社會或網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下隱私權(quán)的保護(hù)問題，本書在廣義上使用隱私權(quán)，即將私事決定的自由視為一種隱私權(quán)。

一、

什幺是隱私權(quán)

在這一意義上，隱私實(shí)際上即是無關(guān)公共利益的個(gè)人“私事”，這種私事靜態(tài)地即表現(xiàn)為一種有關(guān)自己身份、政治傾向等的信息，或者有關(guān)個(gè)人私生活或沒有公開或不宜公開的生活事實(shí)（信息）；積極地表現(xiàn)在是讓個(gè)人自由決定這些信息是否公開或利用等。另外，隱私還表現(xiàn)為個(gè)人生活不受外來力量干涉、干擾、侵犯形成的自由空間（又稱個(gè)人領(lǐng)域）。隱私是法律承認(rèn)個(gè)人有自主支配自己的生活、處理私事的權(quán)利形成的，其表面內(nèi)容表現(xiàn)為一些有關(guān)個(gè)人的事實(shí)、信息等，但其本質(zhì)則表現(xiàn)為私事自決權(quán)、防干擾權(quán)、防侵犯權(quán)。隱私和隱私權(quán)很難說有什幺區(qū)別。

一、

什幺是隱私權(quán)

由于對隱私的理解不一致，就導(dǎo)致對隱私權(quán)定義的差異。狹義上理解隱私權(quán)即是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權(quán)。而我們則在廣義上理解隱私權(quán)（righttoprivacy），與上述定義相對應(yīng)地包括三方面的內(nèi)容：第一，對于個(gè)人資料支配、利用權(quán)和維護(hù)權(quán)；第二，個(gè)人私事或私生活的隱蔽或隱瞞權(quán)；第三，保持個(gè)人生活和領(lǐng)域不受干擾和侵犯權(quán)利（leavemealone）。

一、

什幺是隱私權(quán)

對于個(gè)人資料的權(quán)利既包括積極支配、利用個(gè)人資料的權(quán)利，也包括防止他人利用、侵犯的消極權(quán)利。但不管哪種權(quán)利均圍繞與個(gè)人有關(guān)的信息、資料開展的，一種是對信息、資料的積極利用，另一種是信息資料的維護(hù)、防止他人利用和濫用。它能夠給權(quán)利人帶來某種積極利益或財(cái)產(chǎn)利益。第二種權(quán)利涉及到給個(gè)人人格尊嚴(yán)、名譽(yù)等造成不利影響的私事或個(gè)人資料的不當(dāng)披露；第三種權(quán)利旨在使個(gè)人保持獨(dú)立、自主、自由的生活空間或領(lǐng)域。這兩種權(quán)利，只是要求他人不作為（不披露、不公開、不侵犯、不干擾等），因此理論上稱為消極的隱私權(quán)。

二、

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下隱私權(quán)保護(hù)問題

個(gè)人信息隱私權(quán)主要涉及到三個(gè)方面權(quán)利的侵犯問題。第一，不當(dāng)收集和利用了個(gè)人資料，侵害了個(gè)人的隱私權(quán)、個(gè)人資料的享用權(quán)。第二，利用現(xiàn)代信息技術(shù)不地搜集、窺視、公開他人私事（私生活）即構(gòu)成對他隱私的侵犯。第三，個(gè)人自主、獨(dú)立生活的權(quán)利或獨(dú)處的權(quán)利，它主要保護(hù)個(gè)人可以獨(dú)立自主地、不受干擾地生活的權(quán)利。如果商家或好事之人在他人的電子信箱中不斷地投入垃圾郵件，使用戶不得不花費(fèi)大量的時(shí)間去一一收取、查閱、刪除或處理這些郵件，這不僅增加用戶的成本、浪費(fèi)時(shí)間和精力，而且極大地干擾、破壞了個(gè)人生活安寧、不受侵?jǐn)_的權(quán)利。還有黑客對個(gè)人資料的攻擊、破壞，既可能是構(gòu)成對他人財(cái)產(chǎn)權(quán)（信息或數(shù)據(jù)權(quán)利）的破壞，也是對個(gè)人生活領(lǐng)域的侵犯。為無疑于侵入他人家里破壞和偷竊。

二、

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下隱私權(quán)保護(hù)問題

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，我們更主要地研究第一類隱私和侵權(quán)行為，即主要不當(dāng)收集、擅自開發(fā)利用或轉(zhuǎn)讓個(gè)人數(shù)據(jù)，侵害隱私權(quán)。這是因?yàn)樗窃诰W(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境下發(fā)生的特殊問題，同時(shí)它與消費(fèi)者的保護(hù)息息相關(guān)。世界各國在談?wù)摼W(wǎng)絡(luò)環(huán)境隱私權(quán)保護(hù)的時(shí)候，也主要是指前一種隱私權(quán)。

三、

個(gè)人資料保護(hù)問題

在幾乎什幺都可以信息化的時(shí)代，有關(guān)個(gè)人的信息似乎是一個(gè)非常廣義的概念，比如一個(gè)鮮為人知的私生活也可以說是一種信息，將之公諸于眾，也是對個(gè)人隱私權(quán)的侵犯。但是，這種生活信息披露或公開屬于傳統(tǒng)意義上的侵犯隱私權(quán)，適用于私法或民法規(guī)范即可以解決。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所討論的個(gè)人資料或資料主要是指標(biāo)識某人個(gè)人身份、特征、個(gè)性等信息。由于信息概念的廣泛性，我們可以將這些標(biāo)識個(gè)人特性或身份的信息，稱為個(gè)人資料（或個(gè)人數(shù)據(jù)），以區(qū)別于廣義上的個(gè)人信息。個(gè)人資料屬于個(gè)人所有，這里個(gè)人隱私權(quán)自然推導(dǎo)出來的一個(gè)結(jié)論。這也就意味著個(gè)人對于個(gè)人資料擁有民法上權(quán)利。這些權(quán)利大致包括：控制權(quán)、收回權(quán)、知悉權(quán)、修改權(quán)、司法救濟(jì)權(quán)。上述五種權(quán)利既是法律對個(gè)人資料保護(hù)而賦予的個(gè)人權(quán)利，也是個(gè)人資料隱私權(quán)保護(hù)的主要內(nèi)容。

（一）

個(gè)人資料的不當(dāng)利用

現(xiàn)代社會愈來愈強(qiáng)調(diào)對人格權(quán)的保護(hù)，但同時(shí)，社會各項(xiàng)活動——公務(wù)活動或營利性活動——的開展都離不開個(gè)人資料。于是個(gè)人資料的公開和利用是一種非常普遍的事情。問題在于這種利用應(yīng)當(dāng)在一個(gè)合理范圍之內(nèi)。大致說來，對個(gè)人資料的不正當(dāng)利用主要有以下一些情形：（1）

未經(jīng)當(dāng)事人知曉或同意收集個(gè)人資料。（2）

個(gè)人數(shù)據(jù)二次開發(fā)利用。（3）

個(gè)人數(shù)據(jù)交易。（4）對個(gè)人資料的失控。

（二）

個(gè)人資料的保護(hù)的法理基礎(chǔ)和法律體系

個(gè)人資料是不是都是隱私？這一問題的回答主要看如何看待隱私。美國是在隱私或隱私權(quán)范疇下討論個(gè)人資料的保護(hù)問題。而美國的隱私權(quán)實(shí)質(zhì)上是憲法保障的人權(quán)之構(gòu)成部分。也就是說，個(gè)人資料是屬于個(gè)人隱私的組成部分，隱私又屬于人權(quán)的一部分。在歐盟，對于個(gè)人資料的保護(hù)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出私法隱私權(quán)，而是直接放入人權(quán)的基本框架中加以考慮的。這樣，在考慮個(gè)人資料是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)時(shí)，就不用去追問這些個(gè)人資料是否屬于個(gè)人隱私范疇。顯然從人權(quán)的角度保護(hù)個(gè)人資料在內(nèi)容上要廣得多。它保護(hù)個(gè)人生活抗拒政府不法的監(jiān)督，不適當(dāng)收集和使用有關(guān)正當(dāng)、宗教或健康等敏感性的信息。

（二）

個(gè)人資料的保護(hù)的法理基礎(chǔ)和法律體系

在我國，由于尚未有明確的體系化的立法，而大多數(shù)學(xué)者僅僅是從私法或民法的層面上定位隱私，單純從民事責(zé)任的角度討論對侵害隱私權(quán)的保護(hù)，認(rèn)為對隱私權(quán)的保護(hù)純粹是一種民事法律規(guī)范。這種思路顯然不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的個(gè)人資料的界定和保護(hù)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，個(gè)人資料不僅僅指不適宜或不愿意公開的信息（如有關(guān)個(gè)人私生活的信息），而且包括了不屬于民法隱私范疇的信息，如個(gè)人身份證號、國籍等信息?？梢哉f它是以是否能夠識別某個(gè)主體為標(biāo)準(zhǔn)的，而不再是以不宜公開為標(biāo)準(zhǔn)。而且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，個(gè)人資料不僅可以自己用于商業(yè)目的，而且有時(shí)被作為“信息產(chǎn)品”進(jìn)行買賣。因此，在某種意義上，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下討論的個(gè)人資料，不再局限于傳統(tǒng)民法的隱私范疇。因此，我們應(yīng)當(dāng)在更加廣義上理解或定位隱私或隱私權(quán)，才能在個(gè)人資料的界定和保護(hù)方面與國際接軌。

（三）

個(gè)人資料的收集和使用基本原則

個(gè)人資料收集和使用規(guī)范問題是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題，而且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，它便成一個(gè)世界性的課題，在一定意義上需要世界性統(tǒng)一的規(guī)則。一些國際組織已經(jīng)在這方面提出了建設(shè)性的基本原則。例如，經(jīng)合組織1980年頒布了《隱私保護(hù)和個(gè)人資料跨界流通的指南》（GuidelinesontheProtectionofPrivacyandTrans-borderFlowsofPersonalData）（以下簡稱《指南》）。我國雖然不是經(jīng)合組織的成員，但是，該指南的一些基本原則，值得我們借鑒和參照。

（三）

個(gè)人資料的收集和使用基本原則《指南》的目的是防止因成員國因個(gè)人資料保護(hù)而導(dǎo)致的信息自由流轉(zhuǎn)障礙，同時(shí)保障成員遵循適當(dāng)?shù)膫€(gè)人資料保護(hù)原則?！吨改稀反_立了各成員國內(nèi)國法應(yīng)當(dāng)遵循的8項(xiàng)基本原則，這些原則適用于公共機(jī)構(gòu)和私人主體，建議各國立法時(shí)考慮和采納這些原則。指南同時(shí)也確立了適用于成員國之間的基本原則，要求成員國采取合理和適當(dāng)?shù)拇胧┐_保跨國界個(gè)人數(shù)據(jù)交流通暢性和安全性。同時(shí)規(guī)定，除非互惠成員國沒有實(shí)質(zhì)性地遵守指南或交流與內(nèi)國法抵觸，否則不得限制個(gè)人資料的跨國界流轉(zhuǎn)。

（三）

個(gè)人資料的收集和使用基本原則《指南》確立的要求成員國在保護(hù)個(gè)人資料方面遵循的8項(xiàng)原則是：（1）收集限制原則（CollectionLimitationPrinciple）。（2）

資料定性原則（DataQualityPrinciple）。（3）