簡析建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、分包、掛靠

的相關(guān)問題

主講：宣文麗

制作：熊志民

2021年8月目錄一、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠涉及的局部法律法規(guī)二、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的概念及表現(xiàn)形式三、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的區(qū)別四、三種違法行為的法律后果五、無效建設(shè)工程施工合同工程款的結(jié)算六、預防和對策七、案例一、一、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠涉及的局部法律法規(guī)二、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的概念及表現(xiàn)形式〔二〕分包1、概念：施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。即分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包。通常我們講的工程分包主要指專業(yè)工程分包，專業(yè)分包又可以分為合法專業(yè)分包和違法專業(yè)分包?！?〕合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、專業(yè)工程經(jīng)約定或認可條件下的分包、分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)的施工外的局部內(nèi)容，只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法?！?〕違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經(jīng)建設(shè)單位認可，或者將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場管理的行為。

2、表現(xiàn)形式：〔1〕合法分包應具備以下條件：a、須經(jīng)發(fā)包人同意；b、其分包的只能是局部工作，而且是非主體結(jié)構(gòu)的施工;c、相對人必須具有相應的資質(zhì)條件?！?〕違法分包的表現(xiàn)形式：a、總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件單位的；b、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的局部建設(shè)工程交由其他單位完成的；c、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；d、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的；e、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他違法分包建設(shè)工程的行為?！踩硳炜?、概念：掛靠，指單位或個人在未取得相應資質(zhì)的前提下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向該資質(zhì)施工企業(yè)交納相應管理費的行為。2、表現(xiàn)形式：〔1〕不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；〔2〕資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；〔3〕不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

〔一〕分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別分包可以是合法的，也可以是違法的；轉(zhuǎn)包那么沒有合法與否的分別。因此，分包不合法稱為“違法分包〞，而轉(zhuǎn)包那么沒有“違法轉(zhuǎn)包〞一說，只能是“非法轉(zhuǎn)包〞。合法分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)施工外的局部工程，轉(zhuǎn)包的內(nèi)容是全部工程。合法分包的情況下，承包人要對分包工程進行現(xiàn)場管理；轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人那么不對工程進行管理。合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的；轉(zhuǎn)包情況下，無論轉(zhuǎn)承包人是否具有資質(zhì)，都是無效的。二次分包屬于違法分包，肢解分包那么名為分包實為轉(zhuǎn)包。三、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的區(qū)別〔二〕轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別

在對外關(guān)系的表象上，轉(zhuǎn)包在對外關(guān)系的表現(xiàn)形式上存在兩個獨立的關(guān)系，即轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人的關(guān)系、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人的關(guān)系；掛靠關(guān)系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關(guān)系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關(guān)系。轉(zhuǎn)包關(guān)系下，轉(zhuǎn)承包人一般是以自己名義進行活動；掛靠關(guān)系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包的對象可以是有資質(zhì)的單位，也可以是無資質(zhì)的單位還可以是個人；掛靠關(guān)系中，掛靠人一般是無資質(zhì)或資質(zhì)條件不夠的單位或個人?！惨弧?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通那么第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

根據(jù)該法條規(guī)定，實施這三種違法行為有兩個法律后果：

四、三種違法行為的法律后果1、因上述三種違法行為而訂立的建設(shè)工程施工合同無效的法律后果：因掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、違法分包三種違法行為而訂立的建設(shè)工程施工合同因違反了?建筑法?、?合同法?等法律的強制性規(guī)定而無效。?合同法?第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。但建設(shè)工程施工合同相對其他合同來講有其特殊性，履行建設(shè)工程施工合同的過程就是將建筑物材料和勞動物化成建筑產(chǎn)品的過程，建筑物一旦建成，實際投入的人、財、物就轉(zhuǎn)化為不動產(chǎn)，根本無法返還，因此適用“折價補償〞的原那么。而“折價補償〞原那么的適用以建筑物質(zhì)量是否合格為衡量標準。?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第2條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持〞。由此可見，只有在工程經(jīng)竣工驗收合格的情況下，才能適用“折價補償〞原那么。2、當事人依據(jù)上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳的法律后果。?民法通那么?134條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，可以收繳進行非法活動的財物和非法所得〞。具體到本文所談的非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠經(jīng)營這三種違法行為上，“非法所得〞包括承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益，出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益以及沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。

在實踐中如何貫徹和執(zhí)行“收繳非法所得〞這一法律規(guī)定，審判實務(wù)界一直有很大爭議并存在不同觀點。一種觀點認為：人民法院在審理案件時，應當對當事人進行違法活動時約定取得的財產(chǎn)和已經(jīng)取得的財產(chǎn)均予以收繳；另一種觀點認為：?民法通那么?規(guī)定的非法所得，應當指已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)，對于當事人約定取得但沒有取得的財產(chǎn)，不宜認定為非法所得予以收繳。最高人民法院對上述爭議雖沒有給出明確的意見，但其作出的相關(guān)判例那么明顯傾向于第二種觀點，即“非法所得〞僅指當事人已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)。

另，根據(jù)最高院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第4條的表述“人民法院可以根據(jù)?民法通那么?第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得〞，這“已經(jīng)〞兩字也表達了人民法院可以收繳的“非法所得〞應處于實際取得狀態(tài)，這與最高院相關(guān)判例表達的精神是一致的。?最高院解釋?第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。〞第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：〔一〕修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；〔二〕修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。〞

五、無效建設(shè)工程施工合同工程款的結(jié)算根據(jù)上述條款的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效后，應該通過以下方式處理：1、建設(shè)工程施工合同被確認無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款。這里的建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)過承包人修復后，再驗收合格。即：只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使合同無效，也可以要求按照合同約定結(jié)算工程價款。2、建設(shè)工程施工合同被確認無效以后，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，發(fā)包人可以不支付工程價款。發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，也應承擔相應的民事責任。3、承包人因非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同獲取利益的，應以非法所得收歸國家所有。實踐中，主要存在以下幾種情形：1、建設(shè)工程施工合同訂立以后，尚未履行之前被確認無效。建設(shè)工程施工合同在履行前被確認無效的，雙方均不能繼續(xù)履行合同。應按照締約過失原那么，由有過錯一方賠償給無過錯方所造成的實際損失。雙方均有過錯的依照過錯的大小承擔相應的責任。已獲得的財產(chǎn)進行返還。此時請求賠償，應當具體三個條件：〔1〕存在損害的事實，由提出損害賠償?shù)囊环匠袚e證責任。此時的經(jīng)濟損失具體表現(xiàn)為，為簽訂合同的投入和為履行合同的準備，比方：人員和機械設(shè)備已經(jīng)進場，已經(jīng)購置了建筑材料等；〔2〕當事人有過錯；〔3〕損害賠償與過錯有因果關(guān)系。

2、建設(shè)工程已經(jīng)開工，但尚未完工時，合同被確認無效?！?〕雙方都有權(quán)停止履行合同；〔2〕對施工方已完成工程量進行確認；(3)對已完成工程質(zhì)量是否合格進行確認；(4〕按照?最高院解釋?第二條、第三條的規(guī)定進行結(jié)算；〔5〕免去雙方違約責任，造成合同無效的過錯方賠償對方的經(jīng)濟損失，雙方均有過錯的，依據(jù)過錯的大小承擔相應的責任。

3、建設(shè)工程已完工，合同被確認無效?！?〕對已完成工程質(zhì)量是否合格進行確認；〔2〕按照?最高院解釋?第二條、第三條的規(guī)定進行結(jié)算；〔3〕免去雙方違約責任，造成合同無效的過錯方賠償對方的經(jīng)濟損失，雙方均有過錯的，依據(jù)過錯的大小承擔相應的責任?！惨弧痴袠舜頇C構(gòu)的選擇，選擇業(yè)內(nèi)信譽良好的招標代理機構(gòu)。

〔二〕資格預審階段，主要是根據(jù)投標單位的企業(yè)信用記錄和等級，對投標單位的業(yè)績進行了解，對于有轉(zhuǎn)包和違法分包和掛靠投標人，在進行資格預審的應設(shè)置相關(guān)準入條款，對不符合規(guī)定條件的那么加以拒絕。如果為資格后審，那么要通過在招標文件中設(shè)置相關(guān)準入條款來限制有不良記錄的投標人進入。六、預防和對策

〔五〕施工準備和施工階段可以從現(xiàn)場看出，無論是轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠，其根本特征是投