案例行人甲在公路中間散步，乙駕駛機動車，因一時大意，將甲撞成重傷，行人甲在公路中間散步，存在一定的過失。問：甲是否可以主張人身損害賠償？乙是否可以主張賠償減少的抗辯？

案例解析

甲可以依據(jù)《民法典》第1165條第1款請求乙就其財產(chǎn)上與精神上的損害承擔賠償責任；乙可以基于《民法典》第1173條請求減輕賠償責任。甲得否依據(jù)《民法典》第1165條第1款請求乙承擔損害賠償責任？一、請求權(quán)已成立（一）侵權(quán)責任成立要件1.加害人實施加害行為本案中，機動車駕駛?cè)艘疫`反法定的注意義務(wù)，疏于觀察路況，撞傷行人甲。因此，乙違反了注意義務(wù)，實施了加害行為，該要件滿足。2.受害人權(quán)利遭受侵害本案中，行人甲被撞成重傷，因此導致了身體健康與精神健康的侵害。因此，存在絕對權(quán)受侵害的事實，該要件滿足。3.責任成立因果關(guān)系按照“若無則不”的條件因果關(guān)系說，若乙盡到注意義務(wù)，避免撞到行人甲，則行人甲的損害不會發(fā)生，故乙之行為和權(quán)利侵害有因果關(guān)系，該要件被滿足。4.違法性抗辯本案中，明顯不存在不法性抗辯。5.可歸責性抗辯機動車侵權(quán)的歸責原則為過錯責任，乙須舉證其無過錯。本案中，機動車駕駛?cè)艘疫`反法定的注意義務(wù)，疏于觀察路況，因此，主觀上存在過失，故其抗辯不成立。（二）侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?.損害行人甲被撞成重傷，造成了財產(chǎn)上與精神上的損害。2.責任范圍因果關(guān)系責任范圍的因果關(guān)系采相當因果關(guān)系說。以“條件關(guān)系”及“相當性”所構(gòu)成。乙駕車撞人的行為通過可以引發(fā)重傷的結(jié)果，即乙的行為與甲的損害具有相當性。3.抗辯乙可以主張甲與有過失的抗辯。依據(jù)《民法典》第1173條：被侵權(quán)人對同一損害的發(fā)生或者擴大有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任。與有過失的構(gòu)成要件：①加害人的行為構(gòu)成侵權(quán)責任；②受害人實施特定行為；③不真正義務(wù)的違反；④受害人具有可歸責性；⑤受害人的行為與同一損害的發(fā)生、擴大之間具有因果關(guān)系。二、權(quán)利已消滅的抗辯本案中，不存在債的消滅事由，請求權(quán)未消滅。三、權(quán)利行使抗辯權(quán)本案中，不存在時效抗辯權(quán)。四、結(jié)論甲可以依據(jù)《民法典》第1165條第1款請求乙就其財產(chǎn)上與精神上的損害承擔賠償責任；乙可以基于《民法典》第1173條請求減輕賠償責任。理論延申一、與有過失的性質(zhì)及理論基礎(chǔ)該條是過失相抵的一般規(guī)則。若存在具體的過失相抵規(guī)則，應適用相應的條款，如本法第1239條第2句。過失相抵，亦稱受害人與有過失，是責任范圍的抗辯事由。申言之，其法律屬性是損害賠償范圍的抗辯。過失相抵規(guī)則以平等對待原則與責任分擔原則為理論基礎(chǔ)。平等對待原則，指須對加害人和受害人做同等對待，既然加害人須責任自負，故而不能將受害人自身造成的損害不合理地轉(zhuǎn)嫁于加害人。責任分擔原則突破了長期占據(jù)統(tǒng)治地位的全有全無原則，體現(xiàn)了公平正義的思想。二、過失相抵的構(gòu)成要件（一）加害人的行為構(gòu)成侵權(quán)責任此處的侵權(quán)責任可以為過錯責任、過錯推定責任或無過錯責任。行為人是否須承擔侵權(quán)損害賠償責任以是否滿足一般侵權(quán)責任或特殊侵權(quán)責任的構(gòu)成要件為斷。（二）受害人實施特定行為特定行為包括作為與不作為。不作為包括三種情形：1．受害人明知損害原因存在而未告知加害人，如將裝有昂貴鉆石戒指的信封交給他人保管卻不加以說明；2．受害人怠于避免損害，如受害人未使用安全帶或佩戴頭盔；3．受害人怠于減少損害，如受害人的人身遭受損害但未及時就醫(yī)。若純粹是受害人有特殊體質(zhì)（如蛋殼腦袋、血友病等）的事實狀態(tài)，并無行為可言，因而不可直接適用過失相抵規(guī)則。僅當受害人明知此種特殊體質(zhì)，卻仍未采取任何合理保護措施時（不作為），才有適用過失相抵規(guī)則的余地。（三）不真正義務(wù)的違反所謂不真正義務(wù)，指行為人對自己利益進行維護、照顧的注意義務(wù)。不真正義務(wù)為一種較弱的義務(wù)，其主要特征在于相對人通常不得請求履行，其違反亦不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔此義務(wù)者遭受權(quán)利減損或喪失之不利益而已。從比較法看，在德國法上，出于構(gòu)成要件體系上的對稱性，不真正義務(wù)的違反在功能上對應侵權(quán)責任中的違法性要件。然而，其在判斷上應比照行為不法說而非結(jié)果不法說，理由在于：在過失相抵中并不存在結(jié)果不法說所需的前提，因為現(xiàn)有法律體系的任務(wù)不在于主動阻止受害人的自害行為。雖然不真正義務(wù)的違反不意味著行為具有違法性，但該行為具有不當性，因此若行為屬于正當行為，則不適用過失相抵規(guī)則，如受害人因見義勇為而致己身受損不能因其"以身犯險"而認定其與有過失。（四）受害人具有可歸責性1．受害人的過錯本條的"過錯"包括故意與過失。在判斷是否存在過失時亦以是否違反不真正義務(wù)為斷，以違反的程度為標準分為一般過失與重大過失。從比較法看，在德國法上，由于完全貫徹平等對待原則，故而在無過錯責任，若雙方皆存在運營風險而不存在過錯時，亦可適用過失相抵規(guī)則。不同于德國法，我國法上的過失相抵規(guī)則，無論是在過錯責任、過錯推定責任抑或無過錯責任，都需要受害人具有過錯。值得注意的是，若行為人同時具有固有意義上的過錯與非固有意義上的過錯，就過失相抵規(guī)則而言，亦構(gòu)成不真正義務(wù)的違反，因為此時涉及的并非是否成立侵權(quán)責任的問題，而是涉及因未盡到照顧自身的注意義務(wù)而導致?lián)p害賠償是否減輕的問題。例如，兩車違規(guī)超速相撞，二者均違反固有意義上的過錯，均構(gòu)成侵權(quán)責任，但就責任承擔而言，二者亦均違反照顧自身的不真正義務(wù)，可適用過失相抵規(guī)則。受害人的挑釁行為（誘發(fā)行為）是否為具有過錯的行為，值得商榷。主流觀點認為，挑釁行為是出于受害人自己的意思決定，其置自己人身安全于險境，對該危險的實現(xiàn)，應承擔責任，故而應適用過失相抵規(guī)則。與此類似的是所謂的"互毆行為"，有觀點認為，在互毆過程中，雙方行為皆不具有任何正當性，似乎不必考慮過失相抵問題，各人對自己行為之全部后果承擔責任。有觀點認為，此情形同于挑釁行為，其應為損害的共同原因，因此須依原因力大小、過錯的程度分配其應承擔的責任。本書認為后者可資贊同，因為在受害人具有固有意義上的過錯時，不應排除過失相抵規(guī)則的適用)。2．民事責任能力（過錯能力）受害人須具有民事責任能力，即受害人應當能夠認識到其行為將會產(chǎn)生某種損害自身利益的后果。因為依據(jù)平等對待原則，相對于侵權(quán)行為的過失，過失相抵規(guī)則亦應以民事責任能力為要件，從而保護無識別能力的未成年人。（五）受害人的行為與同一損害的發(fā)生、擴大之間具有因果關(guān)系所謂"同一損害"，指受害人所造成的損