實現(xiàn)擔保物權程序的法律問題

（申請篇）

為了更好地保護擔保物權人的合法權益，節(jié)約訴訟資源，新修正的《民事

訴訟法》在第十五章特殊程序中增設了“實現(xiàn)擔保物權案件”一節(jié)作為第七節(jié)，

短短兩個條款對擔保物權實現(xiàn)的相關程序性問題作出了規(guī)定，確立了實現(xiàn)擔保物

權案件的基本法律架構。

自新修正《民事訴訟法》施行以來，不少客戶特殊是銀行、小額貸款公司

等向我們問詢，實現(xiàn)擔保物權程序的合用問題。我們也不斷嘗試代表客戶向轄區(qū)

內的基層法院遞交申請，請求人民法院依照實現(xiàn)擔保物權程序出具準許拍賣、變

賣擔保財產的裁定。然而遺憾的是，由于《民事訴訟法》對實現(xiàn)擔保物權案件的

規(guī)定甚為原則，最高人民法院也尚未發(fā)布相應的司法解釋，對此類案件的管轄、

受理條件、案號、訴訟費、審查組織及形式等問胭進行更加明確和細化的規(guī)定，

不少法院以缺乏明確的指導意見為由，不予受理此類申請。

我們認為，一旦最高人民法院出臺相關的司法解釋，將很可能浮現(xiàn)數(shù)量不

小的擔保物權人或者其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人涌向法院，申請依照該程序

裁定拍賣、變賣擔保財產。在相關司法解釋出臺以前，我們搜集整理了各地區(qū)法

院針對實現(xiàn)擔保物權案件的指導意見、問題解答、調研報告以及既有的裁判文

書，結合最高人民法院論著中關于此類案件的表述，就申請人關心關注的問題

或者我們認為容易產生疑問或者爭議之處，進行了歸納與匯總，并就最高人民

法院司法解釋亟待解決的問題及申請人申請采用該程序時的關注點提出了一些

建議，綜合成系列小文，供各位共同研討。

注：本文中關于最高人民法院觀點的描述，來源于奚曉明主編，最高人民

法院民事訴訟法修改研究小組編著的《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文

理解與合用》（人民法院出版社，2022年出版）。

一、實現(xiàn)擔保物權程序的基本法律規(guī)定

擔保物權的實現(xiàn)，又稱擔保物權的實行，是指“擔保物權人在特定條件下對

擔保物行使優(yōu)先受償權的行為實現(xiàn)擔保物權程序的基本內容體現(xiàn)在《民事訴

訟法》第196條及第197條。第196條規(guī)定："申請實現(xiàn)擔保物權，由擔保物權人以

及其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔

保物權登記地基層人民法院提出。第197條規(guī)定：“人民法院受理申請后，經審

查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據(jù)該裁定可

以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民

法院提起訴訟?！?/p>

由于實現(xiàn)擔保物權案件屬于《民事訴訟法》第十五章“特殊程序”中的內容,

其第一節(jié)“普通規(guī)定''應當同時合用。根據(jù)第一節(jié)“普通規(guī)定''的內容，人民法院審

理實現(xiàn)擔保物權案件，實行一審終審，除重大、疑難案件由審判員組成合議庭審

理外，其余案件由審判員一人獨任審理。除特殊情況需要延長由本院院長批準外,

實現(xiàn)擔保物權案件應當在立案之日起二十日內或者公告期滿后二十日內審結。

二、申請主體問題

《民事訴訟法》第196條將實現(xiàn)擔保物權案件的申請主體規(guī)定為“擔保物權

人以及其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人工我們自“中國裁判文書網''公開的案例

中發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)法院受理的此類案件都是由抵押權人提出的申請（自2022年1

月1日以來受理的并發(fā)布的數(shù)百份裁定書中，僅有四例由質權人提出申請，其中三

例為股權質押，一例為動產質押）。那末此類案件哪些人有權提出申請呢？根據(jù)我

們對該條款的理解，申請人的主體范圍，應包括質權人、留置權人、出質人、留

置人以及承包人。

（一）擔保物權人

《物權法》第195條、第219條、第236條規(guī)定了抵押權、質權和留置權的

實現(xiàn)條件、方式與程序。其中第195條第1款及笫2款規(guī)定：“債務人不履行到期債

務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵

押財產折價或者拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。……抵押權人與抵

押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人有權請求人民法院拍賣、變賣抵

押財產?！暗?19條第2款規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實

現(xiàn)質權的情形，質權人可以與出質人協(xié)議以抵押財產折價，也可以就拍賣、變賣

質押財產所得的價款優(yōu)先受償。''第236條第1款規(guī)定：”……債務人逾期未履行的,

留置權人可以與債務人協(xié)議以留置財產折價，也匕以就拍賣、變賣留置財產所得

的價款優(yōu)先受償。

目前對于民事訴訟法第196條規(guī)定的“擔保物權人”是否應將質權人和留置權

人排除在外，主流觀點認為不應當將擔保物權人嚴格限定為抵押權人，如最高人

民法院認為“對于質權與留置權而言，既然擔保物權人可與擔保人商議一致實施

拍賣、變賣，申請人民法院實施拍賣、變賣自無不允之理?！?/p>

（二）其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人

《物權法》第220條規(guī)定，出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時

行使質權，質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產,

第237條規(guī)定，債務人可以請求留置權人在債務履行期屆滿后行使留置權；留置

權人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產。為此，出質人與

留置人取得了請求實現(xiàn)擔保物權的主體資格。此外，《合同法》第286條規(guī)定

的承包人，也可以按照像應法律申請實現(xiàn)擔保物權。

除以上主體外，浙江省高級人民法院出臺的《關于審理實現(xiàn)擔保物權案件

的意見》甚至將該范圍擴大到抵押人，我們認為缺乏一定的法律依據(jù)。

三、管轄權問題

（一）級別管轄

根據(jù)《民事訴訟法》第196條，就級別管轄而言，無論其擔保物（請求人

民法院裁定拍賣、變賣的財產）價值、請求優(yōu)先受償?shù)姆秶欠癯^基層人民法

院的級別管轄范圍（以我們所在的天津市為例，中級人民法院受理訴訟標的額

800萬元以上、以及訴設標的額500萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區(qū)的

第一審民商事案件），或者無論是否存在涉外因素，一律都應當由基層人民法院

管轄。關于此類案件，上級人民法院仍然可以按照民事訴訟法第38條規(guī)定的條件、

程序上調轉移管轄權。

（二）地域管轄

民事訴訟法》第196條將地域管轄規(guī)定為“擔保財產所在地或者擔保物權登

記地”，但是由于擔保物權種類的多樣性、各種登記程序本身的特殊性及各地關

于擔保物權登記的差異性，申請主體在請求實現(xiàn)擔保物權時究竟該如何選擇受

訴法院，存在著不少疑問。我們認為，有必要在司法解釋中就每項擔保物權的地

域管轄及其確定的標準作出具體規(guī)定。

1、對實現(xiàn)以登記為權利設立要件的擔保物權的管轄

（1）不動產抵押權

《物權法》第1（）條規(guī)定，不動產登記由不動產所在地的登記機構辦理。不

動產所在地和不動產抵押登記地在技術上比較容易明確，通常情況下不動產所在

地和不動產抵押登記地是同一基層法院管轄地。

然而，有些地區(qū)不動產抵押權登記存在著一定的特殊性，如實行全部或者部

分轄區(qū)范圍內的土地抵押權或者在建工程抵押權統(tǒng)一登記。仍以天津市為例，按

照目前天津市規(guī)定，方地上物的土地抵押權和在建工程抵押權辦理抵押登記的，

除濱海新區(qū)、濱海高新技術產業(yè)開辟區(qū)外，其余各區(qū)縣均需至座落于和平區(qū)的“天

津市房地產登記發(fā)證交易中心”辦理，于是就存在抵押物所在地為寶坡區(qū)（舉例）、

抵押登記地為和平區(qū)的情形，也就是說不動產所在地與不動產抵押登記地不同

一。如果擔保物權人位于市內六區(qū)，其基于訴訟便利考慮有可能選擇向和平區(qū)法

院起訴，那末是否可以理解為兩地均有管轄權而賦予當事人擇一選擇的權利呢？

（2）以登記為權利設立要件的權利質權

《物權法》規(guī)定可以出質的權利包括匯票、支票、本票，債券、存款單，

倉單、提單，可以轉讓的基金份額、股權，可以轉讓的注冊商標權、專利權、著

作權等知識產權中的財產權，應收賬款以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的可以出質的其

他財產權利。

嚴格來講，“權利.'是當事人有權處分的財產權利，無所謂“所在地”問題。

除有權利憑證的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單（該部份權利

質權在下文中討論）外，其余均應以擔保物權登記地確定地域管轄。

然而，由于目前我國權利質權登記或者集中辦理，或者線上辦理，或者二

者兼具（如知識產權等為全國集中辦理，電子倉單、應收賬款等為線上操作），

估計未來隨著金融創(chuàng)新及技術的變革，將會產生更多無權利憑證的票據(jù)形式，

質權人或者出質人請求實現(xiàn)擔保物權時，該如何選擇管轄法院，存在著諸多的

疑問點。最高人民法院仍然很有必要在司法解釋中，對此類案件如何確定管轄

地予以明確說明，在此我們也根據(jù)各種權利質權的登記方式提出一些淺見。

①以無權利憑證的債券如記賬式國債、上市交易的企業(yè)債券等出質

《物權法》第224條規(guī)定，以沒有權利憑證的票據(jù)權利出質的，質權自有關

部門辦理出質登記時設立。目前，中央國債登記結算有限責任公司（座落于北京

市西城區(qū)）負責辦理由其托管的國債、政策性金融債、中央銀行債、記賬式企業(yè)

債出質登記，中國證券登記結算有限責任公司（總部位于北京市西城區(qū)，在上海

市浦東新區(qū)、深圳市福田區(qū)及北京市西城區(qū)設立分公司）負責辦理由其托管的證

券債券、企業(yè)債券等出質登記。

②以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質

《物權法》第226條規(guī)定，以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出

質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立。目前.，中國證券登記結算有

限責任公司是物權法規(guī)定的證券登記結算機構，如上文所述，該公司總部位于

北京市西城區(qū)，在上海市浦東新區(qū)、深圳市福田區(qū)及北京市西城區(qū)設立分公司。

由于以上兩種權利質權采取集中辦理方式登記，其登記地位于深圳與上海，

如申請人請求實現(xiàn)權利質權，將需要到上?；蛘呱钲诘鹊怯洐C關所在地基層法院

辦理，將會使得實現(xiàn)擔保物權案件的便捷高效節(jié)省訴訟成本的優(yōu)勢大打折扣。為

此我們建議，以該基金份額、股權等持有人住所地作為擔保財產所在地，確定地

域管轄。

③以非證券登記結算機構登記的股權出質

《物權法》第226條規(guī)定，以其他股權出質的，質權自工商行政管理部'J

辦理出質登記時設立。國家工商總局《工商行政管理機關股權出質登記辦法》第

3條規(guī)定，負責出質股權所在公司登記的工商行政管理機關是股權出質登記機

關。由此可見，此類股權出質的登記地較為容易確定。

容易浮現(xiàn)爭議和疑問的是以國家工商總局（辦公地點位于北京市西城區(qū)）

登記注冊的公司及省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局（仍以天津市為例，辦公

地點位于天津市河北區(qū)）登記注冊的公司股權出質的情形。我們建議，司法解釋

中將出質股權所在公司住所地作為擔保財產所在地，允許申請人在擔保物權登記

地（北京市西城區(qū)及該省自治區(qū)直轄市工商行政管理局所在地）及擔保財產所在

地基層法院之間進行選擇，遞交申請。

④以注冊商標專月權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質

《物權法》第227條規(guī)定，以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產

權中的財產權出質的，質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。國家工商行政

管理總局《商標專用權質押登記程序》第2條規(guī)定，國家工商行政管理局商標局

負責辦理商標專用權質押登記，國家知識產權局《專利權質押登記辦法》第2

條規(guī)定，國家知識產權局負貢辦理專利權質押登記，國家版權局《著作權質押合

同登記辦法》第4條規(guī)定，國家版權局指定中國版權保護中心具體辦理著作權質押

合同登記。

此類權利質權的登記存在著集中辦理的特性，如以該局（中心）辦公地點所

在地作為擔保物權登記地，將大大增加該地基層法院收案壓力旦會增加申請人的

時間成本與經濟支出。關于這一點，我們建議，由于知識產權中的財產權出質之

后出質人仍然有權繼續(xù)使用，因此可將出質人住所地作為擔保財產所在地，允許

申請人在出質人住所地與擔保財產登記地中擇一選擇。

⑤以應收賬款出質

《物權法》第228條規(guī)定，以應收賬款出質的，質權自信貸征信機構辦理

出質登記時設立。中國人民銀行《應收賬款質押登記辦法》第2條規(guī)定，中國人

民銀行征信中心是應收賬款質押的登記機構。第6條規(guī)定，應收賬款質押登記通過

登記公示系統(tǒng)辦理。第7條規(guī)定，應收賬款質押登記由質權人辦理。質權人也可以

委托他人辦理登記。

由此可見，應收賬款質押登記存在著集中辦理、線上辦理兩大特性，擔保物

權登記地應當如何確定呢？中國人民銀行征信中心位于上海市浦東新區(qū)，所有需

要實現(xiàn)此類物權的申請人依照規(guī)定都應當至上海市浦東新區(qū)人民法院遞交申請,

同樣存在著上述集中辦理權利質權實現(xiàn)的問題。我們建議，由于質權人可自當?shù)?/p>

征信中心查詢、取得權利登記憑證，可將質權登記地確定為當?shù)卣餍胖行乃诘?

以該征信中心所在地作為擔保物權登記地。

2、對實現(xiàn)可辦理登記但不以登記為設立要件的擔保物權的管轄

(1)動產抵押及動產浮動抵押

《擔保法》第42條規(guī)定，以企業(yè)的設備和其他動產抵押的，辦理抵押物登

記的部門為財產所在地的工商行政管理部門。《物權法》第189條規(guī)定，當事人

以動產設定浮動抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。

由于浮動抵押標的物限于現(xiàn)有的以及將來的動產(包括生產設備、原材料、

半成品以及產品)，同普通動產一樣，流轉速度非?？?，要確定擔保財產所在地

及證明擔保財產所在地都存在一定的艱難。我們建議，實現(xiàn)該類抵押權，應限定

為抵押權登記地法院有管轄權。

(2)正在建造的航空器以及交通運輸工具的抵押

《物權法》第188條規(guī)定，以交通運輸工具及正在建造的船舶、航空器等

抵押的，抵押權自合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。由于《民事

訴訟法》修正后，關于船舶擔保物權人能否合用《民事訴訟法》直接向人民法院

提出拍賣、變賣申請，其法律合用幾何存在很大的爭議，本文對此不予論述，只

討論航空器與機動車。根據(jù)《民用航空器權利登記條例》、《機動車登記規(guī)定》

的有關規(guī)定，民用航空器抵押登記機構為民用航空局，機動車抵押登記機構為機

動車所有人住所地車輛管理登記機關，由于機動車、民用航空器大部份時間處于

挪移狀態(tài)，難以確定其所在地，為此該類案件我們建議限定抵押權登記地法院有

管轄權。

目前來看，部份地區(qū)將機動車登記地按照機動車所有人住所地片區(qū)劃分為

數(shù)個車管所辦理，仍以天津市為例，機動車抵押權登記由座落于東麗區(qū)的津東分

所、座落于津南區(qū)的津南分所、座落于西青區(qū)的津西分所、座落于北辰區(qū)的津北

分所以及座落于塘沽區(qū)的濱海新區(qū)分所分管辦理，此時就可能浮現(xiàn)機動車所有人

住所地為河西區(qū)但是辦理登記的地點為西青區(qū)的情形，申請人如申請實現(xiàn)機動車

抵押權，我們認為應當由西青區(qū)人民法院受理。

3、實現(xiàn)不以登記為設立要件的擔保物權案件管轄

(1)以有權利憑證的證券化權利出質

《物權法》第224條規(guī)定，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、

提單出質的，質權自權利憑證交付質權人時設立。最高人民法院認為，“可以理解

為權利憑證持有人住所地即為擔保財產所在地而廣東省高級人民法院則認為,

以票據(jù)、債券等權利憑證出質的，應以擔保權人所在地為財產所在地，以存款

單出質的，應以存款銀行所在地為財產所在地，以倉單、提單出質的，應以倉

單、提單載明的貨物存放地或者提貨地為財產所在地。我們認為，廣東省高院把

倉單、提單質押等同于貨物(動產)質押，把存款單質押等同于金錢質押，混淆

了權利質押和動產質押的概念，缺乏一定的依據(jù)。

(2)留置權

留置權的設立以債權人留置已經合法占有的債務人的動產為要件，屬于非

登記物權，對于留置權而言，應由留置物所在地法院管轄。

(3)承包人優(yōu)先受償權，以建設工程所在地法院為管轄法院。

4、擔保物為多個且分散在各個法院轄區(qū)內的案件管轄

法律實務之中，時常遇到債務人或者第三人以不動產提供抵押擔保、同時

以股權等其他權利質權提供質押擔保且抵押權登記地和質權登記地不在同一基

層法院管轄的情形。最高人民法院認為這種情況各個法院都有管轄權，申請人有

權選擇其中一個法院提出申請，廣東省高院則傾向應當分別管轄，實踐中也存在

申請人需要根據(jù)不同的擔保物權類型和擔保物分別向對應法院遞交申請的現(xiàn)實

情況，給申請人造成為了極大的不便。我們建議最高人民法院出臺司法解釋，

將上述案件明確為“合并受理，合并審查“，以減少當事人訟累。在未出臺具外指

導意見前，建議申請人與當?shù)赜泄茌牂嗟姆ㄔ悍e極充分溝通，從而確定能否向

一個法院遞交一份申請書要求實現(xiàn)全部擔保物權。

5、管轄權異議的處理

有銀行工作人員向我們提出疑問，實現(xiàn)擔保物權案件受理后，如果對方當

事人提出管轄權異議，人民法院是否應當審查并就異議是否成立作出相應裁定

呢？

關于這一點，最高人民法院論著中并未提及，浙江省高級人民法院《關于

審理實現(xiàn)擔保物權案件若干問題的解答》中認為，實現(xiàn)擔保物權案件不合用管

轄權異議制度。從審判實踐看，也有法院認為當事人可以對實現(xiàn)擔保物權的受理

法院提出意見，法院應通過法律釋明方式處理，不應對當事人提出管轄權的異議

作出書面裁定。我們認為這種操作方式是正確的，理由在于《民事訴訟法》修正

后，將管轄權異議條款自第二章“管轄”第三節(jié)“移送管轄和指定管轄”中的第38

條，移到了第十二章“第一審普通程序”第二節(jié)“審理前的準備”中的第127條，可

以理解為管轄權異議是針對訴訟案件的規(guī)定，不合用于包括實現(xiàn)擔保物權程序

在內的特殊程序。

6、約定管轄和應訴管轄是否合用

有銀行客戶向我們咨詢，如果我們在擔保合同中約定管轄地為我行住所地，

那末能否合用該約定管轄向我行住所地基層法院遞交此類案件申請呢？如果法

院受理了該申請，而巨擔保人也未提出異議，那受理法院是否有權作出相應裁定

呢？最高人民法院觀點認為，《民事訴訟法》第196條對于實現(xiàn)擔保物權程序地

域管轄的規(guī)定屬于專屬管轄，排除當事人通過協(xié)議約定管轄和應訴管轄的適

用。我們認為，除此類約定管轄與根據(jù)民事訴訟法第196條確定的管轄地相吻合，

否則不應當合用約定管轄，而應訴管轄不合用的理由同管轄權異議。

四、訴訟費用問題

《訴訟費用交納辦法》第8條規(guī)定，依照民事訴訟法規(guī)定的特殊程序審理

的案件不交納案件受理費。目前浙江省高院指導意見中也明確實現(xiàn)擔保物權案件

不收取案件申請費用。廣東省高級人民法院認為，該類案件存在特殊性，往往涉

及較大的標的額，法院審判任務不輕，不交納受理費存在不合理之處，建議參照

申請海事強制令的案件，每件交納1000元到5000元。還有些法官認為如不收取費

用則會導致訴訟費大量流失，應當比照支付令的標準交納申請費。

從“中國裁判文書網”發(fā)布的此類案件裁定書來看，各地法院（甚至同一省

份的不同基層法院）對實現(xiàn)擔保物權程序是否收取案件申請費用、按照什么標準

收取都存在非常大的差異，部份受理法院按照財產案件標的額收取案件受理費（

其中有部份法院依照簡易程序減半收取），還有部份法院按件收取案件申請費（

此類仍然存在參考哪種程序收取申請費的區(qū)別），還有些法院不收取任何費月。

我們認為，最高人民法院應當在司法解釋中對實現(xiàn)擔保物權案件是否收取

訴訟費用、如收取以何標準收取作出統(tǒng)一規(guī)定。在相關司法解釋出臺前，建議申

請人與當?shù)厥芾矸ㄔ哼M行積極充分的溝通，確定一個雙方都能接受的收費標準。

五、申請人需要遞交的材料

實現(xiàn)擔保物權程序是《民事訴訟法》規(guī)定的特殊程序，應當嚴格按照《民

事訴訟法》第196條、197條的規(guī)定處理。除此之外，民事訴訟法第119條規(guī)定的

起訴應符合的條件也可以作為參考。為了避免申請人惡意提起申請，也為了人民

法院對該類案件能夠做到初步的形式審查，我們認為，申請人至少應當提供以下

材料，證明其權利存在并且權利實現(xiàn)的條件已經成就：

1、申請人的身份證明材料。

2、申請書。申請書應當列明申請人與被申請人的基本信息，寫明主張優(yōu)先

受償?shù)姆秶⒄埱蠓ㄔ阂婪ㄅ馁u、變賣的擔保財產的內容，并在事實與理由中將

主債權債務關系、合同的簽訂及履行情況、擔保物權的登記手續(xù)辦理情況、被申

請人怠于履行擔保義務的情況等敘述清晰。

3、主合同、轉賬憑證等證明主債務存在、主合同已經實際履行的相關證據(jù)。

4、擔保合同、抵押權登記證明或者他項權利證書、權利憑證等可證明擔保

物權已設立的初步證據(jù)。

5、能夠證明擔保物權實現(xiàn)條件已經成就的證據(jù)材料。

實務中時常遇到一種情形，貸款人與借款人約定抵押物為借款人所有的房

產，債務分期履行，借款人違反本合同規(guī)定的義務（如累計六次未還款或者連續(xù)

次未還款等），貸款人有權住手發(fā)放本合同項下未發(fā)放的貸款，提前收回尚未到

期的貸款本息。如果借款人浮現(xiàn)累計六期以上未還款的情況，貸款人能否要求實

現(xiàn)抵押物權？我們認為，這種情況應當具體問題具體分析。如貸款人與擔保人簽

訂的擔保合同同時約定，在借款人違反合同約定的情況下貸款人有權實現(xiàn)擔保物

權，那末浮現(xiàn)擔保合同約定的借款人違約的情況下，徹底可以認定其屬于物權法

第195條、第219條規(guī)定的“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權（質權）的情形”。如果

擔保合同未作此約定，我們認為申請人如僅以借款合同中的提前到期條款為依據(jù)

要求實現(xiàn)擔保物權，恐難獲得人民法院支持。

此外，關于申請人的列明問題，如果主債務人和擔保人不是同一人，那末

主債務人是否應列為被申請人呢？這個問題浙江省高院的解答認為，主債務人未

以自有財產提供擔保的情況下，主債務人不是擔保物權法律關系中的直接義務人

或者直接權利人，故不列為實現(xiàn)擔保物權案件的被申請人。我們認為，應當將主

債務人列為被申請人，理由是參照最高人民法院《關于合用〈中華人民共和國擔

保法〉若干問題的解釋》第128條規(guī)定，債權人向人民法院請求行使擔保物權時,

債務人和擔保人應當做為共同被告參加訴訟，實現(xiàn)擔保物權案件涉及到主債務人

與債權人的主債權是否泯滅問題，而且不列債務人為被申請人在查明事實上存在

一定的艱難。

六、財產保全問題

盡管擔保物權的設立本身就是保障擔保權人的優(yōu)先受償權，但我們所接觸

的客戶中仍然有擔保物權人考慮到采取財產保全措施可能給被申請人帶來的壓

力以及率先采取查封措施可獲得的優(yōu)先處置權，在普通民事訴訟中申請財產保

全。那末這些客戶非常關注，實現(xiàn)實現(xiàn)擔保物權程序能否同樣合用財產保全呢？

關于這一點，最高人民法院未涉及，浙江省高院的解答中認為，考慮到執(zhí)

行便利及實踐中確實存在財產被惡意轉移的風險，應當允許在實現(xiàn)擔保物權案件

中依照《民事訴訟法》的規(guī)定對擔保財產進行保全，中國裁判文書網發(fā)布的此類

案件裁定書中采取財產保全的案件也有一定的數(shù)量。實踐之中也有法院以特殊程

序不合用財產保全為由拒絕當事人的申請。

我們認為，民事訴訟法并未將訴訟保全放在審判程序之中，也就是說特殊

程序仍然可以合用，然而由于實現(xiàn)擔保物權程序要求在3（）天內審結，一方面在

此期間擔保物被其他法院查封的幾率不大，另一方面審限短導致法院審查壓力非

常大，很可能不被法院批準。我們建議，在最高人民法院未出臺明確的規(guī)定以前，

申請人可以綜合考慮財產保全的必要性，決定是否向法院提出此類申請，但即便

提出此類申請也不必苛求能否被批準。

七、提起實現(xiàn)擔保物權程序與提起普通債權債務糾紛訴訟的選擇

由于根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，實現(xiàn)擔保物權程序一審終審、審限3（）天，并

且可能無需交納訴訟費用，與普通債權債務糾紛訴訟相比，其顯著特點為便捷高

效、節(jié)約訴訟成本，我們建議擔保物權人首先對主債權債務、擔保物權、是否存

在保證等情形進行整體評估，從而來選擇采用哪種程序或者是否采用兩種程序及

順序。

普通而言，如果擔保物變現(xiàn)難度不大、能夠覆蓋全部債務、雙方對于債務

成立或者其金額爭議不大、擔保物權設立不存在瑕疵，我們建議擔保物權人可選

擇提起實現(xiàn)擔保物權程序，在不能夠覆蓋全部債務的情形下再就未能覆蓋部份提

起訴訟；如擔保物變現(xiàn)難度很大（此時債權人可能更傾向于通過其他方式獲得

清償）、雙方對于主債權是否成立、是否履行等存在較大的爭議、擔保物權設

立存在可能影響效力的瑕疵（前兩種情形如提起實現(xiàn)擔保物權程序很可能被人民

法院以不符合規(guī)定為由裁定駁回申請，申請人仍需向法院起訴），我們建議擔保

物權人直接選擇訴訟程序。

以上是關于實現(xiàn)擔保物權程序申請及法院受理階段所涉及到的一些問題。

該申請被法院受理后，還將面臨法院采取何種組織、標準進行審查，是否需要通

知或者問詢厲害關系人，對于對方當事人或者厲害關系人提出的異議或者實體抗

辯應如何處理、能否合用調解等諸多問題，我們將在下篇中繼續(xù)進行分析。

（審查篇）

前文就實現(xiàn)擔保物權案件的申請與受理進行了闡述，下篇將繼續(xù)結合《民

事訴訟法》相關規(guī)定、最高人民法院公開辟表的文章及論述、浙江省高級人民法

院的意見及解答，以及中國裁判文書網發(fā)布的數(shù)十份“駁回申請人實現(xiàn)擔保物權

的申請”判例，就人民法院受理實現(xiàn)擔保物權的申請后，采用何種組織形式審查

案件、被申請人下落不明能否合用公告送達、對當事人異議的審查標準、是否適

用調解、裁判方法以及當事人不服裁定如何救濟等問題，一一展開闡述。

一、審查組織與形式

由于實現(xiàn)擔保物權程序屬于特殊程序，因此《民事訴訟法》第十五章特殊

程序第一節(jié)普通性的規(guī)定中的條款應當合用此類案件。第176條規(guī)定：“依照本章

程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判

員組成合議庭審理，其他案件由審判員一人獨任審理。"我們理解，對于實現(xiàn)擔

保物權案件，應以獨任審理為原則，合議庭審理為例外。至于何為“重大、疑難”

案件，最高人民法院在司法解釋中可以列舉方式明確，具體可參考浙江省高院的

規(guī)定“擔保合同財產標的額超過基層法院訴訟級別管轄范圍或者人民法院認為應

當組成合議庭審查的其他情形”。我們也查詢了中國裁判文書網公開的多份裁判

文書，發(fā)現(xiàn)其他省份由合議庭審查的案件，裁判結果大多為駁回申請人申請。

至于實現(xiàn)擔保物權案件，是否必須采用聽證的形式，自最高人民法院到浙

江省高院，對此觀點大致相同。即基于實現(xiàn)擔保物權案件的非訴屬性，聽證不是

必經程序，但是人民法院為了查清事實，認為確有必要進行聽證的，可以依職權

啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關厲害關系人到庭接受訊問。實踐中

各地法院大多確定5-15日的異議期（也有稱答辯期），我們認為基于實現(xiàn)擔保物

權案件的審限限制，該期限不宜過長。

二、公告送達

有客戶向我們提出，如果擔保人下落不明，會不會被法院直接駁回申請？

能否由申請人預交公告費用，通過公告送達方式送達法律文書？目前就這個問

題，各個法院的觀點及操作并不徹底一致。浙江省高院認為，實現(xiàn)擔保物權案件

沒有公告送達合用的空間，實踐中也確實有不少法院以“未能向被申請人送達實

現(xiàn)擔保物權申請及相關證據(jù)材料，無法查清事實''為由，駁回申請人的申請。然

而我們翻閱《人民法院報》也發(fā)現(xiàn)，陜西、海南、四川等省有一定數(shù)量的基層法

院，針對被申請人下落不明的情況，發(fā)布了對被申請人送達實現(xiàn)擔保物權申請書

或者裁定文書的公告。

我們認為，基于實現(xiàn)擔保物權案件涉及實體權利的處分，且作為抵押物的

不動產往往標的較大，應當保障被申請人的知情權和程序參預權，況且如果法院

徑行駁問申請人的申請，申請人需要另行向法院提起民事訴訟，公告送達同樣無

法避免，且公告期間并不計入審限，因此實現(xiàn)擔保物權程序不應當排斥公告送達。

然而，由于公告送達的效果比較有限，為避免人民法院通過公告送達走過場，我

們建議將公告送達的合用情形限定在“被申請人明顯屬于惡意逃避送達而擔保關

系十分清晰的案件”。具體把握上，對于不動產抵押權或者銀行的金融債權等，

其規(guī)范性較強于其他類型案件，所可能引起的爭議也較少，那末對于該類被申請

人下落不明的案件，徹底可以采取公告送達方式C對于申請人而言，除了要向法

院盡可能提交詳實、準確、證明力強的證據(jù)材料使法官形成內心確信之外，還應

積極與受理法院溝通，爭取采取公告送達方式完成實現(xiàn)擔保物權程序。

三、對當事人提出異議的審查

前文提到，目前大多數(shù)法院在向被申請人送達實現(xiàn)擔保物權申請時，普通

都會告知其一定期限的異議期，并告知其可以就異議提交證據(jù)。那木，如果被申

請人在該期限內提出異議，法院應當如何處理？

目前有嚴格形式審查與一定程度的實體審查兩種觀點。最高人民法院副院

長奚曉明在《當前商事審判中需要注意的幾個法律合用問題》中提出“人民法院對

于擔保物權實現(xiàn)案件的審查，在性質上，屬于形式審查'，主要審查擔保物權實現(xiàn)

的條件是否成就，包括擔保物權是否有效成立、主債務履行期是否屆滿、擔保物

權的實現(xiàn)是否受到限制等對于被申請人提出的異議，奚曉明副院長在上述講

話中提出一定程度的實體審查傾向，即“如果被申請人僅籠統(tǒng)提出或者表示異議，

但未提供證據(jù)證明的，人民法院應駁回其異議，以防止被申請人濫用異議權。被申

請人提出合理異議，經審查成立的，可駁回申請人的申請，并告知申請人通過訴

訟程序予以解決?！?/p>

我們認為，對該類案件采用一定程度的實體審查是比較適宜的。如果合用

嚴格的形式審查，只要被申請人提出異議就駁回申請，那末實現(xiàn)擔保物權案件就

難以避免被申請人異議權的濫用，很可能導致該制度最終如支付令一樣形同虛

設。在具體案件的把握上，應當根據(jù)不同的情形采用不同程度的審查標準，比如

不動產抵押權，基于登記機關對實體審查的程序以及不動產權屬登記公示公信

力，法院的審查標準可適當放松，但是對于動產質權等案件，法院的審查標準則

應當從嚴。對于因當事人提出的異議而無法形成內心確信的案件，應當做出駁回

申請的裁定。

四、是否合用調解

我們所接觸的客戶中，有不少寄希翼于邊訴邊調，或者通過民事訴訟程序

取得調解書。那末在實現(xiàn)擔保物權案件中，如雙方都故意愿進行調解或者己經達

成初步和解協(xié)議，希翼法院出具調解書的，應當如何處理？

《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》中明確規(guī)定，

人民法院對于合用特殊程序的民事案件不予調解。如果雙方當事人在案件審查過

程之中，自愿進行和解的，可以達成和解協(xié)議后由申請人撤回申請，人民法院應

當準許，實踐中可合用裁定形式準許當事人撤回申請。如果雙方堅持要求出具調

解書申請人不愿意撤回申請的，法院可根據(jù)審查標準徑行作出相應裁定。浙江省

高院的解答還提出，如果雙方經商議確定以在一定期限內完成給付作為解除擔保

的條件，經法院釋明后申請人仍不愿撤回申請的，法院應裁定準予實現(xiàn)擔保物權，

雙方可在執(zhí)行中進行和解。

五、現(xiàn)有判例駁回申請人申請的事由

《民事訴訟法》第197條規(guī)定，人民法院受理申請后，經審查，符合法律規(guī)

定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行：不

符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。那末，哪些

情形可能被認為“不符合法律規(guī)定”呢？我們查閱了中國裁判文書網公開的數(shù)百份

裁定書，從中挑選出數(shù)十份駁回申請人申請的案件，發(fā)現(xiàn)法院駁回申請人申請的

事由大致有如下幾種：

1、受理法院無管轄權；

2、未能向被申請人送達實現(xiàn)擔保物權申請及相關證據(jù)材料，關于擔保物權

屬是否存在糾紛以及擔保物現(xiàn)在實際管理人等狀況不明；擔保物權的基礎事實是

否存在爭議、擔保物權是否真實存在且不受限制僅憑申請人提交的書證無法進行

確定；

3、被申請人對合同簽字的