抵押權(quán)的法律特征

（一）抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)。抵押權(quán)是針對(duì)財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值而設(shè)定的一種物權(quán)，它本質(zhì)上是價(jià)值

權(quán)，其目的在于以擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值確保債權(quán)得以清償。故從抵押權(quán)的性質(zhì)和目的的角度來看,

抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)。

（二）抵押權(quán)是在債務(wù)人或第三人的特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)債權(quán)人無須為了芻己債權(quán)的清

償而在自己的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，抵押權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)的清償而設(shè)定的，它只能存在于債權(quán)人以外

的債務(wù)人或者愿意提供財(cái)產(chǎn)為債務(wù)人履行債務(wù)作擔(dān)保的第三人。

（三）抵押權(quán)屬約定擔(dān)保物權(quán)而非法定擔(dān)保物權(quán)根據(jù)《物權(quán)法》第181條、185條以及《擔(dān)保

法》第33條、38條至43條規(guī)定，抵押權(quán)系由當(dāng)事人的抵押合意而設(shè)定。當(dāng)事人可以自由地就抵

押財(cái)產(chǎn)、抵押期限、抵押擔(dān)保范圍以及當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)進(jìn)行約定，并在抵押合同或

者主憒權(quán)合同中的抵押條款中予以明確。

（四）抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的物權(quán)抵押權(quán)的公示主要是登記，抵押權(quán)的成立與存續(xù)，只

需登免即可，不必轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有。

（五）抵押權(quán)的內(nèi)容是變價(jià)處分權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)抵押權(quán)的內(nèi)容有兩項(xiàng)：一是抵押財(cái)產(chǎn)的標(biāo)價(jià)處

分權(quán):二是就抵押財(cái)產(chǎn)賣得價(jià)金的優(yōu)先受償權(quán)。對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)的變價(jià)處分權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人屆期不履行

債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)以合法方式拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)或者與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)抵充債務(wù)。

就抵押財(cái)產(chǎn)賣得價(jià)金的優(yōu)先受償權(quán)系指：（1）有抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人能就抵押財(cái)產(chǎn)賣得的價(jià)

金優(yōu)先于債務(wù)人的普通債權(quán)人而受清償；（2）就抵押財(cái)產(chǎn)賣得價(jià)金的優(yōu)先受償權(quán)還表現(xiàn)在兩物權(quán)之

間，即如果同一抵押物上設(shè)定兩個(gè)以上的抵押權(quán)，先次序之抵押權(quán)人優(yōu)先于后次序抵押權(quán)人而受清

償；（3）抵押權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)等程序中享有別除權(quán)，即抵押財(cái)產(chǎn)應(yīng)從債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中除去，抵

押權(quán)人對(duì)此別除出來的抵押財(cái)產(chǎn)賣得的價(jià)金有優(yōu)先受償權(quán)。

法定抵押權(quán)的特征及實(shí)現(xiàn)

合同法第286條明確規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催揭發(fā)包人在合理期限

內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與

發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者

拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償」在我國法律首次確立了法定抵押權(quán)，有效地制約了承攬合同中的違約行為,

切實(shí)保護(hù)了承包人的合法權(quán)益。

一、法定抵押權(quán)的特征。

所謂法定抵押權(quán)，是指當(dāng)事人依照法律的規(guī)定，直接取得的抵押權(quán)，它具有以下特征：

1、權(quán)利法定性。（1）主體是法定的，即只限于承攬合同中的建設(shè)工程合同的承包人，其他承攬

合同的承攬人依法可享有動(dòng)產(chǎn)的留置權(quán)，但不享有法定抵抻權(quán)；（2）成立的形式是法定的，即建設(shè)工

程的承包人與發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程承包合同時(shí)法定抵押權(quán)就產(chǎn)生，無需當(dāng)事人另行再簽訂抵押合

同；（3）權(quán)利實(shí)現(xiàn)的時(shí)間是法定的，即在所建工程竣工驗(yàn)收合格之后，發(fā)包人逾期不支付工程款時(shí)才

能行使，如果工程驗(yàn)收不合格或發(fā)包人已如數(shù)支付了價(jià)款的，均不得行使法定抵押權(quán)；（4）抵押權(quán)的

范圍是法定的，即抵押權(quán)的客體：一是指建筑工程合同約定的建筑物。二是有償取得的基地使用權(quán),

但如果基地是劃撥的，基地使用權(quán)不包括在內(nèi)。三是建設(shè)工程與裝璜工程屬同一承包人承攬時(shí)，抵

押權(quán)的效力及于裝璜而增值的局部，如果裝璜工程系不同的承包主體,則應(yīng)將這局部價(jià)值排除在外。

⑶權(quán)利行使的方式是法定的，即：一是承包人與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià);二是承包人申請(qǐng)人民法

院將工程依法拍賣，承包人無權(quán)自己直接折價(jià)或拍賣，否則就構(gòu)成侵權(quán)。

2、無須公示性。法定抵押權(quán)屬于物權(quán)范疇，是否應(yīng)貫徹公示原則，即是否應(yīng)進(jìn)行登記才能成

立，各國和地區(qū)立法并不相同，德國民法規(guī)定應(yīng)進(jìn)行登記，法國民法規(guī)定無須進(jìn)行登記，我國臺(tái)灣

地區(qū)民法也規(guī)定不須登記就可成立。根據(jù)我國合同法286條之規(guī)定，法定抵押權(quán)無須登記就可成立。

我們認(rèn)為這一規(guī)定是可取的，其理由：

（1）以法定抵押權(quán)成立時(shí)間看，承包人無法進(jìn)行登記，因?yàn)榉ǘǖ盅簷?quán)是于建設(shè)工程合同同時(shí)

成立，但這一權(quán)利的成立，不等于承包人必然會(huì)行使，具有不確定性。那時(shí)承包人無法預(yù)計(jì)在工程

竣工后發(fā)包人能否支付價(jià)款，如果發(fā)包人能夠全額支付價(jià)款，則承包人的法定抵押權(quán)就應(yīng)自然消滅,

不得行使，故對(duì)這種不確定權(quán)利的登記也就無法進(jìn)行。（2）從法定抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的時(shí)間看，登

記并無意義，因它屬于一種事后追溯的權(quán)利，且成立時(shí)抵押權(quán)的范圍是不確定的，因發(fā)包人在支付

價(jià)款的問題上完全可能出現(xiàn)幾種情況：一是大局部工程款未付，二是少局部工程款未付，三是全部

工程款均由承包人墊付。如果事先要求在登記時(shí)就明確抵押權(quán)的范圍，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。（3）這種

抵押權(quán)并非有當(dāng)事人自己協(xié)商確定，而是由法律明確規(guī)定，其實(shí)際上已具有不言而喻的公示作用和

效果，所以也就無須再由當(dāng)事人登記。

3、權(quán)利競合性。（1）數(shù)個(gè)法定抵押權(quán)的競合，即在同一建設(shè)工程中，由于勘察、設(shè)計(jì)、建筑和

安裝分包給幾個(gè)承包人，這時(shí)就會(huì)出現(xiàn)兒個(gè)法定抵押權(quán)的競合，實(shí)踐中最常見的是建筑與裝璜的承

包人法定抵押權(quán)的競合。（2）一個(gè)或數(shù)個(gè)法定抵押權(quán)與一個(gè)或數(shù)個(gè)約定抵押權(quán)的競合。實(shí)踐中發(fā)包

人將工程發(fā)包之后，一方面要承包人墊支，另一方面即以在建工程抵押，甚至屢次向數(shù)個(gè)銀行貸款,

這樣就形式了法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)折競合。（3）法定抵押權(quán)與債權(quán)的沖突。如果建設(shè)工程為商

品房，發(fā)包人在竣工之前就將在建房屋進(jìn)行預(yù)售，分別與消費(fèi)者訂立房屋買賣合同。一旦發(fā)包人不

能按期交付價(jià)款就會(huì)出現(xiàn)承包人的法定抵押權(quán)、銀行的約定抵押權(quán)、消費(fèi)者要求發(fā)包人履行合同的

債權(quán)之間競合和沖突。

二、法定抵押權(quán)的效力。

所謂抵押權(quán)的效力，是指抵押權(quán)人就抵押物在其擔(dān)保債權(quán)范圍內(nèi)優(yōu)先受償?shù)男Я皩?duì)其財(cái)產(chǎn)的

限制和影響力。它包括抵押權(quán)范圍的效力、抵押物的效力、優(yōu)先受償?shù)男ЯΓǘǖ盅簷?quán)的效力，

關(guān)鍵是優(yōu)先受償?shù)男Я?。法定抵押?quán)優(yōu)先受償?shù)男Я?，是指建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格之后，發(fā)包人未

按約定支付價(jià)款，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議或請(qǐng)求人民法院以該工程折價(jià)、拍賣的價(jià)款受償，實(shí)踐

中應(yīng)注意以下兒點(diǎn)：

1、優(yōu)先受償?shù)男Я坝谠摴こ痰募s定抵押。這效力表現(xiàn)為一種溯及力，也就是說發(fā)包人將該

建設(shè)工程向其他債權(quán)人進(jìn)行抵押時(shí)，無須征得抵押權(quán)人（承包人）的同意。但一旦工程竣工驗(yàn)收合格

后，發(fā)包人未按約定付清工程款，此時(shí)承包人享有優(yōu)先受償?shù)男Я坝诎l(fā)包人與第三人約定的抵押

權(quán)。

2、優(yōu)先受償?shù)男Я坝谠摴こ痰霓D(zhuǎn)讓。這效力同樣表現(xiàn)為一種溯及力，即發(fā)包人（開發(fā)商）可

將在建工程進(jìn)行出售、轉(zhuǎn)讓，無須征得承包人的同意。它不同于一般抵押權(quán)，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物必

須征得抵押權(quán)人同意。但是，法定抵押權(quán)的抵押權(quán)人（承包人）所享有的優(yōu)先受償?shù)臈l件一旦成就，

其效力及于所出售、轉(zhuǎn)讓的房屋。

3、優(yōu)先受償?shù)男Я坝谄飘a(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)我國破產(chǎn)法（試行）第28條第二款規(guī)定“已作為

擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)〃的規(guī)定，如果發(fā)包人發(fā)生破產(chǎn)，作為法定抵押權(quán)的“該工程”也應(yīng)

排除在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)之外。

三、法定抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

1、實(shí)現(xiàn)的方式。根據(jù)合同法第286條規(guī)定，首先應(yīng)進(jìn)行催告，即工程竣工后，發(fā)包人未按照

約定支付價(jià)款的，承包人應(yīng)向發(fā)包人催告，限定發(fā)包人在一定期限內(nèi)支付價(jià)款，如果未經(jīng)過催告，

直接向法院申請(qǐng)拍賣的，人民法院不應(yīng)受理。其次是協(xié)商，即發(fā)包人逾期不支付的，雙方可以進(jìn)行

協(xié)商將該工程折價(jià)歸承包人，但這里應(yīng)注意：一是該工程不宜折價(jià)的除外，所謂“不宜〃是指所

建工程的性質(zhì)和作用“不宜〃，如機(jī)場、港口、軍事設(shè)施及影響國il民生的重點(diǎn)工程等，而不能理

解為發(fā)包人“不愿〃。二是法條規(guī)定是可以協(xié)商，而不是必經(jīng)程序，它不同于催告是必經(jīng)的，有一

方不愿協(xié)商的就可向人民法院申請(qǐng)拍賣。再次是申請(qǐng)拍賣程序，即承包人經(jīng)催告仍不能取得工程款

的，即可以與發(fā)包人協(xié)商，也可直接申請(qǐng)人民法院將該工程進(jìn)行拍賣，從中優(yōu)先受償。但一旦承包

人向法院提出申請(qǐng)后，法院又該如何進(jìn)行操作?法條并未規(guī)定，立法時(shí)也未作詳盡的考慮。這種申

請(qǐng)是否要經(jīng)過訴訟程序，還是直接進(jìn)入執(zhí)行程序?如果不經(jīng)過訴訟程序，實(shí)踐中存有二大難題：一

是法定抵押權(quán)的權(quán)利范圍如果確定，實(shí)踐中承建人與發(fā)包人對(duì)工程款的結(jié)算，往往是有分歧的，必

然要委托有關(guān)部門鑒定或?qū)徲?jì)，這種鑒定（審計(jì)）結(jié)論未經(jīng)質(zhì)證，顯然有悖程序公正。二是如果直接

進(jìn)入執(zhí)行程序，法院的執(zhí)行依據(jù)是什么？當(dāng)事人的申請(qǐng)書顯然不能作為執(zhí)行依據(jù)，如由法院執(zhí)行庭

應(yīng)直凄下裁定，結(jié)論又根據(jù)什么下。所以我們認(rèn)為，這里的“申請(qǐng)〃，應(yīng)先由當(dāng)事人向人民法院提

起確認(rèn)之訴，經(jīng)法院審理后作出裁判，此后進(jìn)入執(zhí)行程序進(jìn)行拍賣。

2、實(shí)現(xiàn)的順序。法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)何為優(yōu)先，在理論上存有三種觀點(diǎn)，一是法定抵押

權(quán)優(yōu)先說;二是約定抵押優(yōu)先說;三是同等效力按比例受償說。筆者認(rèn)為合同法之所以規(guī)定法定抵押

權(quán)的目的，就在于其優(yōu)先于約定抵押權(quán)。所以當(dāng)法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)競合時(shí)，應(yīng)先保證法定抵

押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。如果同一工程日數(shù)個(gè)法定抵押權(quán)競合時(shí)，應(yīng)分別按具自己設(shè)定的抵押物進(jìn)行拍賣、優(yōu)

先受償。如同一抵押物有數(shù)個(gè)法定抵押權(quán)，應(yīng)按比例受償。

法定抵押權(quán)與消費(fèi)者的債權(quán)發(fā)生沖突時(shí)何為先的問題也存有爭議，有的學(xué)者認(rèn)為“消費(fèi)者屬于

生存利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先，承包人屬于經(jīng)營利益應(yīng)退居其次〃。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)椋海?）

承包人所享有的法定抵押權(quán)，未必全是“經(jīng)營利益〃，這里面包含大量的職工工資、雇工的報(bào)酬，

同樣有“生存利益〃，況且，承包人墊支投入的材料或設(shè)備，在發(fā)包人未付清價(jià)款之前，所有權(quán)未

必已全部轉(zhuǎn)移，對(duì)某一些事先有約定在未付清價(jià)款之前，該物所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移的，對(duì)這一局部財(cái)

產(chǎn)還有一個(gè)物上請(qǐng)求權(quán)的問題。（2）法定抵押權(quán)有可能難以實(shí)現(xiàn)，如果所建工程全部是商品房，而

且發(fā)包人已全部進(jìn)行預(yù)售。這樣承包人完全可能因“退居其次〃，而無法實(shí)現(xiàn)法定抵押權(quán)，這顯然

有悖立法的初衷。（3）特殊保護(hù)消費(fèi)者的利益，不應(yīng)損害第三人的合法權(quán)益。特別是在發(fā)包人尚未

交房或雖交房但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶，該房屋仍屬發(fā)包人所有的情況下，承包人的法定抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)于

消費(fèi)者的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。至于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，可另行向發(fā)包人（開發(fā)商）進(jìn)行索賠，并追究其違約

責(zé)任。否則眾多的職工、雇工的工資、報(bào)酬不能兌現(xiàn)，會(huì)直接影響社會(huì)穩(wěn)定。

土地使用權(quán)抵押權(quán)設(shè)定登記的法律特征

（一）土地使用權(quán)的抵押權(quán)設(shè)定受范圍限制

艱據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和相關(guān)文件精神，用于抵押的土地使用權(quán)必須是通過有償出讓或轉(zhuǎn)讓方式

取得，并已辦理土地登記手續(xù)的土地使用權(quán)。

可以用于抵押的土地使用權(quán)有

(1)以出讓方式獲得的土地使用權(quán)。

(2)經(jīng)市、縣人民政府土地行政主管部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并符合以下條件的劃撥國有土

地使用權(quán)：

1土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。

2領(lǐng)有國有土地使用證。本文網(wǎng)

3具有合法的地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)證明

(3)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的“四荒〃土地使用權(quán)。

(4)以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))，村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、

村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。

2.不得設(shè)定抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十七條規(guī)定，以下財(cái)產(chǎn)不得抵押:

(1)土地所有權(quán)。

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。

(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和

其他社會(huì)公益設(shè)施。

(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)。

⑸依法查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。

(6)依法不得抵押的財(cái)產(chǎn)。

(二)當(dāng)?shù)厣洗嬖诜课莸冉ㄖ锘蚱渌ㄖ飼r(shí)，土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物及其他定著

物隨之抵押;地上建筑物及其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也隨之抵押。

(三)土地使用權(quán)抵押權(quán)設(shè)定本身并不發(fā)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移

(1)土地使用權(quán)抵押后，土地使用者