緒論在我國，仲裁法學是伴隨著《仲裁法》的頒布實施和民商事仲裁的發(fā)展而逐步興起的，從1995年《仲裁法》實施起算，仲裁法學至今不過二十多年的時間。起步雖晚，但由于順應了我國社會主義市場經(jīng)濟的大潮，民商事仲裁在中國多元化糾紛解決機制中的作用越來越顯著，仲裁法學很快成為一門重要的學科，在全國政法院校的法學課程設(shè)置中都受到了足夠的重視，不少高校專門開設(shè)仲裁法課程，有的高校還設(shè)立了仲裁法方向的研究生專業(yè)，為民商事仲裁培養(yǎng)大量高級人才。一、仲裁法學理論體系的三個層次以不同層次的仲裁法學理論的抽象程度及其對下層理論的統(tǒng)領(lǐng)效果為標準，仲裁法學理論可以分別納入仲裁法學理論體系的宏觀、中觀、微觀三個層次。一、仲裁法學理論體系的三個層次（一）仲裁法學的宏觀理論：當事人自治原則所謂“宏觀理論”，是指對于能夠反映民商事仲裁的精神氣質(zhì)、體現(xiàn)民商事仲裁內(nèi)在生命、成為民商事仲裁的邏輯起點并貫穿于民商事仲裁全過程且能夠廓清民商事仲裁與其他糾紛解決機制之間的本質(zhì)區(qū)別的基礎(chǔ)理論。當事人自治原則以契約自由為基礎(chǔ)，同時滲透到民商事糾紛的仲裁程序中，是現(xiàn)代仲裁法的靈魂，沒有當事人自治的仲裁就不是真正意義上的民商事仲裁。一、仲裁法學理論體系的三個層次當事人自治原則，意味著民商事仲裁中當事人具有完全獨立的意思自由，當事人的程序主體地位和程序選擇權(quán)可以得到最大限度的尊重。一方面，仲裁當事人的程序主體性，要求仲裁制度和程序的設(shè)計和運作，應當服從和服務(wù)于程序利用者（即當事人）的立場，符合當事人的主體意愿，賦予當事人相應的程序參與權(quán)和程序選擇權(quán)，以提升當事人對民商事仲裁制度的信賴度、接受度。一、仲裁法學理論體系的三個層次另一方面，程序選擇權(quán)與程序決定權(quán)在比較法上主要體現(xiàn)在：1）是否采用仲裁方式解決糾紛，取決于當事人之間有無仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議體現(xiàn)著當事人對糾紛解決方式的選擇。2）將糾紛提交給哪個仲裁機構(gòu)仲裁，當事人也有權(quán)約定共同信任的仲裁機構(gòu)，不受干涉。3）當事人有權(quán)自主選擇仲裁員組成仲裁庭。4）當事人可以約定仲裁方式、開庭形式等程序事項，有權(quán)維持仲裁的保密性，可以約定不開庭。5）仲裁當事人有處分權(quán)，可以自主結(jié)束仲裁程序。6）仲裁過程中能否和解、達成調(diào)解協(xié)議，也取決于當事人的意愿。一、仲裁法學理論體系的三個層次（二）仲裁法學的中觀理論民商事仲裁的“中觀理論”，反映了民商事仲裁的特質(zhì)，是對第一層級的當事人自治理論的貫徹落實，也是解釋和適用民商事仲裁具體規(guī)則的理論依據(jù)。要包括三大基本理論，即協(xié)議仲裁理論、或裁或?qū)徖碚?、一裁終局理論。協(xié)議仲裁理論具有承上啟下的作用，其上承當事人自治理論，下接仲裁協(xié)議的具體制度規(guī)則，構(gòu)成了民商事仲裁的理論基石。一、仲裁法學理論體系的三個層次或裁或?qū)徖碚撘彩钱斒氯俗灾卫碚摰呐缮?，是指當事人有?quán)選擇仲裁或訴訟之中的任何一種方式解決糾紛的理論，是當事人糾紛解決方式選擇權(quán)的表現(xiàn)。一裁終局理論是就仲裁裁決的法律效力而言的，民商事仲裁具有同法院生效裁判相同的既判力，仲裁裁決一經(jīng)作出，就表明該仲裁案件所涉實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系已獲得最終的判斷，爭議已得到解決，當事人不得就同一事實理由要求該仲裁機構(gòu)或其他仲裁機構(gòu)再次裁決，也不得向人民法院起訴。一、仲裁法學理論體系的三個層次（三）仲裁法學的微觀理論微觀理論是指導具體的仲裁制度和規(guī)則的應用性理論，可以用來解釋和回答具體法律規(guī)則適用中提出的問題，其任務(wù)在于使法律適用更易于操作。微觀理論類型很多，隨著具體的仲裁制度和規(guī)則而呈現(xiàn)出不同的特點。微觀理論是極具實用性的理論。在仲裁實踐和仲裁司法審查中，仲裁機構(gòu)、仲裁庭或人民法院援引、適用仲裁法律規(guī)則時，往往將微觀理論作為裁判說理的依據(jù)。二、仲裁法學的核心要素（一）仲裁主體仲裁主體包括行使仲裁權(quán)的主體（仲裁機構(gòu)和仲裁庭）與仲裁程序的利用主體（仲裁當事人）。仲裁機構(gòu)，是指依法成立的、根據(jù)當事人之間的仲裁協(xié)議受理、裁決案件并管理仲裁程序的常設(shè)機構(gòu)，具有獨立性、非營利性和民間性等特點。仲裁庭是仲裁的基本組織形式，有獨任仲裁庭和合議仲裁庭，其職權(quán)包括對案件仲裁管轄權(quán)的決定權(quán)、程序指揮權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、裁決權(quán)和調(diào)解權(quán)。仲裁當事人是仲裁制度的“消費者”，是仲裁程序的主人，全面享有仲裁法賦予的程序權(quán)利和實體權(quán)利。二、仲裁法學的核心要素（二）仲裁客體：仲裁請求及反請求當事人通過仲裁方式維護自己的合法權(quán)益，必須向仲裁庭提出針對被申請人的實體權(quán)利主張即仲裁請求以及支持該請求的事實和理由。在已經(jīng)開始的仲裁程序中，被申請人可以對仲裁申請人提出仲裁反請求。反請求與原仲裁請求在事實上和法律上有牽連，目的在于抵消或吞并原仲裁請求，因此，仲裁庭對于仲裁請求和反請求，一般應當合并審理，以達到仲裁經(jīng)濟的目的。二、仲裁法學的核心要素（三）仲裁協(xié)議：仲裁法學最核心的制度要素仲裁協(xié)議是取得仲裁管轄權(quán)、爭議得以提交仲裁解決的前提和基礎(chǔ)，也是仲裁裁決得以作出和執(zhí)行的根據(jù)。仲裁協(xié)議具有獨立性，其效力獨立于主合同。仲裁協(xié)議作為一種特殊契約形態(tài)，它既具有一般契約的共性，也具有獨立的個性，如仲裁協(xié)議的效力范圍具有廣泛的擴張性，對于合同之外的第三人產(chǎn)生擴張效力。在判斷仲裁協(xié)議的效力時，除依據(jù)《民法典》合同編就合同效力的判斷標準之規(guī)定外，還須遵循《仲裁法》關(guān)于仲裁協(xié)議效力的特別規(guī)定。

二、仲裁法學的核心要素（四）仲裁程序仲裁程序要遵循辯論原則、口頭審理為主書面審理為輔原則、直接審理原則、不公開審理原則等。仲裁證據(jù)是仲裁活動的基礎(chǔ)和核心，是聯(lián)系實體法與程序法的橋梁和紐帶。仲裁庭具有較大的自由裁量空間，各方當事人可以自行約定不違反基本程序正義和損害公序良俗的仲裁證據(jù)規(guī)則。在仲裁庭作出終局裁決前，為保證將來裁決的執(zhí)行或防止當事人的其他法益遭受損害，法院、仲裁庭或緊急仲裁員（庭）根據(jù)申請，可以采取仲裁財產(chǎn)保全、行為保全等臨時措施。二、仲裁法學的核心要素（五）仲裁裁決仲裁裁決具有裁決對象的特定化、裁決作出方式的多樣化、裁決結(jié)果不公開等特點。我國學界一般認為，仲裁裁決一經(jīng)作出，即產(chǎn)生既判力、執(zhí)行力。但在德日等國法中，作為執(zhí)行依據(jù)的生效法律文書均為公文書。要使仲裁裁決產(chǎn)生執(zhí)行力，必須由法院作前置性審查，轉(zhuǎn)化為公文書才有可能。張衛(wèi)平教授指出：“在原理上，仲裁裁決必須得到司法機關(guān)的認可并賦予執(zhí)行力，才能被強制執(zhí)行。也就是說，只有與國家司法機關(guān)的確認裁決相結(jié)合，仲裁裁決才能夠成為執(zhí)行根據(jù)?！?/p>

二、仲裁法學的核心要素（六）仲裁司法審查仲裁司法審查包括兩大類：一是對仲裁協(xié)議效力的確認，二是仲裁裁決的司法審查。后者又進一步細分為：對我國內(nèi)地仲裁機構(gòu)的仲裁裁決的執(zhí)行審查、撤銷審查；對香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)仲裁裁決的認可和執(zhí)行審查；對外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行審查。致

謝第一章仲裁與仲裁法的基本范疇第一節(jié)仲裁的概念及特征一、仲裁的概念二、仲裁的特征一、仲裁裁決的概念仲裁是指發(fā)生爭議的雙方當事人，根據(jù)其在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成的協(xié)議，自愿將該爭議提交中立第三者進行裁判的爭議解決制度和方式。仲裁作為一種非訴糾紛解決方式，不僅廣泛運用于民商事爭議解決過程中，在解決勞動爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛中也同樣發(fā)揮著積極作用，并且在我國已經(jīng)形成了勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁。但由于勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁與民商事仲裁所存在的差異，根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，上述兩種仲裁不受《仲裁法》的調(diào)整。因此，在此我們所講述的仲裁，如無特別說明，均僅指民商事仲裁。二、仲裁的特征自愿性：是否提交仲裁、交與誰仲裁、仲裁庭如何組成、由誰組成、審理方式、開庭形式等均由雙方當事人協(xié)商確定的。專業(yè)性：由仲裁員組成的仲裁庭的專業(yè)性。靈活性：仲裁程序可以由雙方當事人自愿協(xié)商確定。保密性：仲裁不公開審理+保密義務(wù)快捷性：程序自主+一裁終局經(jīng)濟性：因快而省費用+無須多審級收費+對商業(yè)機會影響較小獨立性：獨立的糾紛解決方式+仲裁機構(gòu)的獨立+仲裁庭獨立第二節(jié)仲裁的性質(zhì)一、關(guān)于仲裁性質(zhì)的各種理論二、對仲裁性質(zhì)的認定一、關(guān)于仲裁性質(zhì)的各種理論仲裁的性質(zhì)是長期以來一直爭論不休的問題。概括起來，在國內(nèi)外的有關(guān)仲裁理論和實踐中，主要有以下幾種觀點：仲裁的司法權(quán)理論仲裁的契約理論仲裁的混合理論仲裁的自治理論仲裁的準司法權(quán)理論仲裁的行政性理論仲裁的民間性理論二、對仲裁性質(zhì)的認定對仲裁法律屬性的認識過程是對以往仲裁法律屬性界定的揚棄和提煉過程，亦是在揚棄與提煉中不斷發(fā)展的過程。通過不同理論觀點的比較，吸取其精髓，摒棄不合理因素，以仲裁的核心本質(zhì)屬性，結(jié)合現(xiàn)代商事仲裁的發(fā)展，首先應當否定將仲裁的性質(zhì)界定為司法屬性和行政屬性的觀點和做法；其次，應當肯定仲裁的契約性或者民間性，并正確理解仲裁中的司法因素，將仲裁的性質(zhì)界定為以民間性為基礎(chǔ)，融入了一定的國家司法因素的糾紛解決方式。二、對仲裁性質(zhì)的認定（一）仲裁的民間屬性仲裁是以雙方當事人的合意為基礎(chǔ)，通過雙方達成的仲裁協(xié)議，授權(quán)仲裁庭解決他們之間的糾紛。仲裁庭是一種臨時性的民間性的組織，仲裁也必然帶有民間性的色彩。仲裁庭是一種臨時性的民間性的組織，仲裁也必然帶有民間性的色彩。仲裁的運作過程，自始至終貫穿了雙方當事人的自由意志。二、對仲裁性質(zhì)的認定（二）正確理解仲裁中的司法因素仲裁權(quán)來源于國家法律授權(quán)。仲裁程序受到國家法律的約束。仲裁裁決是與法院判決具有同等效力的法律文書。二、對仲裁性質(zhì)的認定（二）仲裁的民間屬性與司法因素的融合仲裁是一種民間性與司法性因素的混合體，它巧妙地將“民間性”與“司法因素”這兩種似乎并不相干，甚至彼此對立的權(quán)力融合在一起。但是在它們的結(jié)合上，不同的國家之間、一國的國內(nèi)仲裁與涉外仲裁之間卻不盡一致，甚至存在著很大的區(qū)別。盡管不可否認仲裁中的司法因素，仲裁都是以雙方當事人的授權(quán)為基礎(chǔ)，同時又從國家司法體系中獲得法律效力的權(quán)力。但從仲裁制度的發(fā)展趨勢上來看，仲裁的民間性將越來越突出，而其司法因素將會被逐漸削弱。第三節(jié)仲裁類型一、國內(nèi)仲裁與涉外仲裁二、機構(gòu)仲裁和臨時仲裁三、依法仲裁和友好仲裁一、國內(nèi)仲裁與涉外仲裁國內(nèi)仲裁是指本國仲裁機構(gòu)對不具有涉外因素的國內(nèi)民商事糾紛的仲裁，即基于一國公民、法人或其他組織之間以及其相互之間在本國內(nèi)發(fā)生的糾紛，由該國仲裁機構(gòu)進行的仲裁。涉外仲裁則是指涉及外國或外法域的民商事糾紛的仲裁，即基于公民、法人或其他組織之間以及其相互之間，在涉外經(jīng)濟貿(mào)易和海事活動中發(fā)生的糾紛而進行的仲裁。國際仲裁包括涉外仲裁與外國仲裁。1958年《紐約公約》將在由一國領(lǐng)土內(nèi)作出，在另一國請求承認和執(zhí)行的仲裁裁決稱為外國仲裁裁決。二、機構(gòu)仲裁與臨時仲裁（一）機構(gòu)仲裁機構(gòu)仲裁是指當事人協(xié)商一致選擇常設(shè)性的仲裁機構(gòu)解決其民商事爭議的仲裁，即由某一常設(shè)仲裁機構(gòu)按照特定的仲裁規(guī)則（通常是本機構(gòu)的仲裁規(guī)則）來管理和進行仲裁程序。機構(gòu)仲裁體現(xiàn)了如下的優(yōu)勢：機構(gòu)仲裁便于當事人進行仲裁。機構(gòu)仲裁使仲裁程序的效率具有保障?；跈C構(gòu)仲裁，仲裁裁決的質(zhì)量更具可信性。機構(gòu)仲裁中所涉仲裁費用明確而合理。服務(wù)水平較高。二、機構(gòu)仲裁與臨時仲裁（一）機構(gòu)仲裁盡管如此，我們也不能忽視機構(gòu)仲裁中存在的弊端。如機構(gòu)仲裁中的訴訟化傾向，仲裁規(guī)則過于死板，程序也顯得有幾分官僚化，不能根據(jù)所面臨的具體情況進行調(diào)整，在一定程度上有礙于當事人意愿的充分實現(xiàn)。另外，機構(gòu)仲裁相對于臨時仲裁來說，還會收取額外的機構(gòu)費用，使得當事人將糾紛提交仲裁解決的成本大大地提高，必然會影響當事人選擇仲裁的積極性。二、機構(gòu)仲裁與臨時仲裁（二）臨時仲裁臨時仲裁是指不由任何已設(shè)立的常設(shè)仲裁機構(gòu)進行程序管理，而是由當事人雙方將他們之間的爭議提交給他們選定的仲裁員，并根據(jù)他們自己設(shè)計或選定的仲裁規(guī)則進行審理并作出裁決的仲裁。臨時仲裁是仲裁的原始形態(tài)，在常設(shè)仲裁機構(gòu)出現(xiàn)之前，臨時仲裁是唯一的仲裁方式。機構(gòu)仲裁崛起后，臨時仲裁因其較機構(gòu)仲裁更加自主、靈活、高效、經(jīng)濟的優(yōu)勢而彰顯出了蓬勃的生命力。不論是在現(xiàn)代國際商事仲裁活動中，還是在眾多國家和地區(qū)的仲裁立法中，臨時仲裁都無疑是一種不可或缺的形式。二、機構(gòu)仲裁與臨時仲裁（二）臨時仲裁臨時仲裁具有非常突出的特點，具體體現(xiàn)為：臨時仲裁不依賴于任何常設(shè)的仲裁機構(gòu)和仲裁組織，在仲裁裁決作出后，臨時仲裁庭繼而宣告解散。程序靈活，能夠最大限度地滿足當事人的意愿。雙方當事人可以商定省去很多程序或手續(xù)，也不需要像機構(gòu)仲裁那樣收取管理服務(wù)費。在臨時仲裁中，不會出現(xiàn)仲裁所在地仲裁法的規(guī)定與某仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則之間的沖突，這為仲裁的順利進行和仲裁裁決的承認和執(zhí)行都提供了便利。二、機構(gòu)仲裁與臨時仲裁（二）臨時仲裁臨時仲裁也有其難以克服的缺陷，主要表現(xiàn)為：臨時仲裁雖然給了當事人較大的自主權(quán)，但由于缺乏必要的仲裁程序管理和監(jiān)督，使仲裁中的很多重要事項對當事人之間的合意及協(xié)作產(chǎn)生了依賴性。在選任仲裁員上，雖然當事人可以完全依照自己的意愿進行，但對于絕大多數(shù)當事人來講，很難完全準確地判斷仲裁員進行仲裁的資質(zhì)。這極易造成仲裁裁決的不公正。久而久之，還會使當事人對仲裁裁決的公正性產(chǎn)生懷疑，從而影響仲裁的積極效能的發(fā)揮。

三、依法仲裁和友好仲裁（一）依法仲裁依法仲裁是指在民商事仲裁中，仲裁庭嚴格依據(jù)一定的實體法律規(guī)范對當事人之間的糾紛進行裁決。依法進行仲裁，是世界各國普遍使用的仲裁方式，依這種方式進行仲裁，必須有明確的法律依據(jù)，必須嚴格遵守由法律認可的仲裁規(guī)則所確定的仲裁程序。因此，當事人對仲裁程序及仲裁結(jié)果具有預見性，仲裁裁決也易被雙方當事人接受并得到自覺履行。在仲裁實踐中，不論是國內(nèi)仲裁還是涉外仲裁，機構(gòu)仲裁還是臨時仲裁，其裁決的依據(jù)通常都是依法仲裁。因此，依法仲裁是最主要的仲裁類型。

三、依法仲裁和友好仲裁（二）友好仲裁友好仲裁，亦稱友誼仲裁、依原則仲裁，是指依據(jù)雙方當事人的授權(quán)，仲裁庭不以嚴格的法律規(guī)范為依據(jù)，而是以其所認為的公平的標準作出對當事人具有約束力的裁決。這種公平的標準包括自然公正的原則、商業(yè)慣例、公平善良的精神等。盡管友好仲裁具有很大程度的靈活性，但是友好仲裁必須以雙方當事人的授權(quán)為前提，必須遵循仲裁地法的公共政策和強制性規(guī)定。友好仲裁不可避免地帶有一定的主觀傾向性，是一些國家排除或限制這種方式適用的重要原因。第四節(jié)仲裁與仲裁法的歷史沿革一、仲裁制度產(chǎn)生的基礎(chǔ)二、西方仲裁制度的確立和發(fā)展三、中國仲裁制度的建立與發(fā)展

一、仲裁制度產(chǎn)生的基礎(chǔ)雖然仲裁制度的產(chǎn)生在“很大程度上根源于訴訟及其暴力強制的存在”，因為“正是訴訟及其暴力強制的威脅力促成了沖突主體對非訴訟手段的選擇”，但更主要的原因還是社會沖突帶來了解決沖突的仲裁機制的產(chǎn)生，是社會沖突的加劇和復雜化推動了仲裁機制的發(fā)展。當商品經(jīng)濟不斷發(fā)展，契約自由原則被廣泛遵從，尊重當事人的意愿，肯定當事人的主體地位成為民事主體交往中的主流時，要求根據(jù)雙方當事人的自由意志解決糾紛已成為一種必然。

一、仲裁制度產(chǎn)生的基礎(chǔ)現(xiàn)代仲裁制度也就是在這種大的社會環(huán)境和經(jīng)濟環(huán)境中得以發(fā)展的，它已經(jīng)不是僅靠道德規(guī)范的約束力來解決沖突，更不是鄉(xiāng)里族長式的仲裁所能勝任的，它是一種新的更趨于科學和完善的仲裁機制。這種仲裁機制體現(xiàn)出如下幾個特點：以當事人意思自治為仲裁的首要原則，以仲裁協(xié)議為仲裁的前提條件；以國家法律為仲裁的依據(jù)，以國家司法機關(guān)的支持、監(jiān)督為其后盾；一、仲裁制度產(chǎn)生的基礎(chǔ)以仲裁程序的規(guī)范性、靈活性和保密性使其成為公正、及時、迅速地處理社會矛盾和沖突的有機系統(tǒng)，并能有效地維護當事人的合法權(quán)益；以雙方當事人地位平等，權(quán)利義務(wù)對等，裁決者中立的仲裁結(jié)構(gòu)作為仲裁公正性的保障；以仲裁裁決的強制執(zhí)行性，即仲裁裁決所具有的與法院判決同等的法律效力，來保證當事人之間的糾紛得以最終解決。二、西方仲裁制度的確立和發(fā)展早在古羅馬時期，人們就采用仲裁方式解決糾紛。14世紀地中海各港口所采用的商事法典中出現(xiàn)以仲裁解決糾紛的方式。英國在1347年的一部年鑒中也有關(guān)于仲裁的記載。14世紀中葉，瑞典的地方法規(guī)對仲裁作了明確規(guī)定。英國于1889年制定了《仲裁法》，1892年在倫敦成立了倫敦仲裁院。瑞典于1887年制定了第一個仲裁法令，1929年通過了《瑞典仲裁法》和《瑞典關(guān)于外國仲裁協(xié)議和仲裁裁決的條例》。法國的1807年《民事訴訟法典》、德國1877年的《民事訴訟法典》、日本的1890年《民事訴訟法》也都對仲裁進行了規(guī)定。二、西方仲裁制度的確立和發(fā)展20世紀以后，商業(yè)糾紛迅速增多并且出現(xiàn)國際化、多樣化的趨勢，仲裁制度獲得迅速發(fā)展。但因各國在仲裁立法上的差異，通過仲裁方式解決國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議受到很大阻力。為了緩和這種矛盾，出現(xiàn)了仲裁立法國際化的趨勢。1923年在國際聯(lián)盟主持下簽訂的《日內(nèi)瓦仲裁條款議定書》，第一次在國際上承認仲裁協(xié)議的效力；1958年《紐約公約》成為有關(guān)承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的主要國際公約；1976年在第三十一屆聯(lián)合國大會上正式通過了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》；1985年聯(lián)合國制定的《國際商事仲裁示范法》已經(jīng)成為各國制定或修改本國仲裁法的范本。三、中國仲裁制度的建立與發(fā)展只裁不審階段先裁后審階段一裁兩審階段或裁或?qū)?，一裁終局階段第五節(jié)仲裁法的立法體例一、“一元體例”和“二元體例”二、“依附性仲裁立法”“單獨性仲裁立法”和“分散性仲裁立法”三、我國仲裁法的立法體例

一、“一元體例”和“二元體例”隨著國際商事仲裁的發(fā)展，國內(nèi)仲裁制度與國際商事仲裁制度的發(fā)展相脫離，部分國家選擇修訂原有的國內(nèi)仲裁制度，與國際仲裁趨勢相適應，以同一部仲裁法來規(guī)范國內(nèi)仲裁制度和涉外仲裁制度；也有部分國家選擇制定新的仲裁規(guī)則，來規(guī)范涉外仲裁部分，與原有的國內(nèi)仲裁制度相分離。前者被稱為“一元體例”，后者被稱為“二元體例”。采取“一元體例”的國家有德國、墨西哥、加拿大等國；采取“二元體例”的國家有中國、新加坡、俄羅斯等國。二、“依附性仲裁立法”“單獨性仲裁立法”和“分散性仲裁立法”根據(jù)是否由單獨的仲裁法來規(guī)范仲裁制度，各國關(guān)于仲裁的立法體例可以分為三種：“依附性仲裁立法”、“單獨性仲裁立法”和“分散性仲裁立法”。依附性仲裁立法：依附性仲裁立法是指不單獨制定仲裁法，由其他綜合性的部門法在某一章節(jié)或某些條款中規(guī)定仲裁制度的立法模式。單獨性仲裁立法：以一部獨立的仲裁法典來規(guī)定仲裁制度的立法模式。分散性仲裁立法：一國的仲裁制度以多種形式在若干個其他部門法典中規(guī)定的一種立法體例。三、我國仲裁法的立法體例1994年《仲裁法》頒布之前，采用的是二元立法體例和分散式立法模式。涉外仲裁制度和國內(nèi)仲裁制度自成體系，涉外仲裁法律制度主要由仲裁機構(gòu)的仲裁實踐所確立，國內(nèi)仲裁法律制度的發(fā)展卻以經(jīng)濟合同仲裁為依托。同時，沒有統(tǒng)一的仲裁法典，仲裁制度散見于各種規(guī)范性文件中。

《仲裁法》頒布以來，我國仍采用二元立法體例?！吨俨梅ā酚诘谄哒聦ι嫱庵俨米髁藢ｉT規(guī)定，《民訴法》第二十六章也有相關(guān)規(guī)定，與國內(nèi)仲裁制度有顯著不同。我國仲裁立法模式逐漸形成了自身獨有的特點：以《仲裁法》為主，以《民訴法》中的相關(guān)仲裁規(guī)定和仲裁司法解釋為輔，并使一些特殊的仲裁規(guī)定體現(xiàn)在相關(guān)實體法中。第六節(jié)仲裁法的基本原則與基本制度一、仲裁法的基本原則二、仲裁法的基本制度

一、仲裁法的基本原則關(guān)于仲裁法的原則體系，學術(shù)界觀點眾多。有學者認為仲裁法的原則有10項，有的認為有5項，還有的認為只有3項。本書認為，我國仲裁法的基本原則包括：

（一）自愿原則當事人協(xié)商決定是否將他們之間的爭議提交仲裁。當事人雙方協(xié)商選定提交仲裁的仲裁委員會。當事人自主決定仲裁庭的組成形式和仲裁員的選任。當事人雙方約定提交仲裁的爭議事項。當事人雙方可約定有關(guān)審理方式、開庭形式等程序性事項。一、仲裁法的基本原則（二）根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理解決糾紛原則在友好仲裁中，公平合理原則甚至是仲裁庭作出仲裁裁決的唯一依據(jù)。（三）獨立仲裁原則仲裁與行政脫鉤仲裁委員會之間沒有隸屬關(guān)系仲裁庭獨立裁決案件二、仲裁法的基本制度仲裁法基本制度，是指在仲裁活動中，約束仲裁組織、雙方當事人及其他仲裁參與人的基本行為規(guī)范。協(xié)議仲裁制度當事人申請仲裁、仲裁委員會受理仲裁案件以及仲裁庭對仲裁案件進行審理和裁決，都必須依據(jù)雙方當事人之間訂立的有效的仲裁協(xié)議?；虿没?qū)徶贫?/p>

《民訴法》第124條第2項規(guī)定，雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁、不得向人民法院起訴的，人民法院應當告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁。

一裁終局制度

《仲裁法》第9條規(guī)定：“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。”致

謝第二章仲裁權(quán)及其作用范圍第一節(jié)仲裁權(quán)概述一、仲裁權(quán)的概念與特征二、仲裁權(quán)的內(nèi)容三、仲裁權(quán)的行使一、仲裁權(quán)的概念與特征（一）概念仲裁權(quán)，是指由當事人選定或者仲裁委員會主任指定的仲裁員組成的仲裁庭，對當事人基于仲裁協(xié)議提請仲裁的商事案件進行審理并作出仲裁裁決的權(quán)力。（二）特征與法院審判權(quán)相比較，仲裁權(quán)具有以下特征：仲裁權(quán)的主體是仲裁庭仲裁權(quán)的行使基礎(chǔ)是仲裁協(xié)議

二、仲裁權(quán)的內(nèi)容仲裁權(quán)是一種權(quán)力與職責的統(tǒng)一，仲裁庭在仲裁程序中行使權(quán)力的同時，也應當履行一定的職責。就仲裁權(quán)的內(nèi)容而言，既涉及推進仲裁程序順利進行的內(nèi)容，也涉及對爭議案件進行審理與裁決的內(nèi)容。仲裁程序指揮權(quán)，主要是指仲裁庭推動仲裁程序順利進行的權(quán)力。程序事項裁決權(quán)，主要是指仲裁庭對當事人之間的實體爭議以外的程序問題予以決定的權(quán)力。調(diào)查取證權(quán)，仲裁庭在審理爭議案件的過程中，可以根據(jù)案件的需要自行收集證據(jù)，也可以指定鑒定部門進行鑒定。二、仲裁權(quán)的內(nèi)容開庭審理權(quán)：仲裁庭查明當事人之間爭議案件事實的重要權(quán)力，也是仲裁庭作出仲裁裁決的基礎(chǔ)。爭議案件調(diào)解權(quán)：仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應當調(diào)解。爭議案件裁決權(quán)：仲裁庭對當事人之間的爭議案件作出判斷的權(quán)力，是仲裁權(quán)中最重要的一項權(quán)力。三、仲裁權(quán)的行使仲裁庭越權(quán)裁決：仲裁庭對超出仲裁協(xié)議約定事項范圍的仲裁請求作出裁決、仲裁庭對當事人未請求仲裁之爭議事項作出裁決、仲裁協(xié)議在仲裁裁決作出后被判定無效（撤銷/不予執(zhí)行or不予承認與執(zhí)行）仲裁庭怠權(quán)裁決：仲裁庭遲延行使仲裁權(quán)、仲裁庭漏裁當事人所提出的部分仲裁請求（更換仲裁員、補充裁決）第二節(jié)爭議事項可仲裁性一、爭議事項可仲裁性的概念及法律意義二、爭議事項可仲裁性的立法體例三、確定爭議事項可仲裁性的標準一、爭議事項可仲裁性的概念及法律意義（一）爭議事項可仲裁性的概念爭議事項的可仲裁性，即仲裁法所確立的可以通過仲裁方式解決爭議事項的范圍，實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制，是一個國家限制或者鼓勵仲裁制度發(fā)展的重要工具。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，確定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。即使對仲裁持支持和贊成態(tài)度的一些國家，其法律也對仲裁范圍作出了一些限制。一、爭議事項可仲裁性的概念及法律意義（二）確定爭議事項可仲裁性的法律意義決定仲裁作為一種解決社會沖突機制之職能的實現(xiàn)程度決定仲裁協(xié)議有效與否決定仲裁裁決能否得到有關(guān)國家的承認和執(zhí)行二、爭議事項可仲裁性的立法體例（一）國外立法關(guān)于爭議事項可仲裁性的立法體例概括式立法體例仲裁規(guī)范不直接規(guī)定可仲裁的具體事項或不可仲裁的具體事項，只是對仲裁事項作出抽象的、一般概括性的規(guī)定。雖有利于仲裁實踐擴大可仲裁的爭議事項范圍，但也容易因解釋的歧義而就爭議事項是否具有可仲裁性發(fā)生爭議?？隙ㄊ礁爬ㄒ?guī)定：在仲裁立法中以抽象性語言對可仲裁事項作出規(guī)定（如韓國仲裁法、比利時司法法典、日本仲裁法）否定式概括規(guī)定：在仲裁規(guī)范中采用抽象性語言對不可仲裁的事項作出概括性規(guī)定（如阿根廷國家民商事訴訟法典）二、爭議事項可仲裁性的立法體例列舉式立法體例仲裁法規(guī)范采用具體羅列的方法規(guī)定可仲裁事項或不可仲裁事項。該立法體例對可仲裁事項或不可仲裁事項的規(guī)定非常具體，但仲裁的適用范圍往往較窄，這既不利于仲裁事業(yè)的發(fā)展，也不利于當事人意思自治原則的實現(xiàn)?？隙ㄐ粤信e式：明確規(guī)定可仲裁事項的范圍（如《不列顛哥倫比亞1986年國際商事仲裁法案》第1條）否定式列舉式：明確規(guī)定不可仲裁的事項范圍（如《秘魯民法》第1913條）二、爭議事項可仲裁性的立法體例結(jié)合式立法體例仲裁法規(guī)范在對仲裁事項作出規(guī)定時將概括式立法體例與列舉式立法體例合二為一，既采用抽象的語言作出概括性規(guī)定，同時又具體列舉可仲裁事項或不可仲裁事項?？隙ㄐ愿爬橹鳎穸ㄐ粤信e為輔的方式（以抽象的用語規(guī)定可仲裁事項，同時又具體列舉不可仲裁的事項）肯定性與否定性概括為主，肯定性列舉為輔的方式（以抽象的用語規(guī)定可仲裁事項與不可仲裁事項，同時又具體列舉其他可仲裁之事項）肯定性與否定性概括為主，否定性列舉為輔的方式（以抽象的用語規(guī)定可仲裁事項與不可仲裁事項，同時又具體列舉不可仲裁的事項）二、爭議事項可仲裁性的立法體例（二）我國仲裁法關(guān)于爭議事項可仲裁性的立法體例《仲裁法》對爭議事項的可仲裁性采取以肯定性概括式為主，以否定性列舉式為輔的立法體例。可仲裁事項：平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。（仲裁法第2條）不可仲裁事項：下列事項不能提請仲裁，一是“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛”，二是“依法應當由行政機關(guān)處理的行政爭議”。（仲裁法第3條）三、確定爭議事項可仲裁性的標準（二）我國仲裁法關(guān)于爭議事項可仲裁性的立法體例主體標準：平等性客體標準可處分性（違反道德規(guī)范引起的爭議應當區(qū)分是否涉及財產(chǎn)關(guān)系，即因道德情感而引起的非財產(chǎn)權(quán)益爭議，因其不具有可處分性而不能提請仲裁解決）商事性（許多國家的法院對爭議事項的可仲裁性問題采取了積極的與經(jīng)濟發(fā)展相適應的態(tài)度，即只要當事人之間有仲裁協(xié)議，法院就不輕易用“爭議事項不具有可仲裁性，特別是不具有商事性”這一保留條款來拒絕承認和執(zhí)行外國的仲裁裁決）第三節(jié)仲裁庭自裁管轄一、仲裁管轄權(quán)的概念二、仲裁庭自裁管轄原則三、我國關(guān)于仲裁管轄權(quán)異議的處理一、仲裁管轄權(quán)的概念仲裁管轄權(quán)，是指仲裁庭對當事人依據(jù)仲裁協(xié)議提請仲裁解決的爭議案件享有審理的權(quán)限。仲裁機構(gòu)基于當事人提出的仲裁申請受理爭議案件后，應當組成仲裁庭具體行使對爭議案件的審理與作出裁決的權(quán)力，就當事人之間的具體爭議而言，仲裁管轄權(quán)實際上就是仲裁庭的管轄權(quán)。仲裁管轄權(quán)不同于法院的訴訟管轄權(quán)。法院對當事人提起訴訟的案件依法行使管轄權(quán)是來源于國家法律的授權(quán)性規(guī)定，而仲裁庭管轄權(quán)則來源于以當事人雙方合意為基礎(chǔ)的協(xié)議授權(quán)。一、仲裁庭自裁管轄原則（一）仲裁庭自裁管轄原則的確立在早期的仲裁實踐中，各國一般主張應當由法院進行認定。但是，隨著國際經(jīng)濟貿(mào)易的迅速發(fā)展以及商事爭議的大量發(fā)生，為了保證爭議盡快地通過仲裁方式得以解決，仲裁庭自裁管轄原則興起。自裁管轄學說來源于當事人的意思自治原則，按照該原則，當事人通過協(xié)議的方式約定將爭議交由仲裁解決時，就意味著將協(xié)議項下的一切爭議，包括對該協(xié)議效力的異議，交由仲裁解決。一、仲裁庭自裁管轄原則《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第16條在規(guī)定仲裁庭對自己的管轄權(quán)作出裁定的權(quán)力時規(guī)定：“（1）仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作出裁定。為此目的，構(gòu)成合同的一部分的仲裁條款應視為獨立于其他合同條款以外的一項協(xié)議。仲裁庭作出關(guān)于合同無效的決定，不應在法律上導致仲裁條款的無效。……”

一、仲裁庭自裁管轄原則《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第21條第1款規(guī)定：“仲裁庭應有權(quán)就該庭管轄權(quán)所提出的異議，包括對仲裁條款或單獨的仲裁協(xié)議的存在和效力所提出的任何異議，作出決定”。目前，仲裁庭自裁管轄原則已經(jīng)得到許多國家仲裁立法的認可，如英國1996年《仲裁法》中“30.（仲裁庭決定自己管轄權(quán)的權(quán)限）規(guī)定：除非當事人另有約定，仲裁庭可裁定其實體管轄權(quán)，亦即關(guān)于（a）是否存在有效的仲裁協(xié)議；……”。一、仲裁庭自裁管轄原則（二）確立仲裁庭自裁管轄權(quán)原則的意義有利于防止仲裁程序因當事人異議而導致拖延。有利于防止法院過度介入仲裁而影響通過仲裁方式解決爭議的效率。一、仲裁庭自裁管轄原則（三）仲裁庭自裁管轄原則的內(nèi)容賦予仲裁庭決定其管轄權(quán)的權(quán)力。賦予法院對仲裁管轄權(quán)的最終決定權(quán)。三、我國關(guān)于仲裁管轄權(quán)異議的處理（一）我國仲裁管轄權(quán)異議處理的立法規(guī)定我國《仲裁法》第20條第1款規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定?！比绻⒎ú毁x予仲裁委員會以決定權(quán)，則只能等仲裁庭組成后再對此作出決定，如果一旦決定仲裁協(xié)議無效或仲裁委員會無管轄權(quán)，不僅拖延了處理當事人異議的時間，而且還會因組成仲裁庭產(chǎn)生不必要的費用。難以保證仲裁委員會處理當事人異議的獨立性。影響仲裁的公信力。三、我國關(guān)于仲裁管轄權(quán)異議的處理（二）我國仲裁管轄權(quán)異議處理的發(fā)展狀況我國至今未成立中國仲裁協(xié)會，也沒有全國統(tǒng)一適用的仲裁規(guī)則，因此，各仲裁委員會根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，并結(jié)合自身發(fā)展的需要，自行制定其仲裁規(guī)則。目前，有部分仲裁委員會的仲裁規(guī)則對仲裁管轄異議的處理作出了一定程度的發(fā)展。由于現(xiàn)行仲裁法未確立仲裁庭自裁管轄制度，各仲裁委員會自行制定的仲裁規(guī)則無法突破現(xiàn)行仲裁法的規(guī)定，只能根據(jù)仲裁實踐的需要作出變通規(guī)定，即由仲裁委員會授權(quán)仲裁庭就仲裁案件的管轄權(quán)作出決定。這從另一個側(cè)面也反映出確立仲裁庭自裁管轄原則的重要性與必要性。致

謝第三章仲裁協(xié)議第一節(jié)仲裁協(xié)議概述一、仲裁協(xié)議的定義和基本特征二、仲裁協(xié)議的性質(zhì)一、仲裁協(xié)議的定義和基本特征（一）仲裁協(xié)議的定義關(guān)于仲裁協(xié)議的定義,目前國際國內(nèi)立法及仲裁規(guī)則尚無統(tǒng)一的定義。本章經(jīng)對各類定義中的主要元素進行綜合并取最大約數(shù),定義如下:仲裁協(xié)議是當事人之間達成的,旨在將其間特定法律關(guān)系中已經(jīng)發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的商事爭議提交仲裁解決的書面協(xié)議。不同定義之間的差異主要體現(xiàn)在對于“商事爭議”和“書面”概念的界定。有些定義還具體規(guī)定了“提交仲裁解決”的含義，不過這屬于各國立法及仲裁規(guī)則的具體規(guī)范范疇,可不列入仲裁協(xié)議的基本元素。一、仲裁協(xié)議的定義和基本特征（二）仲裁協(xié)議的基本特征仲裁協(xié)議具有自治性和合意性。仲裁協(xié)議的內(nèi)容是對糾紛解決途徑的處分。

仲裁協(xié)議的主體具有締約能力。

仲裁協(xié)議所處分的客體范圍受一定程度的法律限制,并非所有的民商事爭議都能夠提交仲裁解決。

仲裁協(xié)議的形式是書面的。二、仲裁協(xié)議的性質(zhì)（一）關(guān)于仲裁協(xié)議性質(zhì)的學說程序法契約說：認為仲裁協(xié)議有別于實體法上的契約。實體法契約說：認為契約的法律性質(zhì)不應當取決于契約的內(nèi)容,而應當取決于其形式條件和約束效力。混合型契約說：認為仲裁協(xié)議兼具實體法契約和程序法契約的性質(zhì)。獨立類型契約說：從仲裁自治理論出發(fā),認為仲裁協(xié)議既不同于實體法契約,也不同于程序法契約,而是實踐中發(fā)展起來的新型的特殊類型契約。

二、仲裁協(xié)議的性質(zhì)（二）本書的觀點獨立類型契約說和混合型契約說由于其本身在打破傳統(tǒng)基本分類標準同時缺乏自成體系的理論支撐,不宜為據(jù)。對仲裁協(xié)議的解釋只是采用了實體法契約和程序法契約所共同遵循的契約原理而已,不必要也不應當完全適用實體法。仲裁協(xié)議在一定意義上也突破了實體法契約的相對性原則，而對該仲裁程序的全體參與者及相關(guān)者產(chǎn)生普遍拘束力。

第二節(jié)仲裁協(xié)議的獨立性一、仲裁協(xié)議獨立性的含義及依據(jù)二、仲裁協(xié)議獨立性原則的適用一、仲裁協(xié)議獨立性的含義及依據(jù)所謂仲裁協(xié)議的獨立性,又稱為仲裁協(xié)議的“可分性”或“自治性”,是指仲裁協(xié)議獨立于其所針對或附著的基礎(chǔ)合同，仲裁協(xié)議的效力是單獨評價的，不受基礎(chǔ)合同效力的影響。仲裁協(xié)議獨立性推定的效果包括：(1)基礎(chǔ)合同無效或不存在不一定意味著仲裁協(xié)議無效或不存在；（2）仲裁協(xié)議無效不一定意味著基礎(chǔ)合同無效；（3）基礎(chǔ)合同的準據(jù)法與仲裁協(xié)議的準據(jù)法可以不同；（4）基礎(chǔ)合同的形式要求與仲裁協(xié)議的形式要求不同。一、仲裁協(xié)議獨立性的含義及依據(jù)仲裁條款的獨立性原則是在仲裁實踐中逐漸發(fā)展起來的。主要理由有：否認仲裁協(xié)議具有獨立性與當事人意思自治的原則相沖突。仲裁協(xié)議與基礎(chǔ)合同之間在性質(zhì)上的差異也支持仲裁協(xié)議的獨立性。如果否定仲裁協(xié)議的獨立性,仲裁協(xié)議的效力受到基礎(chǔ)合同效力的影響,只要基礎(chǔ)合同的效力發(fā)生爭議仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)就會處于不確定狀態(tài)。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用（一）基礎(chǔ)合同轉(zhuǎn)讓、變更或解除、終止時仲裁協(xié)議的獨立性基礎(chǔ)合同轉(zhuǎn)讓時：債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的,仲裁協(xié)議對受讓人有效,但當事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協(xié)議的除外（《仲裁法解釋》第9條）。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用基礎(chǔ)合同變更時：如果當事人只變更了基礎(chǔ)合同條款,而未涉及仲裁協(xié)議,則仲裁協(xié)議繼續(xù)對當事人有效；如果仲裁協(xié)議被變更,只要是雙方當事人真實意思表示,那么新的仲裁協(xié)議取代原有的仲裁協(xié)議；如果當事人在變更合同的同時變更了爭議解決方式,則發(fā)生糾紛后只能依照新約定的救濟途徑尋求救濟。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用基礎(chǔ)合同解除或終止時：在基礎(chǔ)合同被解除后,仲裁協(xié)議可能依然有效,其效力持續(xù)的期間視具體情況而定。在單方解除合同的情況下,雙方當事人之間雖然并不形成新的合同關(guān)系,但是卻可能產(chǎn)生基于原有合同關(guān)系的實體法請求權(quán),在此類請求權(quán)的實現(xiàn)受阻而要尋求救濟時,仍應受仲裁協(xié)議的約束，這是當事人簽訂仲裁協(xié)議的應有之義。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用在雙方解除合同時，如果當事人僅僅是協(xié)議解除了基礎(chǔ)合同,而沒有對解除后的法律后果作出具體的約定,那么此時與單方解除合同沒有實質(zhì)性的區(qū)別。但是如果當事人在協(xié)議解除基礎(chǔ)合同的同時也對解除的法律后果達成了協(xié)議,由于新的法律關(guān)系已經(jīng)超出了仲裁協(xié)議中約定的仲裁事項范圍,所以對此不能再繼續(xù)適用原有的仲裁協(xié)議。合同終止后,仲裁協(xié)議失去了實際意義,但是如果當事人因終止事由或者因原合同發(fā)生糾紛,例如事后發(fā)現(xiàn)標的物存在瑕疵,則依然應根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁,而不得尋求其他救濟途徑。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用（二）基礎(chǔ)合同無效時仲裁協(xié)議的獨立性主體欠缺民事行為能力：仲裁協(xié)議的當事人必須具備完全的民事行為能力基礎(chǔ)合同內(nèi)容違反法律或公序良俗：當事人在仲裁協(xié)議中僅僅是合意確定糾紛的解決方式,通常并不會對公序良俗造成損害，但如果仲裁協(xié)議的內(nèi)容本身明確表達了違反公共秩序或善良風俗的內(nèi)容，也可能會觸發(fā)這一規(guī)定而導致仲裁協(xié)議全部或部分無效，所以重要的是就仲裁協(xié)議本身進行單獨判斷。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用（三）基礎(chǔ)合同不成立時仲裁協(xié)議的獨立性如果根本不存在基礎(chǔ)合同,獨立的仲裁協(xié)議將不具有任何法律意義。但是基礎(chǔ)合同不成立并不等于不存在,也當然導致仲裁協(xié)議亦不成立。實踐中常見的情形是，當事人在合同磋商過程中未對仲裁條款提出異議,但包含仲裁條款的基礎(chǔ)合同最終未被簽署或未成立，有時關(guān)于基礎(chǔ)合同是否成立的爭議本身就屬于仲裁協(xié)議中明確約定的仲裁事項,甚至當事人在訂立基礎(chǔ)合同之前就訂立了仲裁協(xié)議。為此，《仲裁法解釋》第10條第2款規(guī)定:“當事人在訂立合同時就爭議達成仲裁協(xié)議的,合同未成立不影響仲裁協(xié)議的效力?！?/p>

二、仲裁協(xié)議獨立性的適用（四）基礎(chǔ)合同不生效時仲裁協(xié)議的獨立性合同無效的原因主要是欠缺合同的有效要件或存在合同無效的法定事由,無效的合同自始不具有法律效力。而未生效的合同實際上已具備合同的有效要件,但由于缺少報批等手續(xù)致使該合同未能滿足特殊的生效條件,但其對雙方具有一定的約束力。對于未辦理批準手續(xù)而未生效的基礎(chǔ)合同中的爭議解決條款,其效力應當被獨立判斷,不因為基礎(chǔ)合同不生效而影響爭議解決條款的效力。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用（五）基礎(chǔ)合同因欺詐或脅迫簽訂時仲裁協(xié)議的獨立性《仲裁法》第17條第3項規(guī)定,一方采用脅迫手段迫使對方簽訂仲裁協(xié)議的,仲裁協(xié)議無效。這與《民法典》第150條的規(guī)定（可撤銷）相矛盾，我們認為應允許受害方申請撤銷仲裁協(xié)議。根據(jù)《仲裁法》第19條和《仲裁法解釋》第10條第1款規(guī)定，合同成立后被撤銷的,不影響仲裁協(xié)議的效力，并且仲裁庭有權(quán)確認合同的效力。但在合同因欺詐、脅迫而簽訂的情況下，應當賦予受害方申請撤銷仲裁協(xié)議的救濟權(quán)利，其救濟途徑應當準用《仲裁法》第20條關(guān)于確認仲裁協(xié)議無效的程序規(guī)定。第三節(jié)仲裁協(xié)議的有效要件一、主體要件二、形式要件三、實質(zhì)要件一、主體要件《仲裁法》第17條第2項明確要求當事人具備完全民事行為能力,無民事行為能力人或限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議無效。仲裁協(xié)議的當事人是欠缺行為能力會的自然人的，仲裁協(xié)議無效；法人欠缺行為能力的表現(xiàn)包括法人不存在或無權(quán)限、簽訂仲裁協(xié)議的代理人不具有代理權(quán)等情形，對于仲裁協(xié)議的效力影響依賴于具體情形的判斷，不過仲裁主體要件的解釋原則上要比實體合同更嚴格。關(guān)于認定主體資格的時間點,各國基本都是以簽訂協(xié)議時當事人的行為能力為準。二、形式要件合同中的仲裁條款仲裁協(xié)議書其他書面形式的仲裁協(xié)議當事人以援引方式達成的仲裁協(xié)議三、實質(zhì)要件提交仲裁的意思表示仲裁事項仲裁事項的可仲裁性仲裁事項的特定性選定的仲裁委員會仲裁地第四節(jié)仲裁協(xié)議的效力范圍一、仲裁協(xié)議對當事人的效力二、仲裁協(xié)議對仲裁機構(gòu)的效力三、對法院的效力一、仲裁協(xié)議對當事人的效力對當事人的拘束力主要體現(xiàn)在,當就仲裁事項發(fā)生爭議時,任何一方均無權(quán)選擇仲裁以外的救濟途徑,而只能向仲裁機構(gòu)申請仲裁。與一般實體法上的合同不同,一方當事人違反仲裁協(xié)議并不會使對方獲得實體法上的請求權(quán),因此也就不存在通過訴權(quán)途徑的救濟。為了維護自己在仲裁協(xié)議上的利益,對方當事人只能以異議的方式對違反仲裁協(xié)議的行為進行抗辯,從而迫使違約方遵守仲裁協(xié)議。

二、仲裁協(xié)議對仲裁機構(gòu)的效力仲裁協(xié)議是仲裁機構(gòu)受理仲裁案件的基礎(chǔ)，但也限制仲裁的范圍,仲裁庭只能對當事人在仲裁協(xié)議中約定的仲裁事項進行仲裁,對仲裁協(xié)議約定范圍之外的其他爭議無權(quán)仲裁。超出仲裁協(xié)議約定范圍仲裁裁決將面臨被裁定撤銷或不予執(zhí)行的后果，從而影響案件糾紛的解決進程。此外,仲裁協(xié)議還制約仲裁權(quán)的行使方式。當事人在仲裁協(xié)議中有權(quán)選擇所要適用的仲裁規(guī)則,仲裁程序的進展受此約束。三、仲裁協(xié)議對法院的效力根據(jù)我國《民訴法》第124條第2項、《仲裁法》第5、26條的規(guī)定,對于存在仲裁協(xié)議的案件,法院應當不予受理,告知當事人向仲裁機構(gòu)申請仲裁。如果一方當事人向法院起訴時未聲明存在仲裁協(xié)議,法院受理后,另一方當事人在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的,法院應當駁回起訴,但仲裁協(xié)議無效的除外;另一方在首次開庭前未對法院受理該案提出異議的,視為放棄仲裁協(xié)議,法院應當繼續(xù)審理。三、仲裁協(xié)議對法院的效力《仲裁法解釋》第13條進一步規(guī)定:“依照仲裁法第二十條第二款的規(guī)定,當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議,而后向人民法院申請確認仲裁協(xié)議無效的,人民法院不予受理。仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議的效力作出決定后,當事人向人民法院申請確認仲裁協(xié)議效力或者申請撤銷仲裁機構(gòu)的決定的,人民法院不予受理。”此外,仲裁協(xié)議對法院管轄權(quán)的排除效力還表現(xiàn)在,由于仲裁程序通常實行一裁終局制,所以即使當事人不服仲裁裁決亦無權(quán)向法院起訴。第五節(jié)仲裁協(xié)議的司法審查一、瑕疵仲裁協(xié)議二、仲裁協(xié)議的無效三、仲裁協(xié)議的失效一、瑕疵仲裁協(xié)議所謂瑕疵的仲裁協(xié)議,是指具備了仲裁協(xié)議有效的一些基本條件,但因欠缺法律要求的基本內(nèi)容,從而導致執(zhí)行困難的仲裁協(xié)議。雖然法律上規(guī)定了仲裁協(xié)議有效的條件,但是在仲裁協(xié)議無法滿足這些條件時,可能并不當然無效,而應在必要時對瑕疵仲裁協(xié)議作出適當?shù)慕忉?允許進行適度的補救,以真正保障仲裁的合意性,尊重當事人的真實意思。一、瑕疵仲裁協(xié)議在實踐中,可能出現(xiàn)的瑕疵仲裁協(xié)議主要包括以下幾種情形：（一）既選擇仲裁又選擇訴訟（二）有關(guān)選擇仲裁機構(gòu)的瑕疵1.約定的仲裁機構(gòu)不明確2.僅約定仲裁規(guī)則3.僅約定了仲裁地4.選擇兩個或多個仲裁機構(gòu)二、仲裁協(xié)議的無效作為合同的一種,仲裁協(xié)議如果欠缺合同生效的一般要件或者違反了法律對仲裁協(xié)議的強制性規(guī)定,將不發(fā)生法律效力。不具有完全的民事行為能力的當事人簽訂的仲裁協(xié)議一方采取脅迫手段,迫使對方訂立仲裁協(xié)議以口頭方式訂立的仲裁協(xié)議對仲裁事項未約定或約定不明確且當事人不能達成補充協(xié)議明確仲裁事項的仲裁協(xié)議對仲裁機構(gòu)未約定或者約定不明確,當事人不能達成補充協(xié)議明確仲裁機構(gòu)且無法根據(jù)仲裁協(xié)議的其他內(nèi)容推定仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)議。二、仲裁協(xié)議的失效仲裁協(xié)議的失效,是指仲裁協(xié)議的效力因特定事由的發(fā)生而歸于消滅。與一般實體法合同效力不同,仲裁協(xié)議有效成立后,其效力通常會持續(xù)較長時間,在理論上甚至可以永久存在,因為當事人申請仲裁的權(quán)利不受任何時效的限制。仲裁機構(gòu)已對爭議作出仲裁裁決當事人放棄仲裁協(xié)議附期限的仲裁協(xié)議因期限屆滿或解除條件成就而失效致

謝第四章仲裁機構(gòu)第一節(jié)

仲裁機構(gòu)概述

作為仲裁制度的重要組成部分，仲裁機構(gòu)是指依法成立的、根據(jù)當事人之間的仲裁協(xié)議受理、裁決案件并管理仲裁程序的常設(shè)機構(gòu)。仲裁機構(gòu)的特點與其法律地位密切相關(guān)。仲裁機構(gòu)通常具有以下三個主要特點，即獨立性、非營利性和民間性。作為仲裁程序的管理者和仲裁活動的服務(wù)者，仲裁機構(gòu)本身并不直接對當事人提交的糾紛進行審理和作出裁決，常設(shè)仲裁機構(gòu)的職能主要在于制定仲裁規(guī)則及保障仲裁程序的進行。一、仲裁機構(gòu)的含義與分類二、仲裁機構(gòu)的特點（一）獨立性（二）非營利性（三）民間性三、仲裁機構(gòu)的職能（一）制定仲裁規(guī)則（二）保障仲裁程序的進行1.接受當事人提出的仲裁申請2.協(xié)助當事人組成仲裁庭3.推進仲裁程序進行第二節(jié)仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀及其展望

自1994年頒布《中華人民共和國仲裁法》以來，我國仲裁事業(yè)已經(jīng)走過了23年的發(fā)展歷程。在這期間，仲裁機構(gòu)體系得以重新構(gòu)建，仲裁機構(gòu)和人員的數(shù)量增長迅速，仲裁案件的數(shù)量和標的逐年攀升。司法部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2018年全國仲裁委員會共處理案件54萬多件，比2017年增長127%；案件標的總額近7000億元，比2017年增長30%。截至2018年底，全國共設(shè)立255家仲裁委員會，工作人員6萬余人，累計處理各類民商事案件260萬余件，標的額4萬多億元，案件當事人涉及70多個國家和地區(qū)。一、我國仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀一、我國仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀表1:1995-2018年全國仲裁機構(gòu)數(shù)量一、我國仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀表2:1995-2018年全國仲裁機構(gòu)處理案件數(shù)量一、我國仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀表3:1995-2018年全國仲裁機構(gòu)受理案件標的額一、我國仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀

我國目前有255家仲裁機構(gòu)，仲裁機構(gòu)之間發(fā)展極不平衡，我們以其中影響較大的下列仲裁機構(gòu)為例說明我國仲裁機構(gòu)的發(fā)展。（一）中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（中國國際商會仲裁院）（二）北京仲裁委員會（北京國際仲裁中心）（三）香港國際仲裁中心二、國外仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀

國外仲裁機構(gòu)分為國際性仲裁機構(gòu)和國家性仲裁機構(gòu)，前者是依據(jù)國際組織的決議或者國際條約成立的、不隸屬于任何國家的常設(shè)仲裁機構(gòu)，如國際商會仲裁院、解決投資爭議國際中心；后者是由某一國家依據(jù)其國內(nèi)商事仲裁立法所設(shè)立的常設(shè)仲裁機構(gòu)，其中影響較大的有倫敦國際仲裁院、瑞典斯德歌爾摩商會仲裁院、新加坡國際仲裁中心等。（一）國際商會仲裁院（二）新加坡國際仲裁中心三、我國仲裁機構(gòu)發(fā)展的展望（一）仲裁機構(gòu)的民間化隨著1994年《仲裁法》的出臺，我國的仲裁制度與國際仲裁制度逐漸接軌

仲裁實踐中，仲裁機構(gòu)“行政化”的問題依然突出（二）臨時仲裁制度的建立根據(jù)現(xiàn)行立法，除了我國政府與其他國家在雙邊投資保護協(xié)定中有關(guān)于通過臨時仲裁解決解決爭議的規(guī)定外，我國不承認臨時仲裁制度。（三）仲裁與調(diào)解結(jié)合的做法第三節(jié)仲裁庭和仲裁員（一）仲裁庭的概念和類型仲裁庭是指由當事人選定或仲裁機構(gòu)指定的仲裁員組成的、對案件進行審理并作出裁決的臨時性組織。仲裁庭是仲裁活動中最基本的組織形式，不管是機構(gòu)仲裁還是臨時仲裁，負責審理并作出裁決的仲裁庭都是為特定案件而臨時組建的、仲裁裁決作出后即告解散。根據(jù)仲裁庭的組成人數(shù)，仲裁庭可劃分為以下類型：1.獨任仲裁庭2.合議仲裁庭一、仲裁庭一、仲裁庭（二）仲裁庭的組成仲裁庭的組成即組成仲裁庭的仲裁員如何產(chǎn)生。由于當事人在仲裁庭的組成上有完全的自主權(quán)，因此，各國仲裁立法和實踐通常規(guī)定，以當事人選定為原則，以仲裁機構(gòu)和法院等第三方指定為例外。1.當事人選定：當事人選定仲裁員分為當事人共同選定和當事人分別選定。2.第三方指定：根據(jù)很多國家的仲裁法，當事人可以委托與爭議無利害關(guān)系的第三方對仲裁員做出指定，這里的第三方，包括仲裁機構(gòu)、法院或雙方選定的仲裁員等。一、仲裁庭（三）仲裁庭的職權(quán)在仲裁實踐中，根據(jù)法律的規(guī)定和當事人的授權(quán)，仲裁庭一般行使以下職權(quán)：1.對案件仲裁管轄權(quán)的決定權(quán)2.程序指揮權(quán)3.調(diào)查取證權(quán)4.裁決權(quán)和調(diào)解權(quán)二、仲裁員（一）仲裁員資格仲裁員的任職資格是保證商事仲裁公正性和獨立性的前提和基礎(chǔ)。各國仲裁立法和仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則往往都對仲裁員的任職資格作出一定的限制。除此之外，出于尊重當事人意思自治的考慮，有些國家還允許當事人在仲裁協(xié)議中對仲裁員的資格規(guī)定一定的條件。1.仲裁立法的規(guī)定2.仲裁規(guī)則的規(guī)定3.當事人的約定二、仲裁員（二）仲裁員回避為了確保仲裁過程和仲裁結(jié)果的的公正，各國仲裁立法和仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則均規(guī)定有仲裁員的回避制度。仲裁員的回避，是指仲裁員具有可能影響案件公正裁決的情形時退出案件的仲裁程序的制度。仲裁員回避制度包括以下內(nèi)容：1.回避事由2.回避方式3.回避的決定權(quán)4.回避的法律后果二、仲裁員（三）仲裁員更換仲裁員更換，是指仲裁員因回避或者其他事由導致不能履行職責時，由當事人重新選定仲裁員或者由仲裁機構(gòu)重新指定仲裁員。這里的其他事由通常指的是仲裁員死亡、辭職或成為無民事行為能力人等情形。第四節(jié)仲裁協(xié)會

仲裁協(xié)會一詞通常有兩種含義，一種是作為常設(shè)仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)會，如美國仲裁協(xié)會；另一種是作為行業(yè)自律性組織的仲裁協(xié)會，如瑞士仲裁協(xié)會，作為非營利性的協(xié)會，其主要使命是促進瑞士和國際仲裁的發(fā)展，會員為對仲裁感興趣的從業(yè)者或者學者，與瑞士境內(nèi)的仲裁機構(gòu)不存在管理與被管理的關(guān)系；英國的特許仲裁員協(xié)會也是如此。此處討論的仲裁協(xié)會是后一種含義上的仲裁協(xié)會。一、仲裁協(xié)會的含義二、我國的仲裁協(xié)會（一）中國仲裁協(xié)會的法律地位根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定，中國仲裁協(xié)會是社會團體法人。（二）中國仲裁協(xié)會的職能根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，中國仲裁協(xié)會的職能主要有：1.根據(jù)章程對仲裁委員會及其組成人員、仲裁員的違紀行為進行監(jiān)督。2.依照本法和民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定制定仲裁規(guī)則。（三）仲裁協(xié)會與仲裁機構(gòu)的關(guān)系（四）中國仲裁協(xié)會的建立致

謝第五章仲裁參與人第一節(jié)仲裁參與人概述一、仲裁參與人二、仲裁參加人三、其他仲裁參與人一、仲裁參與人仲裁法律關(guān)系，是指仲裁法律規(guī)范在調(diào)整仲裁行為過程中形成的以仲裁權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。仲裁法律關(guān)系主體分為以下兩大類型：行使或輔助行使仲裁權(quán)的主體，包括常設(shè)仲裁機構(gòu)、仲裁庭、仲裁員、案件秘書等；行使或輔助行使仲裁實施權(quán)的主體以及其他參與仲裁程序的主體，統(tǒng)稱為“仲裁參與人”。其中，行使仲裁實施權(quán)的主體是仲裁當事人，代理仲裁當事人參加仲裁程序的主體是仲裁代理人，兩者合稱“仲裁參加人”。仲裁當事人及其代理人以外的其他參與仲裁程序的主體，被稱為“其他仲裁參與人”。一、仲裁參與人在理解“仲裁參與人”時，需要重點注意以下幾點：一是，仲裁參與人不包括行使或輔助行使仲裁權(quán)的仲裁法律關(guān)系主體；二是，除非法律另有規(guī)定，仲裁參與人享有仲裁權(quán)利及承擔仲裁義務(wù)建立在其自愿的基礎(chǔ)上，與訴訟程序可以強行卷入訴訟參與人不盡相同；三是，相對于訴訟參與人而言，仲裁參與人享有更大的程序自主性，仲裁當事人可以通過合意的方式對仲裁規(guī)則、裁決依據(jù)乃至裁決效力等事項作出約定。二、仲裁參加人仲裁參加人的概念借鑒于訴訟參加人，包括仲裁當事人及其代理人。仲裁當事人是仲裁實施權(quán)的歸屬主體及行使主體，仲裁代理人是全面輔助仲裁當事人行使仲裁實施權(quán)的主體。其他仲裁參與人雖然也享有仲裁權(quán)利及承擔仲裁義務(wù)，但其參加仲裁活動并非為了行使或者全面輔助仲裁當事人行使仲裁實施權(quán)。作為行使或全面輔助行使仲裁實施權(quán)的主體，仲裁參加人對仲裁結(jié)果具有顯著的利益訴求，各方仲裁當事人遵循武器平等原則并充分攻擊防御是確保仲裁程序正當性的關(guān)鍵所在。二、仲裁參加人仲裁參加人的概念借鑒于訴訟參加人，包括仲裁當事人及其代理人。仲裁當事人是仲裁實施權(quán)的歸屬主體及行使主體，仲裁代理人是全面輔助仲裁當事人行使仲裁實施權(quán)的主體。其他仲裁參與人雖然也享有仲裁權(quán)利及承擔仲裁義務(wù)，但其參加仲裁活動并非為了行使或者全面輔助仲裁當事人行使仲裁實施權(quán)。作為行使或全面輔助行使仲裁實施權(quán)的主體，仲裁參加人對仲裁結(jié)果具有顯著的利益訴求，各方仲裁當事人遵循武器平等原則并充分攻擊防御是確保仲裁程序正當性的關(guān)鍵所在。二、仲裁參加人在理解“仲裁參加人”時，需要重點注意以下幾點：仲裁參加人并非總是以自己名義參加仲裁活動，因為仲裁代理人必須以仲裁當事人名義參加仲裁活動。仲裁代理人具有相對獨立性，其所實施的仲裁行為不必然符合仲裁當事人意愿，特別是法定代理人享有類似仲裁當事人的權(quán)利。仲裁參加人與仲裁結(jié)果之間并非總是存在法律上的直接利害關(guān)系，仲裁當事人存在實質(zhì)當事人與形式當事人之分，形式當事人及訴訟代理與訴訟結(jié)果之間不存在固有的直接利害關(guān)系。二、仲裁參加人仲裁參加人行使的是仲裁實施權(quán)，對仲裁程序具有一定的主導權(quán)，其所實施的某些行為（如撤銷仲裁申請、認諾仲裁請求）可以直接導致仲裁程序發(fā)生變動，而其他仲裁參與人實施的行為通常不能影響仲裁程序的進行。仲裁參加人基于仲裁協(xié)議或委托代理合同而負有參加仲裁活動的義務(wù)，除非事先作出承諾或者依法啟動司法協(xié)助程序，仲裁庭不能強制其他仲裁參與人參加仲裁程序。除了仲裁當事人以及事實證人因具有不可替代性而不能適用回避制度以外，仲裁代理人、專家證人、翻譯人員等仲裁參與人具有可代替性而應當適用回避制度。三、其他仲裁參與人其他仲裁參與人，是指仲裁當事人以及仲裁代理以外的仲裁參與人，主要包括證人、專家、翻譯人員等三種類型。國內(nèi)部分仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則明確將勘驗筆錄作為證據(jù)類型并將勘驗人作為仲裁參與人。但更多的仲裁機構(gòu)將仲裁庭組織的勘驗視為仲裁庭調(diào)查證據(jù)的手段，而專家獨立出具的勘驗報告與鑒定報告沒有實質(zhì)的區(qū)別?；诖耍絹碓蕉嗟闹俨靡?guī)則不再對勘驗人與勘驗報告作出單獨規(guī)定，而傾向于使用“專家報告”描述仲裁庭聘請專家在鑒定、審計、評估、檢測、咨詢的基礎(chǔ)上作出的書面報告，并將當事人就法律及其他專家問題聘請的專家直接稱為“專家證人”。三、其他仲裁參與人（一）證人根據(jù)《民訴法》第72、73條的規(guī)定，凡是知道案件情況的單位和個人，除非不能正確表達意思，都有出庭作證的法定義務(wù)，證人以出庭作證為原則，以書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證為例外。與此不同，《仲裁法》對此均沒有作出規(guī)定，除非證人自愿，仲裁庭沒有辦法強迫其出庭作證。為了降低取證難度及提升仲裁效率，不少仲裁機構(gòu)公布的仲裁規(guī)則對證人出庭作證進行了限制，仲裁庭不依職權(quán)通知證人出庭作證，當事人申請證人出庭也應當事先獲得仲裁庭的同意，甚至確立證人原則上應當采取書面形式作證。三、其他仲裁參與人盡管仲裁程序不能強制證人作證可以理解為當事人因簽訂仲裁協(xié)議而應當承擔的“自我責任”，但這不僅提高了仲裁庭無法認定案件事實而作出證明責任裁決的概率，而且削弱仲裁庭的證據(jù)調(diào)查職能和仲裁程序的對抗性，最終導致仲裁程序?qū)υV訟程序的替代功能難以發(fā)揮。根據(jù)“舉重明輕”的解釋方法，根據(jù)《仲裁法》第46條關(guān)于“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據(jù)保全”的規(guī)定，當事人在申請仲裁之前都可以申請證據(jù)保全，進入仲裁程序以后更應當允許當事人向司法機關(guān)尋求協(xié)助，以法院的強制力保障仲裁程序的順利進行。三、其他仲裁參與人（二）專家專家，是指利用專門知識協(xié)助仲裁庭行使仲裁權(quán)或者輔助仲裁參加人行使仲裁實施權(quán)的單位或個人，前者是仲裁庭依職權(quán)或依申請聘請的專家，后者是仲裁參加人自行聘請的專家。專家在鑒定、審計、審價、審核、評估、檢測、咨詢的基礎(chǔ)上作出的相關(guān)報告，其性質(zhì)不因?qū)＜也扇〔煌椒ǘ兴鶇^(qū)別，相關(guān)書面報告的采用以及相關(guān)專家接受詢問的規(guī)則具有共通性。因而，《深仲規(guī)則》第45條將此類報告統(tǒng)稱為“專家報告”，并對專家的確定、專家費用的預交、專家出庭等進行了統(tǒng)一的規(guī)定。三、其他仲裁參與人仲裁參加人自行聘請專家，也就是所謂的“專家證人”，其旨在輔助仲裁當事人及其代理人妥善行使仲裁實施權(quán)，與對方當事人及仲裁庭聘請的專家均可能形成對抗關(guān)系。誠然，專家證人應當堅持中立性，其作用在于幫助缺乏專業(yè)知識的仲裁員更準確了解雙方提供的技術(shù)方面的證據(jù)與事實，而不是幫助當事人以使其技術(shù)性陳述與主張更加可信。但是，與民事訴訟中的專家輔助人相似地，仲裁參加人聘請的專家不可避免地具有一定的傾向性，在雙方均自行聘請專家的情形下，仲裁庭仍有可能需要就案件的專門知識問題咨詢或聘請專家。三、其他仲裁參與人（三）翻譯人員翻譯人員，也被各大仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則稱為“翻譯”、“譯員”，是指當事人聘請或者仲裁委員會提供的出庭提供翻譯服務(wù)的人員。當事人自行提供翻譯可能產(chǎn)生的費用由當事人自行支付，但得請求敗訴的對方當事人承擔合理的翻譯費用。仲裁委員會提供翻譯產(chǎn)生的翻譯費，屬于仲裁委員會向當事人收取的實際費用，通常由需要翻譯協(xié)助的一方當事人繳納，最終由敗訴方當事人承擔。第二節(jié)仲裁當事人一、仲裁當事人的概念與特征二、仲裁權(quán)利能力與仲裁行為能力三、仲裁當事人的權(quán)利和義務(wù)四、仲裁實施權(quán)的構(gòu)成要件及其配置五、多數(shù)人仲裁六、仲裁第三人一、仲裁當事人的概念與特征（一）仲裁當事人的概念仲裁當事人，是指民事權(quán)益發(fā)生爭議，為維護合法權(quán)益，依據(jù)有效仲裁協(xié)議，以自己名義參加仲裁程序，并受仲裁裁決拘束的公民、法人或者其他組織。其中，依據(jù)法律法規(guī)及仲裁規(guī)則向仲裁委員會提出仲裁申請的人，被稱為仲裁申請人，而對方當事人則被稱為被申請人。此外，盡管我國《仲裁法》沒有明確規(guī)定，但仲裁實踐已逐漸承認仲裁第三人、共同仲裁當事人、仲裁代表人等特殊形態(tài)的仲裁當事人。一、仲裁當事人的概念與特征（二）仲裁當事人的特征仲裁當事人的法律地位平等。仲裁當事人必須是有效的仲裁協(xié)議簽訂主體或繼受主體。仲裁當事人必須現(xiàn)實地發(fā)生了爭議。仲裁當事人必須以自己名義參加仲裁活動，但這不意味著仲裁當事人必須以自己親自實施仲裁行為。仲裁當事人受仲裁裁決效力拘束，但形式當事人僅受形式效力拘束，而實質(zhì)當事人還受實質(zhì)效力拘束。二、仲裁權(quán)利能力與仲裁行為能力（一）仲裁權(quán)利能力仲裁權(quán)利能力，是指可以作為仲裁當事人的能力或資格。它只是一種抽象的能力或資格，具有這種能力或資格的人不必然是仲裁當事人，實際成為仲裁當事人還需要其在具體糾紛解決中依據(jù)法律規(guī)定和仲裁協(xié)議申請或者被申請仲裁。仲裁權(quán)利能力是脫離具體民事糾紛解決的主體資格，與訴訟權(quán)利能力構(gòu)成競合關(guān)系。二、仲裁權(quán)利能力與仲裁行為能力（二）仲裁行為能力仲裁行為能力，是指能夠以自己的行為實現(xiàn)仲裁權(quán)利和履行仲裁義務(wù)的能力。具備仲裁權(quán)利能力的主體可以以自己名義依據(jù)法律和仲裁協(xié)議申請或被申請仲裁，但其中缺乏仲裁行為能力的主體則只能通過其法定代理人代為實施相關(guān)仲裁活動。仲裁行為能力與訴訟行為能力也構(gòu)成競合關(guān)系，只有具備完全民事行為能力的主體才具備仲裁行為能力，而不完全民事行為能力人（無民事行為能力人和限制民事行為能力人）則不具備仲裁行為能力。三、仲裁當事人的權(quán)利和義務(wù)相對于民事訴訟程序而言，仲裁當事人具有更顯著的程序主體性，各方當事人可以對仲裁程序中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出安排。因而，當事人在仲裁程序中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不僅受《仲裁法》調(diào)整（法定主義調(diào)控模式），而且受仲裁規(guī)則的調(diào)整（意定主義調(diào)控模式），其復雜程度要遠遠超過強調(diào)程序法定原則的民事訴訟程序。本書對仲裁當事人的權(quán)利義務(wù)僅進行有限列舉。三、仲裁當事人的權(quán)利和義務(wù)（一）仲裁當事人的權(quán)利共同權(quán)利：協(xié)商訂立、變更或解除仲裁協(xié)議的權(quán)利，選擇仲裁委員會及約定仲裁庭組成方式的權(quán)利，委托律師或其他代理人參加仲裁的權(quán)利，申請仲裁員、辦案秘書、翻譯人員、鑒定人等人員回避的權(quán)利，調(diào)查收集、提供證據(jù)的權(quán)利，申請證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、行為保全的權(quán)利，在仲裁程序中對證據(jù)進行質(zhì)證并進行辯論、陳述意見的權(quán)利，自行和解或者請求調(diào)解的權(quán)利，商定是否開庭以及是否公開審理的權(quán)利，要求裁決書不寫明爭議事實和理由的權(quán)利，申請延期開庭審理的權(quán)利，請求補正仲裁開庭筆錄或仲裁裁決的權(quán)利，以及申請執(zhí)行、撤銷、不予執(zhí)行仲裁裁決的權(quán)利。三、仲裁當事人的權(quán)利和義務(wù)此外，申請人與被申請人還對等地享有某些不同的權(quán)利，申請人有權(quán)申請仲裁、放棄或變更仲裁請求、撤回仲裁請求，而被申請人有權(quán)對仲裁申請進行答辯、承認或者反駁對方當事人的仲裁請求、提出反請求。三、仲裁當事人的權(quán)利和義務(wù)（二）仲裁當事人的義務(wù)仲裁當事人應當承擔的仲裁義務(wù)主要包括：（1）依法行使仲裁權(quán)利的義務(wù)。當事人必須依照仲裁法和仲裁規(guī)則的規(guī)定，妥善行使仲裁權(quán)利，不得濫用仲裁權(quán)利。（2）遵守仲裁秩序的義務(wù)。當事人必須遵守仲裁秩序，服從仲裁庭的指揮，不得實施妨礙仲裁程序正常進行的各種行為。（3）及時、全面履行發(fā)生法律效力的裁決書或調(diào)解書的義務(wù)。（4）按規(guī)定繳納仲裁費用的義務(wù)。仲裁不屬于國家提供的公共服務(wù)，仲裁程序利用者應當自行承擔費用。四、仲裁實施權(quán)的構(gòu)成要件及其配置（一）仲裁實施權(quán)的構(gòu)成要件作為糾紛管理權(quán)的一項具體權(quán)能，仲裁實施權(quán)的構(gòu)成要件主要包括糾紛管理權(quán)、可仲裁性、仲裁協(xié)議。糾紛管理權(quán)指向當事人的主體資格，可仲裁性指向爭議事項的客體資格，仲裁協(xié)議是仲裁實施權(quán)的形式要件。簡言之，只有針對具有可仲裁性的爭議事項與其他爭議方簽訂仲裁協(xié)議的糾紛管理權(quán)主體，才享有仲裁實施權(quán)。四、仲裁實施權(quán)的構(gòu)成要件及其配置伊藤真教授試圖通過糾紛管理權(quán)理論闡釋在涉及擴散性利益的現(xiàn)代型糾紛中實質(zhì)當事人得與形式當事人相分離的正當性基礎(chǔ)——該形式當事人在提起訴訟之前積極地與對方當事人進行交涉，并具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因的行動。與“旨在排除不適當當事人”的傳統(tǒng)當事人適格理論不同，糾紛管理權(quán)理論帶有“積極尋求最佳解紛當事人”顯著特征。四、仲裁實施權(quán)的構(gòu)成要件及其配置在引入糾紛管理權(quán)理論時，我國并不完全忠實于伊藤真教授創(chuàng)立的學說，糾紛管理權(quán)的外延至少發(fā)生三次擴張：（1）擺脫現(xiàn)代型訴訟案件類型的限制，將其作為形式當事人享有訴訟實施權(quán)的正當性基礎(chǔ)，并將糾紛管理權(quán)區(qū)分為法定糾紛管理權(quán)與意定糾紛管理權(quán)，分別對應法定訴訟擔當與意定訴訟擔當。（2）擺脫形式當事人的限制，認為糾紛管理權(quán)理論適用于解釋所有的“一般訴訟中的當事人適格問題”。（3）擺脫訴訟實施權(quán)的限制，主張糾紛管理權(quán)不局限于訴訟實施權(quán)，而可以將仲裁實施權(quán)、調(diào)解實施權(quán)、和解實施權(quán)等其他權(quán)能涵蓋在內(nèi)。四、仲裁實施權(quán)的構(gòu)成要件及其配置基于以下幾方面原因，本書贊同將糾紛管理權(quán)作為訴訟實施權(quán)、仲裁實施權(quán)、調(diào)解實施權(quán)、和解實施權(quán)等的上位概念：形式當事人以自己名義為他人利益解決民事糾紛的現(xiàn)象可以發(fā)生在所有民事糾紛解決領(lǐng)域；賦予第三人以充當糾紛解決主體的權(quán)利及其原理，在不同民事糾紛解決領(lǐng)域內(nèi)具有一定的共通性；我國立法也存在將訴訟實施權(quán)與仲裁實施權(quán)乃至調(diào)解實施權(quán)并列的先例；擴張糾紛管理權(quán)的外延并不否定伊藤學說對解決現(xiàn)代型案件中當事人適格問題的價值，而只是直接將訴前積極采取紛爭化解行動作為訴訟實施權(quán)配置時應當予以考慮的因素對待；四、仲裁實施權(quán)的構(gòu)成要件及其配置對糾紛管理權(quán)作出前述解讀，有利于滿足民事糾紛多元化解決的實際需求，立法者或當事人均可能將某種非訴訟糾紛解決方式作為當事人提起民事訴訟的前置性程序，而且只要通過非訟程序即可以實現(xiàn)保護民事權(quán)益的目的，享有糾紛管理權(quán)的主體也不具備利用爭訟程序的必要性?；诖耍緯鴮⒅俨脤嵤?quán)作為糾紛管理權(quán)的下位概念，但糾紛管理權(quán)只是仲裁實施權(quán)的必備但不充分條件。四、仲裁實施權(quán)的構(gòu)成要件及其配置（二）仲裁實施權(quán)的配置仲裁實施權(quán)原則上歸仲裁協(xié)議當事人所有，而仲裁協(xié)議當事人通常屬于發(fā)生爭議的民事法律關(guān)系主體，故仲裁實施權(quán)的歸屬主體原則上是實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體。但是，在例外情形下，仲裁實施權(quán)可以發(fā)生非常態(tài)配置。一是，仲裁協(xié)議當事人本身可能不屬于實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體，而是實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體的職務(wù)當事人（即形式當事人）；二是，實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體簽訂仲裁協(xié)議后，由于發(fā)生法定或意定的原因，實體權(quán)利義務(wù)的繼受或擔當主體代替仲裁協(xié)議當事人，成為仲裁實施權(quán)的歸屬主體。四、仲裁實施權(quán)的構(gòu)成要件及其配置簽訂仲裁協(xié)議的實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體，是指發(fā)生爭議的民事法律關(guān)系所指向的民事權(quán)利和民事義務(wù)的歸屬主體，即民事法律關(guān)系主體。鑒于民事法律關(guān)系主體對實體權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)或履行結(jié)果存在著直接利害關(guān)系，確認其享有糾紛管理權(quán)既是實體處分權(quán)在糾紛解決程序中的延伸，也是確保糾紛管理權(quán)主體具備解紛積極性所需的。因而，實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體原則上享有糾紛管理權(quán)。在該民事糾紛具有可仲裁性且雙方訂立仲裁協(xié)議的情形下，實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體享有仲裁實施權(quán)。四、仲裁實施權(quán)的構(gòu)成要件及其配置簽訂仲裁協(xié)議的實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體破產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人、著作權(quán)集體管理組織等職務(wù)當事人，對他人的民事權(quán)利義務(wù)依法享有管理處分權(quán)，可以以自己名義為他人主張權(quán)利，并可以作為當事人進行訴訟、仲裁等糾紛解決活動。顯而易見，職務(wù)當事人對其管理的民事權(quán)利義務(wù)相關(guān)的爭議享有糾紛管理權(quán)，可以以自己的名義與相關(guān)主體簽訂仲裁協(xié)議，從而成為適格的仲裁實施權(quán)歸屬主體。此外，在職務(wù)當事人介入管理之前，實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體與相關(guān)主體簽訂的仲裁協(xié)議當