論叢博覽/WeeklyPoint技術轉讓（許可）合同中“非法壟斷技術、妨害技術進步”條款介紹北京市集佳律師事務所張亞洲【內容摘要】隨著技術合同的標的技術成果的轉讓、許可等方興未艾，與之相伴的“非法壟斷技術、妨害技術進步”也越來越受到關注。本文擬從技術合同自由原則與“非法壟斷技術、妨害技術進步”條款的關系、各國對于技術轉讓（許可）涉及反壟斷問題的規(guī)定、我國技術轉讓（許可）中“非法壟斷技術、妨害技術進步”制度的分析這三個方面就技術轉讓（許可）中“非法壟斷技術、妨害技術進步”條款研究進行研究，并就有關立法提出參考性意見【關鍵詞】技術轉讓（許可）合同合同自由原則限制競爭行為技術合同是當事人就技術開發(fā)、轉讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。基于上述概念，依照《中華人民共和國合同法》有關規(guī)定，技術轉讓（許可）合同分為：技術開發(fā)合同、技術轉讓合同、技術咨詢合同和技術服務合同?！逗贤ā返?42條規(guī)定，技術轉讓合同包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同。技術轉讓合同應當采用書面形式?！逗贤ā返?23條明確規(guī)定，訂立技術合同，應當有利于科學技術的進步，加速科學技術成果的轉化、應用和推廣。該條是關于技術合同訂立以及履行所達到的法律目的的強制性規(guī)定，尤其是該條中的“應當有利于科學技術的進步”，假如當事人之間所訂立的技術合同不利于“科學技術的進步”，那么當事人之間訂立的技術合同時否符合法律所確定的價值，依據(jù)《合同法》第323條，當然可以得出否定性的結論。再進一步，假如當事人之間所訂立的技術合同不利于“科學技術的進步”，應當承擔什么樣的法律責任，《合同法》第329條給與了明確的答案，即：非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。這就是本文中所涉及的技術轉讓（許可）涉及限制競爭行為。一、“合同自由原則”與“非法壟斷技術、妨害技術進步”法律制度的關系技術合同的標的是技術成果，而技術成果是指利用科學技術知識、信息和經(jīng)驗作出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等的技術方案。技術成果包括（但不限于）專利、專利申請、技術秘密、計算機軟件、集成電路布圖設計、植物新品種等[1]。所謂合同自由原則，指參加民事活動的當事人在法律允許的范圍《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿的原則。《合同法》第4條也規(guī)定，當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預[3]。以上即為有關民事法律關于合同自由的規(guī)定，應當說合同自由不僅僅是民事法律的基本原則，也是市場經(jīng)濟最基本的原則。至于合同自由原則的含義，應當包括一下三個方面，第一是當事人自由決定是否締結合同；第二同誰締結合同關系；第三決定合同關系的內容，并不受非法干預。技術轉讓（許可）合同屬于民事法律關系的一種，當然也應但堅持合同自由度中。因此以下的說明中“反壟斷”的概念代替“非法壟斷技術、妨害技術進步”概念。美國主要依據(jù)反壟斷法限制有關專利許可種涉及反壟斷問題。美國的反壟斷法律體系主要由1890年的《謝爾曼法》（ShermanAct）、1914年的《克萊頓法》（ClaytonAct）以及《聯(lián)邦貿易委員會法》（FederalTradeConmissionAct）共同構建成了美國反壟斷法的體系。早期美國隊于技術轉讓（許可）合同中的壟斷問題，持敵視態(tài)度。尤其是20世紀70年代早期，美國司法部反托拉斯局通過列舉一系列的本身違反行為公布了其關于專利許可的強制政策，這些規(guī)則被稱為“九不準”，其分別是（1）搭售協(xié)議（要求被許可方從許可方處購買非專利材料時非法的）；（2）改進的轉讓或排他性回授；（3）對許可產(chǎn)品的再銷售的限制；（4）限制被許可方交易費專利產(chǎn)品和服務的自由；（5）許可授予的排他性；（6）強制打包許可；（7）授予許可的條件是被許可方同意支付與銷售不成比例的使用費；（8）對由專利方法制造的非專利產(chǎn)品的銷售進行限制；（9）規(guī)定被許可方出售許可產(chǎn)品時的價格[6]?！熬挪粶省痹瓌t發(fā)布后，美國司法部依據(jù)這些原則對許多涉及知識產(chǎn)權的限制競爭行為提出了指控。然而美國最高法院在1977年大陸電視公司訴西爾維尼亞公司一案的判決中，對一個縱向地域限制適用了“合理的原則”，美國司法部對限制競爭的技術轉讓（許可）不再一律適用“本身違法原則”。20世紀80年代，隨著里根政府上臺，美國司法部和美國法院對技術轉讓（許可）合同中的限制性競爭條款表現(xiàn)出更為寬容的態(tài)度。1988年，美國司法部在《國際經(jīng)營活動中的反托拉斯實施指南》對1977年的指南進行了較大幅度的調整，1988年的指南并未列舉任何違法或者合法之授權契約限制條款，而完全以該種限制所可能造成的違反競爭性欲可能產(chǎn)生之經(jīng)營效益予以比較，作為判斷該項限制合法性之標準[7]。1995年由美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合發(fā)布了《知識產(chǎn)權許可得反托拉斯指南》，該指南的基本觀點是，知識產(chǎn)權法和反托拉斯法沒有原則的沖突，它們的共同目的是推動創(chuàng)新和增進消費者福利。基于此，指南提出美國政府機構審查知識產(chǎn)權許可限制競爭依據(jù)的三原則：第一、知識產(chǎn)權與一般財產(chǎn)處于平等地位，即知識產(chǎn)權不能不受反托拉斯法的約束，也不應受到反托拉斯法的特別質疑。第二、出于反托拉斯分析之目的，不應推斷知識產(chǎn)權等同于壟斷地位。即與知識產(chǎn)權相關的產(chǎn)品或者技術雖然具有排他性，但它們一般存在事實上或者潛在的競爭者，從而可以阻卻市場支配力的產(chǎn)生。另一個方面，即便知識產(chǎn)權確實產(chǎn)生了市場支配力，這個市場支配力本身不違反反托拉斯法。第三、知識產(chǎn)權許可有利于企業(yè)間實現(xiàn)優(yōu)勢互補，從而普通具有推動市場競爭作用。但是，指南也指出，知識產(chǎn)權許可盡管普遍具有增大社會福利和推動競爭的效果，但仍然會出現(xiàn)反競爭的問題。因此，指南也指出，知識產(chǎn)權許可盡管普遍具有增大社會福利，但仍會出現(xiàn)反競爭的問題。因此，指南提供了分析知識產(chǎn)權許可中反托拉斯問題的框架。美國是判例法國家，研究知識產(chǎn)權領域的反托拉斯法必須注重美國法院的判決。實際上，《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》就是美國法院司法實踐的總結[8]。1995年由美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合發(fā)布了《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》在內容上共包括六個部分：第一部分關于知識產(chǎn)權保護與反壟斷之間的關系；第二部分是關于知識產(chǎn)權與市場支配力的關系以及許可對鼓勵競爭的益處；第三部分界定了貨物市場、技術市場和創(chuàng)新市場，橫向以及縱向關系以及許可限制的評估體系；第四部分是根據(jù)合理原則評估許可安排的一般原則；第五部分具體分析了橫向限制、維持轉售價格、搭售安排、排他性交易、交叉許可與聯(lián)營安排、回授以及知識產(chǎn)權的購買等問題；第六部分為無效知識產(chǎn)權的執(zhí)行。2、歐盟關于知識產(chǎn)權許可中涉及反壟斷問題的規(guī)定1996年歐共體委員會依照理事會的授權，將《專利許可協(xié)議集體適用歐共體條約第81條第3款的第240/96號條例》與《技術秘密協(xié)議集體適用歐共體條約第81條第3款的第556/90號條例》兩個條例進行了合并和修改，以推動歐共體企業(yè)間的技術轉讓，并發(fā)布了《技術轉讓協(xié)議集體適用歐共體條約第81條第3款的第240/96號條例》。2004年4月7日，歐洲委員會通過了新的《關于對若干技術轉讓協(xié)議適用條約第81條第3款的第772/2004號條例》（以下簡稱第772/2004號條例），該條例取代了1996年歐共體委員會通過的《技術轉讓協(xié)議集體適用歐共體條約第81條第3款的第240/96號條例》。第772/2004號條例對于有關專利許可、專用技術許可以及計算機軟件著作權許可適用競爭政策進行新的界定，第772/2004號條例更側重于以新的經(jīng)濟分析方法作為分析限制性行為構成的基礎。與此同時，歐共體委員會還發(fā)布了《歐共體條約第81條適用于技術轉讓協(xié)議的指南》。需要說明的是，第772/2004號條例和指南中的“技術”的概念包括專利和專利申請、實用新型和實用新型申請、外觀設計、植物育種者權、半導體產(chǎn)品布圖設計、醫(yī)藥產(chǎn)品的補充保護證書和其他能夠獲得這種補充保護證書的產(chǎn)品的補充保護證書，軟件著作權和技術秘密[9]。（1）第772/2004號條例在更大范圍內對于技術轉讓（許可）合同中的限制性條款進行必要的審查。因此技術轉讓（許可）合同當事人在簽訂合同時，必須依照第772/2004號條例的規(guī)定就有關限制性條款進行事前的判斷。（2）第772/2004號條例將技術轉讓（許可）合同當事人各方之間的關系區(qū)分為競爭性關系和非競爭性關系，其中對于存在于競爭關系合同當事人之間的審查更為嚴厲。以專利技術轉讓合同為例，如果合同當事人各方存在競爭關系，并且合同各方當事人所占據(jù)市場份額之和超過了相關技術市場和產(chǎn)品市場份額的20%，那么該專利技術轉讓合同中的有關限制性條款不能被給與豁免，應當接受審查；如果合同當事人各方不存在競爭關系，在合同各方當事人所占據(jù)市場份額之和超過了相關技術市場和產(chǎn)品市場份額的30%時，該專利技術轉讓合同中的有關限制性條款不能被給與豁免，應當接受審查。因此第772/2004號條例對于競爭關系和非競爭關系的合同當事人進行了區(qū)別對待。（3）第772/2004號條例中對于在技術轉讓（許可）合同中約定的絕對限制的條款規(guī)定有，競爭者間協(xié)議中的絕對限制（包括固定向第三方銷售的產(chǎn)品的價格、產(chǎn)量限制、市場劃分、對于任何一方進行研發(fā)工作的能力的限制；非競爭者間協(xié)議中的絕對限制（包括向第三方銷售產(chǎn)品的價格固定、被許可方對于包含了許可技術的產(chǎn)品的被動銷售的限制）。（4）第772/2004號條例規(guī)定的不視為限制競爭的條款包括：保密義務；被許可方不進行再許可得義務；假定許可技術在協(xié)議有效期后仍保持有效和可執(zhí)行、在協(xié)議有效期后不使用許可技術的義務；協(xié)助許可方執(zhí)行許可得知識產(chǎn)權的義務；支付最小使用費或生產(chǎn)最低數(shù)量的包含許可技術的產(chǎn)品的義務；使用許可方的商標或在產(chǎn)品上指出許可方名字的義務[10]。3、《國際技術轉讓行動守則》關于在技術轉讓過程中限制競爭行為的規(guī)定。該守則以列舉的方式規(guī)定了以下限制型行為：（1）單方面的回授條款。即片面要求受讓方取得技術后，對技術的改進，無償、非互惠地轉讓或回授給許可方或者許可方指定的其他任何企業(yè)。（2）對效力不表示異議條款。即規(guī)定受讓方對被轉讓專利或其它保護性發(fā)明的有效性，不表示異議的條款。（3）獨家經(jīng)營條款。限制受讓方取得與許可方所轉讓的類似技術、競爭型技術的條款，或限制許可方就有關產(chǎn)品簽訂銷售協(xié)定、代理協(xié)定、制造協(xié)定，而且，這種限制并非為確保許可方取得合法利益所必需，為確保所轉讓技術機密性所必需。（4）限制研究條款。限制受讓方從事技術研究和發(fā)展，包括受讓方按當?shù)厍闆r吸收和更改受讓技術，限制受讓方實行與新產(chǎn)品、新工藝、新設備有關的研究發(fā)展計劃。（5）對使用人員的限制條款。即不合理要求受讓方適用許可方指定的人員，限制使用受讓方國家人員，但在開始階段為了保證轉讓技術的質量和開始使用技術時的效率而需要除外。（6）限定價格條款。許可方要求對受讓方取得技術后，利用技術制造產(chǎn)品的價格或提供有關服務的價格進行管制，限制受讓方自行確定價格的自由。（7）限制修改技術的條款。即禁止受讓方按當?shù)氐膶嶋H情況對技術進行更改或進行革新，即使這種更改是受讓方自行負責；迫使受讓方在設計上或規(guī)格上接受不愿意或不必要的更改，但這些更改影響許可方的質量保證或性能保證責任的除外。（8）包銷或獨家代理的限制條款。即要求受讓方把產(chǎn)品的包銷權或產(chǎn)品的獨家代理權授予許可方或許可方指定的代理人，而不得授予其他人。（9）附帶條件安排的條款。即強制受讓方接受其不愿意要的額外技術、貨物、設備或服務的條件，限制受讓方獲得技術、貨物來源的條件等，以此來限制受讓方取得其所需的技術。（10）出口限制條款。是指對受讓方利用技術制造產(chǎn)品的出口地區(qū)和數(shù)量，或規(guī)定產(chǎn)品出口價格必須事先得到許可方同意的限制。（11）共享專利或互授許可協(xié)定及其他安排條款。要求受讓方與其訂立共享專利或互授許可協(xié)定，對技術轉讓的地區(qū)、數(shù)量、價格、顧客、市場進行限制，支配某一工業(yè)部門或市場，因而不正當?shù)叵拗菩录夹g的發(fā)展。（12）限制宣傳條款，限制受讓方對其產(chǎn)品或服務進行廣告宣傳，或要求須事先征得其同意，但涉及許可方聲譽、產(chǎn)品責任或保護消費者的除外。（13）工業(yè)產(chǎn)權期滿義務條款。即要求受讓方在工業(yè)產(chǎn)品已經(jīng)期滿、失效或被撤銷后，仍支付使用費或承擔其他義務，或與受讓方簽訂期限較長的許可協(xié)議，使受讓方往往在專利技術失效后，還要承擔支付技術使用費的義務。（14）限制使用協(xié)議期滿后技術條款。即限制受讓方在協(xié)議期滿后使用該技術[11]。4、與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議（以下簡稱“TRIPS”協(xié)議）對反競爭行為的禁止性規(guī)定，是當今國際貿易規(guī)范中的基本的反壟斷規(guī)范。其中“TRIPS”協(xié)議在其基本原則的規(guī)定中，特別規(guī)定了下列內容：“在與本協(xié)議的規(guī)定相一致的情況下，需要采取適當?shù)拇胧┓乐箼嗬藶E用知識產(chǎn)權、實施不合理貿易限制行為或者由海地影響國際技術轉移?！盵12]。盡管“TRIPS”協(xié)議對于限制型商業(yè)條款作出了禁止性規(guī)定，但是