BT模式下項目投資建設(shè)協(xié)議簽訂階段應(yīng)注意的法律

問題

來源：中華建設(shè)工程房地產(chǎn)大律師聯(lián)盟公布時間：20090901皆看次數(shù)：2256

以某市地鐵5號線為例BT模式下項目投資建設(shè)協(xié)議簽訂階段應(yīng)注意的法律問題

在BT模式下地鐵建設(shè)項目投資建設(shè)協(xié)議（下稱BT林議）的簽訂階段，應(yīng)當(dāng)從兩個大H勺

方面把好法律關(guān)，以保證BT協(xié)議的簽約質(zhì)量。

一、與招投標(biāo)銜接，把握四個環(huán)節(jié)保證BT協(xié)議的簽約質(zhì)量

保證BT協(xié)議質(zhì)量的關(guān)鍵在于招投標(biāo)過程中的招標(biāo)文獻(xiàn)的安排和布局，所有協(xié)議中波及口勺重

要內(nèi)容都應(yīng)在招標(biāo)文獻(xiàn)中提出邀請要約的規(guī)定，同步規(guī)定投標(biāo)人作實質(zhì)性響應(yīng)。

詳細(xì)的關(guān)鍵問題是招投標(biāo)與簽訂協(xié)議口勺互相銜接。在開展招投標(biāo)工作H勺同步要考慮協(xié)議怎樣

簽訂，將招投標(biāo)過程與協(xié)議的簽訂緊密銜接起來。如下是必須注意的四個詳細(xì)問題：

（1）BT協(xié)議招標(biāo)應(yīng)事先經(jīng)建設(shè)主管部門同意，主管部門應(yīng)以告知性立案方式進(jìn)行在?案

根據(jù)財政部、發(fā)改委、建設(shè)部、中國人民銀行四個部委于2000年1月4日頒布的|6號文獻(xiàn),

規(guī)定在政府投資項目招投標(biāo)過程中簽訂的協(xié)議需要提交政府主管部門立案，且政府主管部門

要以告知性的立案方式進(jìn)行立案。假如地鐵5號線采用BT方式建設(shè)，在采用招標(biāo)H勺方式完

畢招標(biāo)的所有程序，確定中標(biāo)單位并簽訂協(xié)議，整個招投標(biāo)過程和協(xié)議簽訂均需要經(jīng)告知性

立案并通過主管部門的同意。

BT項目存在較多新的狀況，如投資的方式、政府的監(jiān)管、用地日勺方式等，項目建設(shè)通

過有關(guān)部門的J審批是關(guān)鍵，我國法律尚沒有有關(guān)BT用地方面日勺詳細(xì)、明確的規(guī)定，因此提

議在操作過程中要完善審枇手續(xù)，詳細(xì)貫徹政府告知性立案的I詳細(xì)程序。

有關(guān)采用BT方式建設(shè)，國家依J法律層面現(xiàn)還沒有有關(guān)規(guī)定，只有建設(shè)部和發(fā)改委等行

政部門的某些規(guī)章，不過這些規(guī)章并不是法律自身，其效力較低。因此提議在操作過程中完

善需要政府審批部分的手續(xù)，需要明確政府以告知性H勺立案方式進(jìn)行立案怎樣完畢，具有怎

樣的條件才可以順利審批，發(fā)包人要以政府日勺批文作為明確的法律根據(jù)。前很快，重慶市人

民政府已頒布《重慶市人民政府有關(guān)加強(qiáng)和規(guī)范政府投資項目BT融資建設(shè)管理H勺告知》，

提議協(xié)議的設(shè)定參照該措施的詳細(xì)規(guī)定使本項目規(guī)范運作。

（2）決定BT協(xié)議簽約質(zhì)量的關(guān)鍵是招標(biāo)文獻(xiàn)的質(zhì)量

發(fā)包人提出山勺需要投標(biāo)人作實質(zhì)性響應(yīng)的問題要在招標(biāo)文獻(xiàn)中明確提醒，引導(dǎo)投標(biāo)人作

出實質(zhì)性響應(yīng)并對應(yīng)提出要約。假如招標(biāo)文獻(xiàn)的提醒不明，協(xié)議自身也會因此引起質(zhì)量問題。

例如，BT項目在回購的）時候需要考察運行期間與否可以保證工程日勺質(zhì)量。作為項目承包人，

負(fù)有對項目口勺T程質(zhì)最保修的義務(wù)。有關(guān)保修期限，招標(biāo)文獻(xiàn)應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，規(guī)

定投標(biāo)人在最低保修年限以上明保證修年限。根據(jù)國務(wù)院口勺《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第

40條規(guī)定，一般土建、裝修、管道工程的保修期不少于2年；有防水規(guī)定的墻面、屋面、

衛(wèi)生間的保修期不少于5年；地基基礎(chǔ)和主體構(gòu)造的質(zhì)量在整個設(shè)計年限即合理使用壽命內(nèi)

保證使用。因此，BT協(xié)議中“勺工程保修年限的詳細(xì)確定取決于招標(biāo)文獻(xiàn)的規(guī)定，取決于招

標(biāo)文獻(xiàn)提醒投標(biāo)人在不少于最低保修年限以上的年限進(jìn)行投標(biāo)，并對此作出實質(zhì)性的回應(yīng)。

（3）招投標(biāo)過程和協(xié)議之間的關(guān)系

提議發(fā)包人在提供招標(biāo)文獻(xiàn)日勺同步提供?份由發(fā)包人起草時擬簽訂日勺協(xié)議樣本，擬簽訂

的協(xié)議樣本代表發(fā)包人的箴見，假如由發(fā)包人或委托中介機(jī)構(gòu)起草，是一種站在發(fā)包人H勺立

場上的樣本?？梢詫M簽訂H勺協(xié)議樣本作為招標(biāo)文獻(xiàn)的附件，該樣本為河論稿，投標(biāo)人可以

在此基礎(chǔ)上提出修改意見，

由于招投標(biāo)H勺過程和確定未來協(xié)議是交叉進(jìn)行的過程，要尤其重視招投標(biāo)過程中有關(guān)問

題的澄清，澄清階段重要是要澄清擬簽訂的協(xié)議條款的不詳細(xì)、不確定的內(nèi)容，加強(qiáng)港清可

以明確詳細(xì)協(xié)議條款。在此階段，投標(biāo)人的J澄清文獻(xiàn)要由其法定代表人簽字并加蓋公章，并

以此作為協(xié)議H勺構(gòu)成文獻(xiàn)，

(4)招標(biāo)文獻(xiàn)要設(shè)定對應(yīng)條款以保證協(xié)議依約簽訂

在招標(biāo)文獻(xiàn)中應(yīng)明確締約過錯的賠償責(zé)任條款。所謂締約過錯，簡樸地說是指由于一方

當(dāng)事人的過錯導(dǎo)致經(jīng)招投標(biāo)中標(biāo)的協(xié)議無法簽訂，完畢招標(biāo)過程如中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)告知書后

另一方不簽約即屬于締約過錯。在BT項目中，由于投標(biāo)人原計劃日勺投融資計劃不能實現(xiàn)而

導(dǎo)致時無法簽約H勺狀況常常發(fā)生，因此，招標(biāo)文獻(xiàn)應(yīng)對此種狀況下締約過錯一方應(yīng)承擔(dān)H勺賠

償費任，并且應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)重向賠償責(zé)任作出明示并規(guī)定投標(biāo)人作實質(zhì)性響應(yīng)，才有助于防止出

現(xiàn)此類締約過錯狀況。

二、發(fā)包人為保證協(xié)議的簽約質(zhì)量必須堅持的協(xié)議內(nèi)容

(1)有關(guān)保證BT協(xié)議切實履行H勺履約擔(dān)保

貫徹投標(biāo)人II勺投資資金，需要投標(biāo)人提供擔(dān)保措施以保證項目的順利進(jìn)行。

由于BT項目一般履約周期長，投資量巨大，因此，保證BT協(xié)議的正常履行的擔(dān)保措施，不

僅可以設(shè)定投標(biāo)人提供抵押、質(zhì)押、定金、留置等物的擔(dān)保，也可以設(shè)定保證等人的擔(dān)保。

為保證BT協(xié)議的正常履行，還可以考慮保證人的同業(yè)擔(dān)保方式。保證人的同業(yè)擔(dān)保的操作,

是以代為履行日勺方式在招投標(biāo)時便確定入圍人為履約保證人。假如在實際履約過程中出現(xiàn)中

標(biāo)人沒有能力繼續(xù)履行，由履約保證人按照約定方式代為履行。其操作要點是在評標(biāo)過程中

應(yīng)嚴(yán)格按照招投標(biāo)法有關(guān)規(guī)定確定兩個入圍人，一種入圍人為中標(biāo)人，另一種入圍人即為履

約保證人。在招標(biāo)文獻(xiàn)中需要明確假如中標(biāo)人不能繼續(xù)履約，履約保證人必須在限定期間內(nèi)

進(jìn)入現(xiàn)場繼續(xù)施工。

（二）設(shè)定分階段的工期、質(zhì)量原則

由于BT協(xié)議履約周期長，整個協(xié)議的工期質(zhì)量的目的要分階段來設(shè)定，只有承包人在

建設(shè)過程中均能按照階段、節(jié)點工期完畢并且保證質(zhì)量才能保證最終完畢整個工程。對BT

承包人的工期和質(zhì)量的控制，在于控制階段的進(jìn)度計劃。女定階段的進(jìn)度計劃分為兩個方面,

形象進(jìn)度和節(jié)點進(jìn)度。形象進(jìn)度一般是指一種工程或者一種工程的?種標(biāo)段的基礎(chǔ)、構(gòu)造以

及裝修配套完畢日勺時間進(jìn)度。由于每一種標(biāo)段都存在形象進(jìn)度日勺問題，因此，形象進(jìn)度日勺完

畢時間一定要嚴(yán)格控制。節(jié)點進(jìn)度指每一形象階段H勺詳細(xì)施工任務(wù)規(guī)定完畢的進(jìn)度計劃。只

有每一種標(biāo)段日勺節(jié)點進(jìn)度和形象進(jìn)度同步完畢，才能保證整個工程日勺按期完畢。在協(xié)議中對

質(zhì)量原則的控制和工期規(guī)定是同樣的。因此，協(xié)議對于形象、節(jié)點進(jìn)度口勺工期、質(zhì)量原則都

要予以明確的1約定。同步要給形象和節(jié)點進(jìn)度計劃的工期、質(zhì)量以協(xié)議口勺約束力，應(yīng)當(dāng)約定

任何一種階段沒有完畢進(jìn)度都是主線性違約并要承擔(dān)對應(yīng)的違約責(zé)任。由于只有保證完畢每

一標(biāo)段的節(jié)點進(jìn)度、形象進(jìn)度，才能保證整個項目歐I最終完畢。

協(xié)議不僅應(yīng)當(dāng)約定分階段的工期、質(zhì)量的規(guī)定和原則，同步還要對應(yīng)約定其協(xié)議論約束

力，即協(xié)議應(yīng)設(shè)定主線性違約條款。假如予以了對應(yīng)的整改時間，中標(biāo)人仍然不能依約履行

協(xié)議，則屬于主線性違約，發(fā)包人有權(quán)解除協(xié)議，并由履約保證人繼續(xù)履行。

招標(biāo)文獻(xiàn)還應(yīng)對上述階段和節(jié)點計劃規(guī)定明示投標(biāo)人給出完整的施工組織設(shè)計，該組織

設(shè)計文獻(xiàn)應(yīng)對工期和質(zhì)量兩個方面作出詳細(xì)的計劃，明確投標(biāo)人怎樣并以什么措施保證工期

和質(zhì)量。提議施工組織設(shè)計以協(xié)議附件方式約定，并賦予其協(xié)議的約束力，規(guī)定中標(biāo)人口勺總

工程師和法定代表人簽字并加蓋公章，使之成為協(xié)議H勺構(gòu)成部分，具有與協(xié)議同等的效力。

（三）BT協(xié)議固定價格范圍以內(nèi)的包干對策

價格條款在BT協(xié)議中是一種重要的條款，從利益控制來講，一般發(fā)包人會采用固定價

格的方式。有關(guān)固定價格在實踐當(dāng)中的處理有兩個詳細(xì)問題，第一種是固定范圍以內(nèi)的怎樣

包干，第二個是固定范圍以外的怎樣調(diào)整。

確定固定價格以內(nèi)范圍的關(guān)鍵是設(shè)計的深度，價格II勺多少重要由設(shè)計深度確定。在BT

條件下假如設(shè)計也由中標(biāo)人完畢，那么設(shè)計文獻(xiàn)確實認(rèn)就成為一種價格及其調(diào)整的關(guān)鍵的前

提。從法律層面上看?，要確定固定價格首先要確定固定范用以內(nèi)對應(yīng)的設(shè)計文獻(xiàn)日勺詳細(xì)內(nèi)容。

同步要尤其注意防止協(xié)議中產(chǎn)生歧義，防止簽約雙方對同一種條款做出不一樣的理解。因此

對固定范圍以內(nèi)打勺對?應(yīng)的設(shè)計已明確部分的原則、規(guī)定、范圍都要做明確、詳細(xì)的約定。

假如BT協(xié)議的價格是固定於J,根據(jù)既有的法律，施工過程在固定范圍之內(nèi)的I款項和價格是

不予調(diào)整的。我國現(xiàn)行法律和國務(wù)院的行政法規(guī)對工程迨價的有關(guān)問題，如怎樣計價、計價

方式、計價原則等并沒有詳細(xì)規(guī)定，目前只有財政部和皂設(shè)部共同頒布的《有關(guān)建設(shè)工程價

款計算的現(xiàn)行措施》，該措施只是行政規(guī)章，并無法律強(qiáng)制效力。對于協(xié)議中的固定價格，

最高人民法院”勺《有關(guān)審理建設(shè)工程施工協(xié)議糾紛案件適使用方法律問題“勺解釋》第22條

有一種原則的規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人祈求對建設(shè)工程造

價進(jìn)行鑒定H勺，不予支持,”但此規(guī)定不波及到固定價格范圍以內(nèi)的詳細(xì)條款時詳細(xì)約定。

因此目前對于怎樣在協(xié)議中控制固定價格范圍內(nèi)的I包干，重要依托操作實踐中的經(jīng)驗來約

定。

（四）BT協(xié)議固定價格范圍以外的調(diào)整問題

BT協(xié)議H勺設(shè)計一般是會變化H勺，由于簽訂協(xié)議步對應(yīng)的設(shè)計發(fā)生變化，那么雖然是固

定價格的協(xié)議，超過固定范圍以外也是可以調(diào)整價格依J。履約過程當(dāng)中，產(chǎn)生固定價格以外

的價格變動的I重要原因是設(shè)計變更。設(shè)計變更的概念應(yīng)當(dāng)在協(xié)議中確定范圍，例如施工變更

與否屬于設(shè)計變更？假如雙方約定施工變更不屬于設(shè)計變更，那么可以在協(xié)議中約定，施工

方案變更不予調(diào)整價格，除非由原設(shè)計單位進(jìn)行的設(shè)計變更。協(xié)議中也需明確，價風(fēng)格整的

前提為施工過程中在已確定的范圍之外的設(shè)計變更，其他狀況不予調(diào)整。

固定價格范圍內(nèi)和固定價格范圍外口勺界線要有明確的界定。BT協(xié)議可以約定只有經(jīng)發(fā)包人

承認(rèn)的設(shè)計變更才是固定范圍之外日勺，才可調(diào)整價格。施工變更和非發(fā)包人承認(rèn)的變更均不

屬于設(shè)計變更，均不可調(diào)整工程造價。

在實踐操作中日勺經(jīng)驗是，有B勺協(xié)議把設(shè)計變更分為三類，且這三類變更口勺界線約定明確。

第一類是技術(shù)變更，此類變更不予調(diào)整價格；第二類是經(jīng)濟(jì)變更，此類變更是在招投標(biāo)文獻(xiàn)

和協(xié)議中規(guī)定口勺固定價格部分之外口勺突破原有價格的1變更，是可以調(diào)整價格H勺，在地鐵5

號線工程中也不可以防止會出現(xiàn)這一類變更，因此提議搟議要作明確H勺約定；第三類是由技

術(shù)變更變?yōu)榻?jīng)濟(jì)變更的變更，協(xié)議應(yīng)明確約定對此類轉(zhuǎn)變的變更性質(zhì)確實認(rèn)，發(fā)包人具有最

終的決定權(quán)。

在實踐中，尚有一類市場價格波動引起的I風(fēng)險即市場風(fēng)險，協(xié)議對此也要預(yù)作應(yīng)對。發(fā)

包人的對策是在協(xié)議中設(shè)定?種風(fēng)險系數(shù)，即明確約定因市場的材料、設(shè)備和人工費用漲價

明確協(xié)議約定日勺調(diào)整范圍，在固定的價格范圍以內(nèi)口勺價格給出一種風(fēng)險系數(shù)，即在協(xié)議總價

中除了項目自身日勺價格之外還包括了這個風(fēng)險系數(shù)日勺價格，超過這個風(fēng)險系數(shù)的部分才由發(fā)

包人承擔(dān)。用風(fēng)險系數(shù)來讓投標(biāo)人承擔(dān)約定比例和范圍時市場風(fēng)險，是一種具有現(xiàn)實操作性

的措施。

因此，BT協(xié)議假如采用固定價格的，要在協(xié)議中明確固定價格以內(nèi)和固定價格以外的

范圍，并要在協(xié)議中約定固定價格以外的調(diào)價規(guī)則和措施。鐵路建設(shè)H勺價格應(yīng)當(dāng)會有行業(yè)基

本的價格原則，該原則是一種市場的平均成本，而采用固定價格正是招投標(biāo)和市場競爭口勺成

果，這才是項目招投標(biāo)的本質(zhì)意義。

（五）承包方式的監(jiān)督

我國法律規(guī)定投資建設(shè)的總承包人可以對工程進(jìn)行分包，但分包必須事先經(jīng)發(fā)包人承

認(rèn)。因此招標(biāo)文獻(xiàn)中需要提醒投標(biāo)人明確工程與否會分包，哪些部分需要分包。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)

在招標(biāo)文獻(xiàn)和協(xié)議中明確所有日勺分包協(xié)議原件都要交一份給發(fā)包人立案，投標(biāo)文獻(xiàn)和協(xié)議中

沒有提及日勺分包內(nèi)容未經(jīng)發(fā)包人同意不容許分包。

法律規(guī)定總包和分包均要對發(fā)包人負(fù)連帶責(zé)任。在投標(biāo)文獻(xiàn)中明確需要分包的部分工程，只

有經(jīng)發(fā)包人同意才可分包，分包方式還包括勞務(wù)分包。招標(biāo)人可以規(guī)定承包人把工程分包和

勞務(wù)分包的協(xié)議原件都要交發(fā)包人立案，以防止發(fā)生違法承包和層層轉(zhuǎn)包，以及以勞務(wù)分包

的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)包。

（六）協(xié)議中爭議的處理方式

多方主體口勺BT協(xié)議在履約過程中很有也許發(fā)生爭議，處理爭議的措施一般有仲裁和訴

訟。由于仲裁具有保密性、不公開性，提議BT協(xié)議選擇仲裁H勺方式處理爭議。由于選擇發(fā)

包人所在地日勺仲裁機(jī)構(gòu)相對以便，提議選擇當(dāng)?shù)厝丈字俨脵C(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。例如在深圳，可供選

擇的仲裁機(jī)構(gòu)有深圳仲裁委員會和中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會仲裁委員會日勺華南分會,提議選

擇后者并在招標(biāo)文獻(xiàn)中規(guī)定投標(biāo)人承諾。假如事先在協(xié)議中有明確約定，產(chǎn)生爭議時即可由

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會仲裁委員會H勺華南分會仲裁，且仲裁也不影響協(xié)議H勺繼續(xù)履行。

BT協(xié)議簽訂過程中的某些法律問題研究

云南建廣律師事務(wù)所張慧1[①]李萌2[②]

【摘要】BT（即建設(shè)一移交）模式作為一種新興的融資方式，已越來

越多H勺出目前都市建設(shè)過程中。目前，缺乏明確規(guī)范BT模式日勺法律

法規(guī)?！巴耆獴T方式”，即投資人并不直接參與工程項目日勺建設(shè)，

而是以組建項目企業(yè)的形式（項目企業(yè)一般不具有工程的施工資質(zhì)）,

由項目企業(yè)負(fù)責(zé)工程項目的投資建設(shè)，項目企業(yè)以招標(biāo)H勺方式確定工

程項目W、J施工方、材料設(shè)備供應(yīng)商。本文就簽訂BT協(xié)議過程中應(yīng)注

意的某些法律問題，進(jìn)行了簡要的分析。

【關(guān)鍵詞】“完全BT方式”、項目企業(yè)自有資金、建設(shè)資金共管賬

戶、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、融資擔(dān)保、設(shè)計和監(jiān)理單位、招標(biāo)程序及成果確實認(rèn)。

【引言】

BT（即建設(shè)一移交）模式作為一種新興的融資方式，已越來越多

時出目前都市建設(shè)過程中。目前，缺乏明確規(guī)范BT模式的法律法規(guī)。

與BT模式有關(guān)的，僅有《政府采購法》第二條（政府采購是指各級

國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定日勺集

中采購目錄以內(nèi)日勺或者采購限額原則以上日勺貨品、工程和服務(wù)日勺行

為）與建設(shè)部[2023]30號《有關(guān)有關(guān)培育發(fā)展工程總承包和工程項

目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》第四章第七條（鼓勵有投融資能力的工程總

承包企'也，對具有條件的工程項目，根據(jù)業(yè)主日勺規(guī)定按照建設(shè)一轉(zhuǎn)讓

（BT）、建設(shè)一經(jīng)營一轉(zhuǎn)讓（BOT）、建設(shè)一擁有一經(jīng)營（BOO）、建設(shè)

一擁有一經(jīng)營一轉(zhuǎn)讓（BOOT）等方式組織實行）。因此，在有關(guān)立法根

據(jù)不完善的背景下，作為項目業(yè)主方的法律顧問，怎樣盡量的維護(hù)業(yè)

主方日勺利益，成為了BT項目律師所面臨的一種亟待處理日勺問題。我

所一直關(guān)注都市市政、公路基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投融資領(lǐng)域，并且先后為昆

明市三環(huán)閉合工程（西北段）、環(huán)湖南路、祿勸至大松樹公路（祿勸

至半角段）等BT項目提供了專題法律顧問服務(wù)。本文為我所處理BT

項目所波及法律問題的某些經(jīng)驗與心得。

【正文】

在各地的BT項目建設(shè)中，以項目企業(yè)作為簽約主體的模式被越

來越廣泛的采用。比種模式又被稱為“完全BT方式”，即投資人并

不直接參與工程項目的建設(shè)，而是以組建項目企業(yè)的形式（項目企業(yè)

一般不具有工程的施工資質(zhì)），由項目企業(yè)負(fù)責(zé)工程項目的投資建設(shè),

項目企業(yè)以招標(biāo)的方式確定工程項目的施工方、材料設(shè)備供應(yīng)商。

采用“完全BT方式”，有助于減少投資人日勺風(fēng)險，其重要長處

在于：第一，項目企業(yè)投資人僅承擔(dān)與其出資份額對應(yīng)的有限責(zé)任；

第二，投資人可采用項目企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓日勺方式處置其在BT項目企業(yè)

中的股東權(quán)益；第三，項目企業(yè)作為一種獨立W、J法人實體，與投資人

相比，在一定程度上可以進(jìn)行更為充足和完全的項目融資。

對于業(yè)主方而言，“完全BT方式”存在如下風(fēng)險：（1）項目企

業(yè)承擔(dān)協(xié)議責(zé)任能力有限。如由項目企業(yè)作為“投資建設(shè)人”與業(yè)主

簽訂正式BT協(xié)議，項目企業(yè)的母企業(yè)（投資人）則往往處在幕后，

投資人僅需承擔(dān)項目企業(yè)股東的出資義務(wù)，因此項目企業(yè)在承擔(dān)協(xié)議

責(zé)任方面存在天然的局限性（除非在BT協(xié)議中約定投資人承擔(dān)連帶

責(zé)任）；（2）業(yè)主也許需為項目企業(yè)的融資提供更多的協(xié)助。項目

企業(yè)作為一種獨立的融資主體，身份和實力都顯得單薄，貸款人一般

規(guī)定除采用母企業(yè)（投資人）提供的擔(dān)保外，還需要以工程項目自身

的權(quán)益作為融資擔(dān)保條件，例如BT協(xié)議項下KJ應(yīng)收賬款質(zhì)押，甚至

包括業(yè)主方回購擔(dān)保W、J轉(zhuǎn)質(zhì)押，因此業(yè)主方需要承擔(dān)更多的風(fēng)險。

作者將結(jié)合某些詳細(xì)的BT協(xié)議案例，對BT協(xié)議簽訂過程中應(yīng)注

意的某些法律風(fēng)險做某些初步的探討。

一、項目企業(yè)自有資金問題

項目企業(yè)的投融資能力事關(guān)工程項目能否順利實行，必須嚴(yán)格控

制項目的投融資風(fēng)險，建立風(fēng)險防止機(jī)制，因此規(guī)范項目企業(yè)自有資

金日勺問題就顯得極為重要。《國務(wù)院有關(guān)固定資產(chǎn)投資項目試行資本

金制度的告知》（國發(fā)[1996]35號-）明確規(guī)定了投資項目資本金日勺

詳細(xì)比例，同步各個省市也做出了某些詳細(xì)規(guī)定，例如《昆明市2023

年基礎(chǔ)設(shè)施項目投融資指南》中規(guī)定投資主體“自有資金不低于項目

總投資日勺30%,其他建設(shè)資金須提供有關(guān)金融機(jī)構(gòu)出具KJ貸款承諾

函”。在筆者接觸的部分BT項目中，投資人是以BT項目投資總額

30和勺資金投入作為新設(shè)項目企業(yè)的注冊資本金。為有效規(guī)避風(fēng)險，

可以結(jié)合投資人的資金實力做出如下限制性約定：假如投資人實力較

強(qiáng)，資信狀況良好，并且項目投資總額數(shù)額巨大，為有效運用資金，

防止資金的閑置，在現(xiàn)行企業(yè)法許可的情形下容許項目企業(yè)注冊資本

金分期到位，但應(yīng)明確約定分期到位的詳細(xì)時間，并嚴(yán)格約定投資人

未能準(zhǔn)時履行股東出資義務(wù)日勺違約責(zé)任；假如投資人資金實力一般，

或者不理解其詳細(xì)的資信狀況，為有效防止“爛尾協(xié)議”日勺出現(xiàn)，應(yīng)

以項目企業(yè)資本金所有按期足額到位作為BT協(xié)議生效條件之一或作

為BT協(xié)議業(yè)主方終止協(xié)議的條件之一。

二、建設(shè)資金共管賬戶問題

在部分BT協(xié)議中存在這樣的約定：建設(shè)資金共管賬戶的設(shè)置由

業(yè)主方、項目企業(yè)及商業(yè)銀行共同簽訂三方資金監(jiān)管協(xié)議。建設(shè)資金

共管賬戶波及兩個問題：建設(shè)資金使用計劃口勺監(jiān)管及建設(shè)期利息口勺計

算。在此類協(xié)議中，為了確認(rèn)建設(shè)資金使用計劃時按約定執(zhí)行，即建

設(shè)資金準(zhǔn)時足額投入并專門使用于該BT項目，每筆項目企業(yè)日勺建設(shè)

資金日勺進(jìn)入和劃出都需要通過業(yè)主和賬戶所在商業(yè)銀行的共同監(jiān)管。

通過建設(shè)資金共管賬戶，業(yè)主可以隨時理解項目建設(shè)資金日勺存量及使

用狀況，進(jìn)而掌控項目的投融資進(jìn)度及工程實行進(jìn)度。

目前，就國內(nèi)3T項目建設(shè)的實際狀況而言，絕大部分項目企業(yè)

都需要融資，投資人自有所有投資總額資金的狀況很少。因此，作為

對項目企業(yè)融資支出的賠償，業(yè)主會向項目企業(yè)支付建設(shè)期利息，一

般以中國人民銀行公布的一定期限的貸款基準(zhǔn)利率計算。建設(shè)期利息

的計算方式，則是以經(jīng)業(yè)主和項目企業(yè)雙方共同確認(rèn)的建設(shè)資金使用

計劃約定的每筆建設(shè)資金實際進(jìn)入到建設(shè)資金共管賬戶之日起開始

計算各筆建設(shè)資金的利息，計息期間一般是到回購期開始之前終止。

因此，建設(shè)資金共管賬戶可以作為計算建設(shè)期利息日勺重要根據(jù)。

三、項目企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題

業(yè)主方通過招投標(biāo)或競爭性談判等程序，確定了具有投資能力KJ

投資人，并與其成立的項目企業(yè)簽訂BT協(xié)議，從某種意義上而言業(yè)

主方是在和投資人合作。但投資人會基于種種原因轉(zhuǎn)讓項目企業(yè)口勺股

權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，實際導(dǎo)致了通過招投標(biāo)或競爭性談判所確定的投資

人已經(jīng)發(fā)生了變化，有損于業(yè)主方的信賴?yán)?，也帶來了協(xié)議繼續(xù)履

行的新風(fēng)險。因此，對項目企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行嚴(yán)格限制是有必要的。

一般狀況下，應(yīng)規(guī)定項目企業(yè)的股東出具承諾函，承諾不會轉(zhuǎn)讓股權(quán),

但此種模式缺乏有效約束，雖然出現(xiàn)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形業(yè)主方亦無

可奈何。最佳是將股權(quán)轉(zhuǎn)讓日勺嚴(yán)禁性規(guī)定列入到乙方日勺義務(wù)中，并明

確其違約責(zé)任。

在實際談判過程中，投資人往往會堅持股權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，對于業(yè)

主方而言，應(yīng)至少堅持在進(jìn)入回購期后并在缺陷責(zé)任期滿之前，投資

人不得轉(zhuǎn)讓項目企業(yè)的股權(quán)。由于，項目竣（交）工驗收合格后才進(jìn)

入回購期，并且項目企業(yè)的缺陷責(zé)任期已經(jīng)結(jié)束，在此種狀況下業(yè)主

方的風(fēng)險已大大減小。

四、項目企業(yè)融資擔(dān)保的問題

1、嚴(yán)禁項目企業(yè)在項目資產(chǎn)上設(shè)置擔(dān)保。

項目企業(yè)融資時，也許會以項目資產(chǎn)作為擔(dān)保財產(chǎn)。項目資產(chǎn)范

圍比較寬泛，既包括了某些實體工程，也有某些配套日勺附屬設(shè)施等。

如以項目資產(chǎn)作為擔(dān)保財產(chǎn)融資，也許會出現(xiàn)如下情形，即業(yè)主方準(zhǔn)

時足額W、J償還回購價款，不過項目企業(yè)違反了融資貸款協(xié)議的約定拖

欠銀行的貸款，在此種狀況下銀行為維護(hù)己方權(quán)利會實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)，業(yè)

主方回購的資產(chǎn)就是不完全的項目資產(chǎn)了。因此，應(yīng)嚴(yán)禁項目企業(yè)以

項目資產(chǎn)作為融資擔(dān)保。

2、有關(guān)項目企業(yè)以業(yè)主方提供的回購擔(dān)保權(quán)益為融資貸款銀行

設(shè)置新的擔(dān)保問題。

在簽訂BT協(xié)議步，為保證項目企業(yè)的權(quán)利，往往會規(guī)定業(yè)主方

提供回購擔(dān)保。在實際操作模式中，一般存在如下形式：某國有企業(yè)

作為業(yè)主方的保證人，為業(yè)主準(zhǔn)時足額的償還回購價款提供擔(dān)保。例

如在北京某地鐵BT工程項目中，回購擔(dān)保的形式，是以北京某基礎(chǔ)

設(shè)施投資有限企業(yè)作為業(yè)主方出J保證人。此外一種形式，就是業(yè)主方

提供某地塊的土地一級開發(fā)收益的質(zhì)押，作為回購擔(dān)保，此種情形下

該地塊的土地一級開發(fā)主體（往往是第三方）須與項目企業(yè)簽訂質(zhì)押

協(xié)議。

項目企業(yè)出于融資的需要，會提出以業(yè)主方提供的回購擔(dān)保權(quán)益

為融資貸款銀行設(shè)置新的擔(dān)保，譬如業(yè)主方的回購保證人，作為項目

企業(yè)日勺保證人，為項目企業(yè)融資提供保證；又譬如項目企業(yè)將業(yè)主方

提供日勺回購質(zhì)押擔(dān)保進(jìn)行轉(zhuǎn)質(zhì)押，作為項目企業(yè)融資日勺擔(dān)保等等，此

種情形下，會給業(yè)主方帶來某些風(fēng)險，故在協(xié)議談判方案日勺設(shè)計和前

期對項目企業(yè)的盡職調(diào)查方面顯得尤為重要。

五、設(shè)計與監(jiān)理的問題

項目企業(yè)作為投資建設(shè)方，往往會規(guī)定擁有包括工程設(shè)計、施工、

監(jiān)理、材料和設(shè)備采購等工程建設(shè)全過程的完整權(quán)利。不過，業(yè)主方

不能放棄確定設(shè)計與監(jiān)理單位的權(quán)利。首先，業(yè)主方直接確定設(shè)計單

位可以最大程度的滿足業(yè)主方對工程項目II勺使用規(guī)定；另一方面，施

工圖紙和設(shè)計闡明書是編制施工圖預(yù)算日勺根據(jù)之一，業(yè)主方須介入施

工圖預(yù)算的編制工作，以有效控制整個工程日勺建安成本；第三，監(jiān)理

方在工程建設(shè)過程中占據(jù)著重要的地位，監(jiān)理將對工程進(jìn)度、質(zhì)量、

投資進(jìn)行控制，并對設(shè)計變更、工程變更、工程動工令日勺下發(fā)等事項

都發(fā)揮著不可替代的作用，尤其是工程成本H勺控制與工程質(zhì)量W、J審查

都需要監(jiān)理方積極的配合，因此作為業(yè)主方應(yīng)擁有確認(rèn)設(shè)計與監(jiān)理單

位的權(quán)利，以維護(hù)自身權(quán)益。

六、對項目企業(yè)工程招標(biāo)程序及成果確實認(rèn)

項目企業(yè)作為投資建設(shè)方，并不具有工程的施工資質(zhì)，因此需要

開展施工單位和材料設(shè)備供應(yīng)商的招標(biāo)工作。從業(yè)主方的角度來說，

對項目企業(yè)的上述工作應(yīng)擁有監(jiān)督的權(quán)利。同步，業(yè)主方日勺某些特殊

規(guī)定，譬如為保證工程質(zhì)量而對施工總承包單位資質(zhì)有特殊規(guī)定日勺，

都應(yīng)反應(yīng)在項目企業(yè)的招標(biāo)文獻(xiàn)中。因此，在BT協(xié)議中應(yīng)約定項目

企業(yè)事先需將招標(biāo)文獻(xiàn)報業(yè)主方同意后方可實行，并且將招標(biāo)成果報

業(yè)主方立案，不過業(yè)主方事先日勺同意和立案行為，并不免除項目企業(yè)

對招標(biāo)過程及成果承擔(dān)的所有責(zé)任。

七、政府審計部門全程審計監(jiān)督

BT項目由投資建設(shè)方負(fù)責(zé)投融資建設(shè)，最終政府財政負(fù)責(zé)支付

回購價款,應(yīng)屬于政府投資建設(shè)的范圍，審計機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行審計監(jiān)督。

目前，除了《審計法》第二十二條（審計機(jī)關(guān)對政府投資和以政府投

資為主的建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行狀況和決算，進(jìn)行審計監(jiān)督）以外，昆

明市政府于2009年5月3日下發(fā)了《昆明市政府投資建設(shè)項目預(yù)決

算審計措施》，以政府規(guī)章日勺形式對B