企業(yè)和公司法（第六版）

21世紀普通高等教育法學系列教材第一章企業(yè)和公司法概述第一節(jié)企業(yè)的概念和分類一、企業(yè)、公司的概念(一)企業(yè)的概念企業(yè)是經(jīng)營性的從事生產(chǎn)、流通或服務的某種主體。作為概括的資產(chǎn)、某種營業(yè)或者資本和人員集合的經(jīng)營體,企業(yè)也可以作為交易的客體。(二)公司的概念公司通常是指不同利益主體為了實現(xiàn)某種共同目的及共同從事某種事業(yè)而依“公司法”成立的企業(yè)法人。第一節(jié)企業(yè)的概念和分類二、企業(yè)的基本分類(一)傳統(tǒng)的典型企業(yè)按照私人投機冒險要求資本擴張、規(guī)避風險的邏輯和近代資本主義的傳統(tǒng),企業(yè)可以分為個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和有限責任的公司這三種典型的法律形態(tài)。1.個人獨資企業(yè)（soleproprietorship）2.合伙企業(yè)3.有限責任的公司第一節(jié)企業(yè)的概念和分類二、企業(yè)的基本分類(二)傳統(tǒng)的非典型企業(yè)歷史上在典型企業(yè)形態(tài)之外發(fā)展起來的兩種非典型企業(yè),是合作社和國有企業(yè)。近些年來國際上出現(xiàn)的社會企業(yè)也是非典型企業(yè)。第一節(jié)企業(yè)的概念和分類二、企業(yè)的基本分類(三)我國企業(yè)的類型新中國成立以后一段時期內,我國的情況與近代資本主義的傳統(tǒng)恰好相反,非公司制的全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)曾經(jīng)是典型的企業(yè)。由于實行公有制,我國憲法明確規(guī)定公有制是經(jīng)濟制度的基礎,私營經(jīng)濟和個體經(jīng)濟是公有制經(jīng)濟的補充,所以,立法、司法和管理上的基本做法是按所有制對企業(yè)進行分類,將企業(yè)劃分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)和私營企業(yè)。在改革開放進程中,個人獨資企業(yè)暨個體經(jīng)營、各種形式的公司和合伙得到了廣泛發(fā)展,但只要不同的所有制或投資主體的不同所有制性質仍在一定程度上決定企業(yè)的不同特性,以所有制為標準的企業(yè)分類方法就仍會維持其一席之地。第二節(jié)企業(yè)法的概念和體系一、企業(yè)法的概念和特征(一)企業(yè)法的概念企業(yè)法是規(guī)定企業(yè)的法律地位及調整其內、外部組織關系的法。(二)企業(yè)法的特征企業(yè)法的基本特征就在于它是一種組織法,它規(guī)定企業(yè)的各種組織形式,供投資經(jīng)營者選擇采用。第二節(jié)企業(yè)法的概念和體系二、企業(yè)和公司法的體系依照是否一般地適用于普通的企業(yè),可以將企業(yè)法分為特殊企業(yè)法和普通企業(yè)法兩大部分。(一)特殊企業(yè)法特殊企業(yè),是指依特別法、專門法規(guī)或行政命令設立和運作,或者承擔國家或政府特殊任務的企業(yè)。(二)普通企業(yè)法普通企業(yè)法主要為商事公司法,含商事合伙法,也包括民法典中有關民事主體的一般規(guī)定,如法人制度等。普通企業(yè)法在國外大體存在四種立法模式。第三節(jié)企業(yè)和公司法的地位一、企業(yè)法的性質企業(yè)法規(guī)范企業(yè)這種社會經(jīng)濟和法律關系的主體,屬于主體法律制度的范疇。按照大陸法系劃分法律部門的傳統(tǒng)思維方式,企業(yè)法和合同法一樣,可以分屬公、私法的不同法律部門。第三節(jié)企業(yè)和公司法的地位二、企業(yè)法與民商法、經(jīng)濟法以外其他有關法律部門的關系綜上所述,企業(yè)法作為主體制度,既可以分屬民商法和經(jīng)濟法,也不妨自成一個法律部門。以下就企業(yè)法與民商法、經(jīng)濟法以外其他有關法律部門的關系略作分析,以進一步明確企業(yè)法在法律體系中的地位。(一)企業(yè)法與行政法的關系(二)企業(yè)法與刑法的關系(三)企業(yè)法與勞動法的關系(四)企業(yè)法與涉外經(jīng)濟法、國際經(jīng)濟法的關系第二章企業(yè)法的沿革第一節(jié)政權直接操辦經(jīng)濟事業(yè)的傳統(tǒng)一、官工官商傳統(tǒng)與亞細亞生產(chǎn)方式所謂官工官商,是指由國家政權或官方直接經(jīng)營或控制工商業(yè)。此制在中國自古就十分發(fā)達,其原因是,中原地區(qū)的原始公有制在國家起源時瓦解得不徹底,使所謂亞細亞生產(chǎn)方式及其殘余影響得以長期延續(xù)第一節(jié)政權直接操辦經(jīng)濟事業(yè)的傳統(tǒng)二、中國古代的工商組織形式雖然中國歷史上很早就出現(xiàn)了私商和私人手工業(yè)者,但在宋代以前,民間商品關系的發(fā)展基本上停留在農(nóng)民、工匠互通有無,商人居間收購、販賣的水平上,交易方式為市交易和城市中的“坊市制”。(一)傳統(tǒng)的工商企業(yè)形式(二)中國傳統(tǒng)的行會第二節(jié)現(xiàn)代典型企業(yè)制度的由來一、近代企業(yè)的起源通常認為,現(xiàn)代企業(yè)的直接前身發(fā)源于中世紀歐洲地中海沿岸。自11世紀,歐洲地中海沿岸的商業(yè)和城市手工業(yè)興起,出現(xiàn)了威尼斯、熱那亞、佛羅倫薩、比薩、布魯日等依賴海上貿易的工商業(yè)城市。隨著貿易規(guī)模和范圍的擴張,出于資本、人員聯(lián)合和降低風險的實際需要,出現(xiàn)了現(xiàn)代企業(yè)的以下三種雛形第二節(jié)現(xiàn)代典型企業(yè)制度的由來二、古代的其他企業(yè)萌芽形式以上企業(yè)的雛形還可以追溯到羅馬時代,甚至更早的習慣做法。例如,船舶共有也是羅馬時代航海經(jīng)商的一種形式。第二節(jié)現(xiàn)代典型企業(yè)制度的由來三、早期企業(yè)制度的習慣法特征在企業(yè)制度形成時期,并無以國家強制力為后盾的明確的法律規(guī)范保障及調整早期的企業(yè)關系。例如,關于合伙或無限公司、兩合公司內外部關系的基本原則,在14、15世紀已經(jīng)確立,但直到17世紀,才首先由法國以國家法律對其作出規(guī)定。第二節(jié)現(xiàn)代典型企業(yè)制度的由來四、現(xiàn)代典型企業(yè)制度的確立代表著資本主義萌芽的商人階層與封建國家相互利用。封建國家欲利用商人的經(jīng)濟力量,商人階層則希望借助封建國家的力量發(fā)展工商業(yè)。隨著其合作的加深和資產(chǎn)階級國家政權的建立,現(xiàn)代企業(yè)的幾種典型形式及相應的制度逐漸確立。第三節(jié)現(xiàn)代國有企業(yè)和合作制企業(yè)的由來一、現(xiàn)代國有企業(yè)的由來國家占有或擁有一定的財產(chǎn),基于承擔公共職能及維持政權的運作而加以運用,從事一定的交易和生產(chǎn)活動,如中國歷史上的官工官商,這是國家政權得以存在和運轉的物質基礎,實屬古已有之。但是政府按照企業(yè)方式從事生產(chǎn)經(jīng)營,在市場的基礎上與民間(個人和企業(yè)、組織)發(fā)生經(jīng)濟關系,進行交易或提供服務,無疑是近代資本主義的產(chǎn)物。第三節(jié)現(xiàn)代國有企業(yè)和合作制企業(yè)的由來二、現(xiàn)代合作制企業(yè)的由來雖然合作制企業(yè)的社會根基深厚,但是它在市場經(jīng)濟的大環(huán)境中求生存,也有先天缺陷,那就是企業(yè)經(jīng)營及其財產(chǎn)具有封閉性,不易吸收企業(yè)成員以外的優(yōu)秀經(jīng)理人和投資,企業(yè)財產(chǎn)難以合理流動及重組。因此,順應市場經(jīng)濟的要求,現(xiàn)代合作制企業(yè)也與傳統(tǒng)上以資本為主導的企業(yè)形式結合起來,例如,由公司職工取得本公司的股權,以職工代表大會、持股基金或信托等方式形成職工共同意志,參與企業(yè)的決策和經(jīng)營管理,成為合作制主體控制或參股的有限公司或股份公司。典型企業(yè)實行職工參與制,則是從另一個角度在傳統(tǒng)資本企業(yè)中不同程度地加入合作因素。第四節(jié)國有企業(yè)的私有化或民營化一、概說為了實施私有化計劃,尤其是蘇聯(lián)、東歐政權發(fā)生劇變后,基于政治和意識形態(tài)的原因大規(guī)模、有計劃地推行私有化,有關國家通常都成立一個處理私有化事務的機構或委員會,有時為了對某一重要企業(yè)實行私有化,也成立專門的機構或組織。捷克斯洛伐克的私有化是在向革命前的所有者退賠財產(chǎn)的基礎上進行的。第四節(jié)國有企業(yè)的私有化或民營化二、私有化的主要舉措(一)西方國家實行私有化的主要措施(1)政府不放棄對企業(yè)的所有權或控制權的公司制改革。(2)出售企業(yè)的全部資本或放棄對企業(yè)的控制權。被采取這種方式的,主要是小企業(yè)或者大企業(yè)的子公司或下屬單位,方法包括協(xié)議、招標、拍賣和掛牌出售等。(3)發(fā)包、租賃或委托管理經(jīng)營。政府將公用事業(yè)或政府的其他工作交由私營企業(yè)去做,企業(yè)或資本的國有性質不變,營運資金也由政府提供。(4)限制外國人購股或收購本國國有企業(yè)。(5)向職工售股和股份的“大眾化”。第四節(jié)國有企業(yè)的私有化或民營化二、私有化的主要舉措(二)蘇聯(lián)、東歐國家的私有化蘇聯(lián)、東歐國家把大中型國有企業(yè)的私有化稱為“大私有化”,把對小企業(yè)、小店鋪的拍賣和出租則稱為“小私有化”。這些國家在私有化中也注意讓職工獲得本企業(yè)的股份。某些國家在“大私有化”中也引進“大眾資本主義”,聲稱“人民私有化”或“人民股份制”。第五節(jié)我國現(xiàn)行企業(yè)制度的由來一、中國近現(xiàn)代企業(yè)及其法制的初步形成(一)中國最早的近代企業(yè)中國歷史上最早的近代企業(yè)是西方商人于鴉片戰(zhàn)爭前后到中國境內直接設立的行號或公司、企業(yè),其中也有稱為“洋行”的(二)洋務運動中興辦的近代企業(yè)迫于內外交困,清政府為求自強,開展了洋務運動。洋務運動中創(chuàng)辦的企業(yè)可以分為以下三種。1.官辦企業(yè)2.官督商辦企業(yè)3.官商合辦企業(yè)第五節(jié)我國現(xiàn)行企業(yè)制度的由來一、中國近現(xiàn)代企業(yè)及其法制的初步形成(三)中國最早的民營企業(yè)、公司甲午戰(zhàn)爭前后,維新派和其他愛國人士呼吁“廣開民廠”“設廠自救”,“許民間自立公司”。(四)中國近現(xiàn)代企業(yè)法制的形成1.清末的公司或企業(yè)立法2.民國時期的公司和企業(yè)立法第五節(jié)我國現(xiàn)行企業(yè)制度的由來二、新中國企業(yè)制度的建立(一)國有企業(yè)制度的建立新中國成立前后,官僚資本主義的企業(yè)、公司被收歸國有,社會主義的國有經(jīng)濟由此發(fā)端。(二)集體所有制企業(yè)制度的建立在新中國成立初期土地改革尚在進行之時,中共中央就于1951年發(fā)布了《關于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)互助合作的決議(草案)》,提倡農(nóng)民組織起來發(fā)展互助合作。第五節(jié)我國現(xiàn)行企業(yè)制度的由來三、黨的十一屆三中全會以來企業(yè)制度改革的歷程我國現(xiàn)行的企業(yè)制度是改革開放以來企業(yè)實踐和企業(yè)法制互動的產(chǎn)物。黨的十一屆三中全會揭開了改革開放的序幕,確立了健全社會主義民主、加強社會主義法制的方針。企業(yè)市場化改革的思路,在邏輯上似乎沒有問題,但是放權讓利的企業(yè)改革措施,以及以放開物價為核心的市場完善措施,在中國實行公有制和尚未擺脫行政性計劃體制的具體國情下,無法保障企業(yè)的行為像一般私人企業(yè)的行為那樣,自然而然地按照市場的要求而達到合理化。相應地,市場關系也不能自動地協(xié)調企業(yè)的行為和宏觀經(jīng)濟,以達到預定的理想目標。因此,人們開始重視企業(yè)產(chǎn)權關系問題。第三章企業(yè)登記管理第一節(jié)企業(yè)登記管理概述一、企業(yè)登記管理的概念企業(yè)登記管理是指國家主管機關依法對企業(yè)及其有關事項進行審核登記,以登記為基礎對企業(yè)進行管理監(jiān)督的一種市場監(jiān)督管理法律制度。第一節(jié)企業(yè)登記管理概述二、企業(yè)登記的效力我國對各種企業(yè)包括個人獨資企業(yè)和個體工商戶均采法定登記主義,非經(jīng)登記不得成立和開展活動,經(jīng)登記而取得法人地位或營業(yè)資格。第一節(jié)企業(yè)登記管理概述三、企業(yè)登記管理的意義(一)企業(yè)登記管理是國家行使和實現(xiàn)經(jīng)濟管理職能的方式之一(二)企業(yè)登記管理是配合市場準入控制的手段之一(三)企業(yè)登記管理有利于維護交易安全和當事人合法權益(四)企業(yè)登記管理有利于規(guī)范企業(yè)登記行為第二節(jié)企業(yè)登記管理制度的沿革一、現(xiàn)代企業(yè)登記管理制度的由來對企業(yè)的組織和經(jīng)營實行間接管理監(jiān)督的現(xiàn)代企業(yè)登記管理制度,是企業(yè)擺脫封建行會的束縛及對國家政權的依附,得以市場主體的地位從事生產(chǎn)經(jīng)營、開展平等競爭的產(chǎn)物。第二節(jié)企業(yè)登記管理制度的沿革二、中國近代的企業(yè)登記管理制度中國近代的企業(yè)登記管理,與清末民族資本初步獲得自立的實力和地位,清廷頒布《公司律》、承認并推動私營企業(yè)發(fā)展是同步的。在民國時期,北洋政府于1914年頒布《商人通例》,對商的范圍和商事登記作了規(guī)定。在中國共產(chǎn)黨領導的根據(jù)地或解放區(qū),為了管理工商企業(yè)和經(jīng)營活動,也曾有一些企業(yè)登記管理的初步實踐。第二節(jié)企業(yè)登記管理制度的沿革三、新中國成立初期的企業(yè)登記管理制度新中國在成立之初恢復國民經(jīng)濟,僅在若干主要城市如天津、西安、上海、武漢、濟南等,分別頒布工商企業(yè)登記管理辦法,對工商企業(yè)進行臨時登記,目的在于掌握大、中城市工商業(yè)的基本情況,為恢復經(jīng)濟和學習管理城市工商業(yè)打基礎、做準備。1950年政務院頒布的《私營企業(yè)暫行條例》和次年政務院財政經(jīng)濟委員會頒布的《私營企業(yè)暫行條例施行辦法》,對私營企業(yè)及其登記作出進一步規(guī)范。第二節(jié)企業(yè)登記管理制度的沿革四、企業(yè)登記管理制度在新時期的恢復和完善1988年、1994年、1997年、1998年、2000年和2007年,《企業(yè)法人登記管理條例》《公司登記管理條例》《合伙企業(yè)登記管理辦法》《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理條例》等先后出臺,1991年國家工商行政管理局發(fā)布了《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》(2020年修訂),標志著我國企業(yè)登記管理法制的確立。2021年,國務院頒布《中華人民共和國市場主體登記管理條例》(以下簡稱《市場主體登記管理條例》),以“市場主體”統(tǒng)稱各類企業(yè)和個體工商戶,突出其登記管理的共性,強調市場主體登記管理制度的統(tǒng)一和規(guī)范,從而完善了企業(yè)登記管理制度,降低了企業(yè)及其登記管理的制度性成本①,也反映了國家、政府治理體系和治理能力的提升。第三節(jié)企業(yè)的設立、變更和終止一、企業(yè)設立的立法原則(一)許可主義許可主義又稱“核準主義”“審批主義”,是指設立企業(yè),除了需要符合法律規(guī)定的條件,還需要個別報請行政主管部門審核批準,方能申請登記成立。(二)準則主義準則主義又稱“登記主義”,是指設立企業(yè)不需要報有關行政主管部門批準,只要符合法律規(guī)定的成立條件,即可直接向登記機關申請登記,登記機關經(jīng)審查合格后授予合法主體的資格。第三節(jié)企業(yè)的設立、變更和終止一、企業(yè)設立的立法原則(三)特許主義這是指根據(jù)特別法、專門法規(guī)或行政命令設立企業(yè),或由國家領導人特許設立企業(yè),所設立的通常是不適用商事企業(yè)法的特殊企業(yè)。(四)自由主義自由主義,是指法律對企業(yè)的設立和經(jīng)營不予強制性規(guī)范,當事人可以自由設立企業(yè)及從事經(jīng)營,無須履行法律上的手續(xù)。第三節(jié)企業(yè)的設立、變更和終止二、企業(yè)的變更和終止(一)企業(yè)的變更1.企業(yè)合并2.企業(yè)分立3.增設或撤銷分支機構4.企業(yè)組織形式轉換5.企業(yè)主要登記事項變更第三節(jié)企業(yè)的設立、變更和終止二、企業(yè)的變更和終止(二)企業(yè)的終止企業(yè)終止,是指企業(yè)的法律主體資格消滅。企業(yè)解散后,要依法對該企業(yè)進行清算,停止清算范圍外的活動,了結未完成的業(yè)務,清理企業(yè)的財產(chǎn)和債權、債務,清算結束后辦理企業(yè)注銷登記,消滅其法律人格。第四節(jié)企業(yè)名稱登記管理一、企業(yè)名稱的概念和特征(一)企業(yè)名稱的概念我國《民法典》和《合伙企業(yè)法》允許個體工商戶和自然人合伙起字號,表明自然人的個體工商戶和合伙企業(yè)在法律上也可以具有不同于其業(yè)主的名稱和人格。當然,這樣并不利于交易安全,也不符合大多數(shù)國家通行的做法。(二)企業(yè)名稱的特征(1)標志性或區(qū)別性。(2)排他性。(3)必要性和法定性。(4)地域性較強而時間性較弱。(5)法律救濟的多樣性。第四節(jié)企業(yè)名稱登記管理二、企業(yè)名稱登記管理的主要內容根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》和相關法規(guī)的規(guī)定,我國企業(yè)名稱登記管理的主要內容包括:(1)企業(yè)名稱經(jīng)登記機關登記注冊后受法律保護,在規(guī)定的范圍內享有專用權。(2)省、自治區(qū)、直轄市人民政府市場監(jiān)督管理部門建立、管理和維護本行政區(qū)域內的企業(yè)名稱申報系統(tǒng),并與全國企業(yè)名稱規(guī)范管理系統(tǒng)、國家市場監(jiān)督管理總局企業(yè)名稱申報系統(tǒng)對接。(3)一個企業(yè)只能使用一個名稱。等第五節(jié)企業(yè)登記管理的主要制度一、企業(yè)登記管轄和登記事項(一)企業(yè)登記機關我國的企業(yè)登記機關是市場監(jiān)督管理部門。市場監(jiān)督管理部門是國家為行使市場監(jiān)督管理職能而設置的機構,其具體組織形式是國家市場監(jiān)督管理總局和地方各級市場監(jiān)督管理局。(二)企業(yè)登記管轄企業(yè)登記管轄,是指市場監(jiān)督管理部門按級別和地域分工負責企業(yè)登記管理的制度。(三)企業(yè)登記的范圍依法應當辦理企業(yè)登記的主體,就組織形式而言包括公司、非公司企業(yè)法人及其分支機構,個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)及其分支機構,農(nóng)民專業(yè)合作社(聯(lián)合社)及其分支機構,個體工商戶第五節(jié)企業(yè)登記管理的主要制度一、企業(yè)登記管轄和登記事項(四)企業(yè)主要登記事項1.企業(yè)名稱2.企業(yè)的住所3.經(jīng)營場所4.法定代表人5.注冊資本或出資額6.企業(yè)類型7.經(jīng)營范圍8.出資人或發(fā)起人第五節(jié)企業(yè)登記管理的主要制度一、企業(yè)登記管轄和登記事項(五)備案事項根據(jù)《市場主體登記管理條例》的規(guī)定,就下列事項應當向登記機關辦理備案:章程或者合伙協(xié)議;經(jīng)營期限或者合伙期限;有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人認繳的出資數(shù)額,合伙企業(yè)合伙人認繳或者實際繳付的出資數(shù)額、繳付期限和出資方式;公司董事、監(jiān)事、高級管理人員;農(nóng)民專業(yè)合作社(聯(lián)合社)成員;參加經(jīng)營的個體工商戶家庭成員姓名;市場主體登記聯(lián)絡員、外商投資企業(yè)法律文件送達接受人;公司、合伙企業(yè)等市場主體受益所有人相關信息;法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項第五節(jié)企業(yè)登記管理的主要制度二、企業(yè)登記的類型(一)設立登記1.企業(yè)名稱保留2.經(jīng)營性網(wǎng)站和非經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記3.登記規(guī)范(二)變更登記企業(yè)變更登記,是指因合并、分立而存續(xù)的企業(yè)的登記事項發(fā)生變化,企業(yè)組織形式轉換,或者其他重要事項如名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)營范圍、注冊資本或出資額、經(jīng)營期限、分支機構等原來登記的事項發(fā)生變化所應進行的企業(yè)登記。第五節(jié)企業(yè)登記管理的主要制度二、企業(yè)登記的類型(三)歇業(yè)《市場主體登記管理條例》變更了歇業(yè)的概念。原先我國法律上所謂歇業(yè),是指終止營業(yè)或者永久停止經(jīng)營。該條例新增歇業(yè)制度,將歇業(yè)的含義變更為在一定期間內暫停經(jīng)營,之后仍可恢復營業(yè)。(四)撤銷登記鑒于實踐中出現(xiàn)了虛假登記尤其是“冒名登記”問題,社會反響很大,《市場主體登記管理條例》增加了撤銷登記的規(guī)定。對于提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得企業(yè)登記的,受虛假登記影響的自然人、法人和其他組織可以向登記機關提出撤銷登記的申請,登記機關也可依職權主動進行調查。第五節(jié)企業(yè)登記管理的主要制度二、企業(yè)登記的類型(五)注銷登記企業(yè)注銷登記是指企業(yè)因依法被撤銷、終止經(jīng)營或營業(yè)、宣告破產(chǎn)等原因而解散,依法清算完畢后,由登記機關辦理的消滅企業(yè)法律主體資格的登記。第六節(jié)企業(yè)登記監(jiān)督管理一、企業(yè)登記監(jiān)督管理的含義企業(yè)登記監(jiān)督管理,是指市場監(jiān)督管理機關基于企業(yè)登記而對企業(yè)依法實行的監(jiān)督管理。第六節(jié)企業(yè)登記監(jiān)督管理二、登記機關的義務登記機關應依法履行職責,不得對不符合規(guī)定條件的登記申請予以登記,包庇違法登記,或以拖延、刁難、推諉、舞弊等行為損害登記申請人或企業(yè)的合法權益。登記機關處理登記違法行為,必須查明事實,依法處理,并將處理決定書面通知當事人。登記機關及其工作人員違反法律法規(guī)未履行職責或者履行職責不當?shù)?直接負責的主管人員和其他直接責任人員應依法承擔行政責任和刑事責任,權益受到損害的當事人亦有權依法對登記機關提起行政訴訟。第六節(jié)企業(yè)登記監(jiān)督管理三、登記機關的監(jiān)管職責登記機關根據(jù)各類企業(yè)的信用風險狀況實施分級分類監(jiān)管;應當采取隨機抽取檢查對象、隨機選派執(zhí)法檢查人員的方式,對企業(yè)登記事項進行監(jiān)督檢查,并及時向社會公開監(jiān)督檢查結果。必要時可以委托會計師事務所、稅務師事務所、律師事務所等專業(yè)機構開展審計、驗資、咨詢等相關工作,依法使用其他政府部門所作的檢查、核查結果或者專業(yè)機構的專業(yè)結論。第六節(jié)企業(yè)登記監(jiān)督管理四、企業(yè)年度報告公示制度我國實行多年的企業(yè)年度檢驗制度自2014年3月起改為企業(yè)年度報告公示制度。按照《市場主體登記管理條例實施細則》的規(guī)定,企業(yè)應當于每年1月1日至6月30日,通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)報送上一年度年度報告,向社會公示。個體工商戶可以通過紙質方式報送年度報告,并自主選擇是否向社會公示。第六節(jié)企業(yè)登記監(jiān)督管理五、企業(yè)證照管理企業(yè)證照主要是指企業(yè)營業(yè)執(zhí)照,有正、副本之別。二者都是市場監(jiān)督管理機關核發(fā)的,其內容和法律效力完全相同。二者的不同之處是:正本是懸掛式的,必須置于企業(yè)住所或營業(yè)場所的醒目位置;副本則為折疊式的,主要是供企業(yè)在其活動中提供證明之用。此外,證照的正本為一份,副本則可以有多份,可由企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要向市場監(jiān)督管理機關申請核發(fā)。第六節(jié)企業(yè)登記監(jiān)督管理六、企業(yè)登記檔案管理企業(yè)登記檔案是登記機關在登記、備案過程中形成的具有保存價值的文件,包括有關記錄性文字、圖表和聲像等。登記機關對其依法分類,有序收集管理,推動登記檔案電子化、影像化。第四章企業(yè)法人財產(chǎn)權第一節(jié)企業(yè)法人財產(chǎn)權問題的由來一、問題的提出企業(yè)法人財產(chǎn)權問題由國有企業(yè)財產(chǎn)權性質問題所引發(fā),成為社會主義國家在經(jīng)濟和法律上的一個重大理論問題,同時也具有重要的實踐意義。它是在公有制基礎上發(fā)展商品貨幣關系或市場經(jīng)濟所引起的。第一節(jié)企業(yè)法人財產(chǎn)權問題的由來二、有關企業(yè)法人財產(chǎn)權的主要觀點（一)蘇聯(lián)法學界提出的主要觀點1.企業(yè)私有權或所有權觀點2.“雙重所有權”觀點3.經(jīng)營管理權觀點(二)我國法學界提出的主要觀點1.若干“雙重所有權”觀點2.“經(jīng)營權”觀點3.關于公司財產(chǎn)權和股權的討論第一節(jié)企業(yè)法人財產(chǎn)權問題的由來三、“雙重所有權”觀點若干評析(一)大陸法系和英美法系的所有權概念(二)現(xiàn)代股份制企業(yè)財產(chǎn)權的本質第二節(jié)我國法人財產(chǎn)權法律規(guī)定的出臺及含義一、法人財產(chǎn)權法律規(guī)定的出臺改革開放以來我國關于國有企業(yè)和公司法人財產(chǎn)權問題的討論,既是蘇俄時代開始的關于社會主義國有企業(yè)財產(chǎn)權問題討論的延續(xù),同時又結合市場經(jīng)濟的需要,對現(xiàn)代公司財產(chǎn)權進行討論。其結果具有普遍意義,為我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度奠定了法理基礎。第二節(jié)我國法人財產(chǎn)權法律規(guī)定的出臺及含義二、法人財產(chǎn)權法律規(guī)定的含義及爭議(一)法人財產(chǎn)權法律規(guī)定本身的含義就現(xiàn)行《公司法》第3、4條的文義而言,立法者賦予法人財產(chǎn)權以下含義。第一,企業(yè)法人的出資者或股東可依所有者身份,對企業(yè)享有所有者權益,并對企業(yè)施加控制。第二,企業(yè)作為有獨立民事主體地位的法人,對法律上明確由企業(yè)法人支配的資產(chǎn)(包括負債形成的資產(chǎn)),享有占有、使用、處分的權利,并就其行為承擔法律責任;出資者和股東作為所有者或所有者權益承擔者,不直接對企業(yè)法人的行為承擔責任。第三,根據(jù)所有權或私有權的原則,財產(chǎn)的孳息或收益應歸財產(chǎn)的所有者所有。第二節(jié)我國法人財產(chǎn)權法律規(guī)定的出臺及含義二、法人財產(chǎn)權法律規(guī)定的含義及爭議(二)法人財產(chǎn)權法律規(guī)定出臺以后的有關爭議法人財產(chǎn)權的政策和法律規(guī)定出臺以后,學者除了就其含義是否為雙重所有權下的“法人所有”、企業(yè)法人是否應有“收益權”等重復已有的爭議外,并就其他有關問題進行討論,發(fā)表了各種見解。1.關于產(chǎn)權的含義和性質2.關于法人財產(chǎn)權的其他爭議(1)法人財產(chǎn)權是否包括債權和知識產(chǎn)權。(2)法人財產(chǎn)權是否就是經(jīng)營權。第三節(jié)法人財產(chǎn)權與相關概念一、法人財產(chǎn)權與法人“所有權”、股東權既然投資者或股東在向企業(yè)、公司投資以后仍然享有所有者的地位和權益,可以對企業(yè)、公司施加控制,那么企業(yè)法人對企業(yè)的財產(chǎn)就不能享有所有權。股權或股東權是投資者、股東實現(xiàn)資本所有權的形式或手段。根據(jù)股權或股東權,可以產(chǎn)生債權第三節(jié)法人財產(chǎn)權與相關概念二、法人財產(chǎn)權與法人及其有限責任(一)關于法人的本質自中世紀羅馬法復興,學者就對法人的本質進行探討和解釋,并提出多種觀點。教科書通常把有關學說分為“法人擬制說”“法人實在說”“法人否認說”三種第三節(jié)法人財產(chǎn)權與相關概念二、法人財產(chǎn)權與法人及其有限責任(二)法人財產(chǎn)權與公有制企業(yè)法人法人財產(chǎn)權固然是公有制條件下企業(yè)和公司法中最重要的理論和實踐問題之一,但是也應該看到,它不是唯一重要的問題。法人財產(chǎn)權是一種抽象的規(guī)定,千差萬別的企業(yè)只要是法人,它在名義上就擁有同企業(yè)投資者或股東的財產(chǎn)相分離的法人財產(chǎn),享有法人財產(chǎn)權。而在不同類型的企業(yè)中,法人財產(chǎn)權的實現(xiàn)機制是不一樣的。法人財產(chǎn)權制度的作用是強化企業(yè)相對于它的出資者或股東的“面具”地位,使之在市場經(jīng)濟的舞臺上自如地表演。具體到每一類、每一家企業(yè),其所有者與企業(yè)及經(jīng)營者的關系、其管理運行的方式或機制,都會有所差別。法人財產(chǎn)權與這些因素之間沒有直接的必然聯(lián)系。市場經(jīng)濟發(fā)達國家的企業(yè)法律制度也不能保證各類、各個企業(yè)都能高效運作及永久存續(xù)。第三節(jié)法人財產(chǎn)權與相關概念二、法人財產(chǎn)權與法人及其有限責任(三)法人與有限責任在我國,企業(yè)法人依法承擔有限責任,企業(yè)法人成員依據(jù)章程和法律履行了出資義務之后,便不再對企業(yè)及其債權人承擔任何責任。企業(yè)法人以其全部財產(chǎn),包括負債形成的財產(chǎn),對企業(yè)法人的債務承擔責任,對于不能清償?shù)牟糠?債權人不得向企業(yè)法人的出資者請求償還,企業(yè)法人也不得以任何借口將其債務轉移給它的出資者;企業(yè)法人破產(chǎn)并清算之后,對未能清償?shù)膫鶆湛梢悦庳煛＿@是法律上允許企業(yè)法人人格獨立,將其人格與企業(yè)出資者的人格相分離的必然結果。第五章公司法概述第一節(jié)公司的語源和特征一、公司的基本含義和基本特征(一)公司的語義和基本含義在漢語中,“公”含有無私、共同的意思,“司”則是指主持、管理,二者合在一起就是多人無私地從事或主持其共同事務的意思。然而,“公司”概念非我國所固有。有的公司法著作稱“公司”語出莊子①,并有其他一些文章、書籍對此加以引用。然而,經(jīng)查這種說法并無原文依據(jù)。《莊子》中的有關原話是:“……丘山積卑而為高,江河合水而為大,大人合并而為公”②。此處的“公”,系用以解釋包容、協(xié)調天地陰陽萬物的“道”,非指世俗人事。《莊子》中更沒有“公”“司”二字之合用。第一節(jié)公司的語源和特征一、公司的基本含義和基本特征(二)公司的基本特征由公司的這一基本含義,可以引出公司的如下基本特征。1.公司是一種團體或組織2.公司必須依法設立3.公司必須在既定的合法目的下從事活動第一節(jié)公司的語源和特征二、公司與事業(yè)從團體或組織體的意義上說,“事業(yè)”一詞在我國有特定的含義。它是指與企業(yè)相區(qū)別的非經(jīng)營性組織,特點是不以營利為目的,經(jīng)費可能不來源于自身經(jīng)營,通常是由中央或地方政府的預算提供、從事教科文衛(wèi)等非直接經(jīng)濟活動,或者兼有經(jīng)營性或企業(yè)性的組織,如學校、研究院所、廣播電視臺、通訊社、報刊、政府設立從事特定活動的非政府機構等,被稱為事業(yè)單位。但在日本,從團體和組織的意義上說,“事業(yè)”等于企業(yè),是指各種經(jīng)營性的主體,包括個體經(jīng)營。概念使用上的細微差別是:企業(yè)是指營利性的事業(yè),政策性、公益性經(jīng)營的國有企業(yè)和其他非營利性的企業(yè),則稱為事業(yè)。但這種區(qū)別并不十分嚴格。事業(yè)當然可以采取公司的組織形式。第一節(jié)公司的語源和特征三、公司與法人按照我國的立法、司法和法學界通行的理論,凡在我國合法登記的公司都是法人,其經(jīng)營管理和財產(chǎn)責任是獨立的,并以公司資產(chǎn)對公司債務承擔有限責任。然而,從中外法人制度的實際情況看,公司與法人的關系是比較復雜的。1.法人制度的性質和作用2.公司與法人的關系第一節(jié)公司的語源和特征四、公司概念的引申含義和特殊用法1.基于公司是不同主體和資本聯(lián)合性的組織，將其引申為具有某種類似的權益制衡機制或機構的組織2.由多數(shù)公司的企業(yè)性或經(jīng)營性,將“公司”引申為企業(yè)的同義語第一節(jié)公司的語源和特征五、小結綜上所述,公司的概念將性質迥異的企業(yè)和組織囊括其中,并可在許多引申的意義上使用。而通常所稱公司,是指依形式意義上的公司法設立和運作的企業(yè)組織。本書論述的公司法具體內容,主要涉及我國《公司法》及相關法規(guī)調整的作為企業(yè)法人的公司,類似于發(fā)達國家的私法或民商法上的公司。但由于公有制在我國經(jīng)濟中占有重要的地位,國有和集體所有財產(chǎn)的投資經(jīng)營與公司治理受公有財產(chǎn)和政府運行規(guī)律的制約,形成特有的機制,故而不能將我國的普通營利性公司等同于發(fā)達國家的商事公司。第二節(jié)公司的種類一、以公司適用法律的性質和范圍為標準的分類(一)由《公司法》及相關法規(guī)調整的公司(二)依特別法、專門法規(guī)或行政命令設立的公司1.發(fā)達國家的特殊公司概2.對特殊公司的法律調整第二節(jié)公司的種類二、以公司資本結構和股東對公司及其債務承擔責任的方式為標準的分類(一)有限責任公司(二)股份有限公司(三)無限公司(四)兩合公司(五)股份兩合公司第二節(jié)公司的種類三、以公司的信用基礎為標準的分類(一)資合公司(二)人合公司(三)資合兼人合的公司第二節(jié)公司的種類四、以公司組織關系為標準的分類(一)母公司和子公司(二)關聯(lián)公司（企業(yè)）(三)總公司和分支公司第二節(jié)公司的種類五、以公司股本的來源和性質為標準的分類(一)國有公司(二)合作制或集體所有制公司(三)私營或民營公司(四)外商投資公司(五)混合公司第二節(jié)公司的種類六、以公司國籍為標準的分類確定法人和公司的國籍,在我國是以注冊登記地為標準。據(jù)此,可以將公司分為中國公司和外國公司。凡依照中國法律在中國境內登記成立的公司,是中國公司;凡依照外國法律在中國境外登記成立的公司,則是外國公司。外國公司在中國從事經(jīng)營活動,須設立分支機構,以該外國公司的身份進行活動及承擔民事責任。第二節(jié)公司的種類七、以公司的投資和經(jīng)營活動是否局限于一國為標準的分類依此標準,可以將公司區(qū)分為普通的國內公司(在一國投資經(jīng)營的公司)和跨國公司。跨國公司,又稱“多國公司”“國際性公司”“全球性公司”等,是指以一個或幾個國家為基地或母國,制定并服從統(tǒng)一的經(jīng)營方針或戰(zhàn)略,在兩個或兩個以上的國家設有分支機構、子公司或附屬公司的企業(yè)或企業(yè)集團。第二節(jié)公司的種類八、以公司股東和資本是否具有聯(lián)合性為標準的分類(一)實質上具有聯(lián)合性的公司(二)形式上具有聯(lián)合性的公司(三)“一人公司”第三節(jié)公司法的概念和意義一、有利于建立和完善我國的現(xiàn)代企業(yè)制度二、有利于轉變政府職能三、有利于維護公司利害關系人的利益和社會經(jīng)濟秩序四、有利于培育健康的市場經(jīng)濟文化第四節(jié)公司社會責任一、公司社會責任的概念當代公司社會責任(CorporateSocialResponsibility,簡稱CSR)是20世紀的勞工運動、消費者運動和環(huán)境保護運動等社會運動共同作用的產(chǎn)物,其直接成因及真正問世,則發(fā)端于美國的社會責任運動第四節(jié)公司社會責任二、公司社會責任的內容(一)守法責任(二)“做好自己”的責任(三)道德義務與社會責任第四節(jié)公司社會責任三、對《公司法》“社會責任條款”的理解法律的規(guī)定未必就形成法律義務,《公司法》第20條實際上是以法律條文發(fā)出了一個道德號召。因為除《公司法》和其他法律、法規(guī)為公司規(guī)定的法律義務外,該條規(guī)定并沒有也不應當在“守法”之外為公司增加任何具體的法律義務。首先,除“守法”外,將公司社會責任的責任主體、義務對象、權利主體和責任內容等交由道德的軟性規(guī)制,有百利無一害。如果將其納入法的硬性約束,則有對企業(yè)和社區(qū)、社會傷筋動骨之虞。其次,與公序良俗、誠實信用等道德入法的條款不同,社會責任條款本身無法用以在具體案例中作為判斷合法或不法的依據(jù)。最后,社會責任也不應該概括性地法律化,以免將高標準的道德要求變?yōu)閷ζ髽I(yè)的普遍強制性要求,為政府和社會對企業(yè)的不當或過分的要求提供法律依據(jù),從而損害正常的投資和企業(yè)經(jīng)營活動,乃至對市場經(jīng)濟造成致命的傷害。第五節(jié)公司的設立和成立一、公司設立和成立的概念設立公司,需由擬設立公司的出資者或發(fā)起人依照法律規(guī)定的條件和程序,進行一定的準備工作,如達成共同籌組公司的協(xié)議(“股東協(xié)議”)、訂立公司章程、認購股份及繳納出資或股款、確定董事會等公司機關、向公司登記機關申請公司設立登記等。這些行為就是公司設立行為。從事并完成公司設立行為,不等于公司已經(jīng)成立或已依法設立。只有經(jīng)公司登記機關登記,發(fā)給營業(yè)執(zhí)照,公司始為成立。如果法律規(guī)定設立公司須經(jīng)有關主管部門批準,則還需在事前或事后經(jīng)依法審批。第五節(jié)公司的設立和成立二、公司設立行為的主體在我國,凡為公司設立行為的人,都是公司的出資人,在公司成立時即成為公司的股東。在有限公司,公司設立人與公司成立時的股東是一致的;在股份公司,則在籌劃設立公司的發(fā)起人之外,可能還有不從事設立行為、因在設立過程中認購股份而在公司成立時取得股東資格的人。第五節(jié)公司的設立和成立三、公司設立行為的性質關于公司設立行為的性質,學者通常認為其屬于共同法律行為,即當事人各方的意思表示及所追求的目的相同的法律行為。也有學者認為,公司設立行為是契約行為,即當事人的意思表示各異但相互對應的法律行為。還有人認為,設立行為中有一些并非法律行為,如當事人選擇住所、繳納股款的行為等;或者主張設立行為是當事人為設立公司而為的單獨行為的聯(lián)合或偶然競合。第五節(jié)公司的設立和成立四、公司設立的兩種方式1.發(fā)起設立2.募集設立第六節(jié)公司的名稱和住所一、公司的名稱公司的名稱如同自然人的姓名,是公司具有法律主體資格的必要條件。因此,公司的名稱必須在公司章程和營業(yè)執(zhí)照中予以確定,并依法進行登記。我國和其他國家的法律都要求公司的名稱能夠基本上反映公司的法律地位,故而在確定公司名稱時,應當遵守《公司法》和相關法規(guī)對公司名稱的要求。第六節(jié)公司的名稱和住所二、公司的住所《公司法》第8條規(guī)定:“公司以其主要辦事機構所在地為住所?！彼^辦事機構所在地,是指決定和處理法人事務的法人機構所在地。依我國法律的規(guī)定,一個公司只能有一個住所,該住所必須處于該公司登記機關所轄的區(qū)域之內。在公司有幾個辦事機構的情況下,應根據(jù)公司章程和公司實際運作情況,在統(tǒng)轄公司全部事務和分支機構的辦事機構所在地辦理公司登記。經(jīng)登記確定的公司住所具有法律效力。登記后公司的主要辦事機構發(fā)生變更的,如果不依法辦理變更登記,則公司不得以其住所變更對抗他人。第七節(jié)公司章程一、公司章程的意義訂立章程是公司設立的基本步驟,諸如確定公司的名稱和住所、明確各股東或發(fā)起人及其出資或認股的份額、產(chǎn)生公司的機關等,都可以包括在公司章程的范疇中。沒有章程,就不能設立公司。對于有限公司和股份公司,各國法律對其章程及條款都有較嚴格的要求。在一些大陸法系國家,法律上對無限公司和兩合公司的章程也有明確的要求,如日本《公司法》第575條~第577條就對份額公司的章程及其應載明的事項作了具體規(guī)定第七節(jié)公司章程二、公司章程的內容在學理上和一些大陸法系國家的法律上,把公司章程的內容分為必要記載事項和任意記載事項,必要記載事項中又分絕對必要記載事項和相對必要記載事項兩種。第八節(jié)公司的權利能力和行為能力一、公司的權利能力(一)公司權利能力的概念公司的權利能力,是指公司作為法律上的主體,從事法律所允許的活動,享有權利(力)和承擔義務的資格。（二)公司權利能力的特點公司作為法人或組織體,與自然人相比,其權利能力具有以下特點。1.公司不能承受專屬于自然人的權利與義務2.公司的權利能力受其設立宗旨和經(jīng)營范圍的限制3.公司的權利能力須受公司法和其他法律、法規(guī)的一般或特殊的限制第八節(jié)公司的權利能力和行為能力二、公司的行為能力(一)公司行為能力的特點公司的行為能力,是指作為法人的公司在法律上有獨立的意思能力,可以根據(jù)自己的意思從事活動,取得權利(力)及承擔義務,并就其活動承擔法律上的后果。(二)公司承擔法律責任的能力和訴訟能力公司承擔其機關或其他人員從事職務活動或以公司的名義從事活動的后果,意味著公司既可能承受其利益,也可能承受應受法律制裁的不利后果,即依法承擔民事責任、行政責任或刑事責任。1.公司的民事責任能力2.公司的行政責任能力3.公司的刑事責任能力4.公司的訴訟能力第九節(jié)公司資本及其立法原則一、公司資本的概念(一)我國公司法上的資本概念1.資本公司的資本,包括公司的資本金、公積金和其他未分配的盈余。公司法中所稱資本,通常是指公司的注冊資本,有時也指公司的資本金。2.注冊資本《公司法》原先規(guī)定了嚴格的法定資本制,股東認繳并實際繳付全部股本后,公司始得成立,因此,注冊資本是指在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額或實收股本總額第九節(jié)公司資本及其立法原則一、公司資本的概念(一)我國公司法上的資本概念3.資產(chǎn)公司的資產(chǎn),是指公司擁有或者控制的能以貨幣計量的經(jīng)濟資源,包括各種財產(chǎn)、債權和其他權利。4.凈資產(chǎn)公司的凈資產(chǎn),是指公司全部資產(chǎn)與全部負債的差額。第九節(jié)公司資本及其立法原則一、公司資本的概念(二)英美法系國家關于資本的一些概念1.授權資本2.名義資本3.發(fā)行資本或發(fā)行股本4.實收資本或實收股本5.未收資本或未收股本6.保留資本或保留股本第九節(jié)公司資本及其立法原則二、公司資本“三原則”(一)資本確定原則和授權資本制1.資本確定原則該原則又稱法定資本制,是指公司設立時,必須在章程中確定資本總額,且股東應認足或募足甚至繳足。其目的是使公司在成立時就有相當?shù)呢敭a(chǎn)基礎。2.授權資本制授權資本制是英美法實行的資本原則,是指只要公司在章程中記載注冊資本額和設立時發(fā)行的股本或股份額,股東不必認足注冊資本,公司即可成立的原則。對于未發(fā)行或未繳足部分的股本,允許公司或股東于公司成立以后發(fā)行或繳足。所謂“授權”,既指公司章程中設定的資本額或注冊資本是對公司得發(fā)行股本額的一種授權,也指授權公司董事會或股東會根據(jù)公司的經(jīng)營需要隨時決定發(fā)行或收繳資本。第九節(jié)公司資本及其立法原則二、公司資本“三原則”(一)資本確定原則和授權資本制3.折中授權資本制這是指在公司章程中規(guī)定注冊資本額或公司發(fā)行股份的總數(shù),或同時規(guī)定第一次發(fā)行的股本或股份數(shù),在股東認足或繳足一定比例的股本后,公司即可成立,成立后仍可根據(jù)實際需要發(fā)行一定數(shù)量的股本或股份的原則或制度。(二)資本維持原則資本維持原則又稱“資本充實原則”或“資本拘束原則”,是指公司法中采取一定的制度,旨在使公司成立以后盡可能實際保有與其注冊資本或資本金相當?shù)馁Y產(chǎn),以保護債權人的利益和社會交易安全。第九節(jié)公司資本及其立法原則二、公司資本“三原則”(三)資本不變原則資本不變原則,是指公司的注冊資本或資本金確定以后,非依法定程序,不得任意減少或增加。公司隨意減少資本,固然會損害債權人和社會的利益,而公司不必要地增加資本,也會加重股東的負擔和責任,減少可供向股東分配的利潤,從而損害股東的利益。因此,法律上要求公司增減資本履行一定的程序,對減少資本的規(guī)定更為嚴格。第十節(jié)外國公司及其分支機構一、外國公司的確認(一)外國公司的確認概說依照外國法律在中國境外登記成立的外國公司,關于其成立的有效或無效、其能力和法律地位,以及公司的組織機構、財務會計制度等,適用的都是外國法。因此,一個外國公司要在中國境內從事生產(chǎn)經(jīng)營活動,必須確定其國籍及適用何國的法律,并對其作為法律上權利與義務主體或法人的資格予以承認或不予承認。這在公司法上被稱為外國公司的確認,又稱外國公司的“承認”、“認可”、“許可”或“認許”。第十節(jié)外國公司及其分支機構一、外國公司的確認(二)外國公司國籍的確定關于外國公司國籍的確定,國際上有不同的做法及學說。1.設立準據(jù)法說2.股東國籍說3.設立行為地說4.住所地說第十節(jié)外國公司及其分支機構一、外國公司的確認(三)外國公司進入中國從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的許可外國公司進入中國從事持續(xù)性活動,可以采取在中國設立辦事處、分支機構、獨資子公司、中外合資或合作企業(yè)等形式,無論采取何種形式,依法都必須經(jīng)中國政府許可或批準。外國公司經(jīng)許可在中國境內從事活動的,必須遵守中國的法律,不得損害中國的國家利益和社會公共利益;其合法權益受中國法律的保護第十節(jié)外國公司及其分支機構二、外國公司分支機構的法律地位外國公司分支機構,是指外國公司依照我國《公司法》的規(guī)定在我國境內設立的分公司、分行、分所等經(jīng)營或辦事機構。《公司法》第247條規(guī)定:“外國公司在中華人民共和國境內設立的分支機構不具有中國法人資格。外國公司對其分支機構在中華人民共和國境內進行經(jīng)營活動承擔民事責任?！蓖鈬镜姆种C構具有以下主要特征。(一)外國公司分支機構是外國公司的組成部分(二)外國公司分支機構依照中國《公司法》在中國境內設立(三)外國公司分支機構必須遵守中國的法律第十節(jié)外國公司及其分支機構三、外國公司分支機構的設立外國公司分支機構的設立,是指外國公司依照東道國法律規(guī)定的條件和程序,為其在東道國的持續(xù)性活動取得許可的行為。不同國家的經(jīng)濟實力和對外經(jīng)濟貿易政策不同,對外國公司分支機構設立的許可和管理辦法也不盡相同。(一)外國公司在中國境內設立分支機構的條件(二)外國公司在中國設立分支機構的審批(三)外國公司在中國設立分支機構的設立登記第十節(jié)外國公司及其分支機構四、外國公司分支機構的撤銷一般企業(yè)公司終止或解散的原因,對于外國公司分支機構也是適用的。外國公司分支機構可能因自身或其本公司發(fā)生企業(yè)公司終止或解散的一般原因而終止,例如,因違法活動或其所屬的外國公司破產(chǎn)等原因終止;也可能是某外國公司自行撤銷其設在中國的分支機構。第十一節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務一、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的任職資格(一)概說隨著我國市場化改革的深化,企業(yè)的設立和經(jīng)營管理越來越具有社會自治的性質,尤其對于不同主體(包括國有主體)“自由結社”的公司,其經(jīng)營管理人員的選任日益脫離黨政直接操作或政府的直接控制。因此,依照發(fā)達國家通行的做法,通過法律對經(jīng)營管理人員的任職資格加以規(guī)定或限制,一并適用于各種公司,是十分必要的?！豆痉ā肪蛯径?、監(jiān)事和高級管理人員的任職資格作出了規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定,高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人,上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。第十一節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務一、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的任職資格(二)《公司法》關于董事、監(jiān)事和高級管理人員任職資格的規(guī)定《公司法》第178條對董事、監(jiān)事和高級管理人員的任職資格作出了規(guī)定第十一節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務二、董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(一)概說《公司法》第179條規(guī)定,董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程。第180條第1、2款規(guī)定:董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務,應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突,不得利用職權牟取不正當利益;董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有勤勉義務,執(zhí)行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。第十一節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務二、董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(二)忠實義務忠實義務,是指公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當忠實履行職責,當其自身利益與公司利益發(fā)生沖突時,應當維護公司利益,不得利用其在公司中的地位犧牲公司利益為自己或者第三人牟利。對此,兩大法系均主要從自我交易規(guī)制、禁止篡奪公司機會或競業(yè)禁止等方面規(guī)范董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務。第十一節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務二、董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(三)勤勉義務勤勉義務,是指公司董事、監(jiān)事、高級管理人員履行職責時,必須以一個具有相當學識和經(jīng)驗的人通常所具有的,與自己擔負的職責相稱的合理注意,善意、謹慎地處理事務。這是衡量董事、監(jiān)事、高級管理人員是否盡職及在行使職務中有無過錯的標準,對于確定其決策和管理責任具有重要的意義。第十一節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務二、董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(四)其他義務《公司法》除對公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的忠實義務、勤勉義務作出規(guī)定外,還對上述人員列席股東會以及協(xié)助監(jiān)事會工作的義務作出了規(guī)定。根據(jù)《公司法》第187條,股東會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的,董事、監(jiān)事、高級管理人員應當列席并接受股東的質詢。第十一節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務三、對董事、監(jiān)事、高級管理人員責任的追究(一)股東直接訴訟1.股東直接訴訟的概念和特點股東直接訴訟是指股東為維護自身利益而直接向公司或董事等提起的訴訟。股東直接訴訟有如下特點:(1)其依據(jù)是股東作為出資人也即所有者權益承擔者的地位;(2)股東以其自身名義向法院提起訴訟,以維護自己的利益;(3)被告是公司或其大股東、董事、監(jiān)事及高級管理人員等。2.股東直接訴訟的類型(1)股東會、董事會決議的無效、撤銷和不成立之訴。(2)股東請求查閱之訴(3)對董事、高級管理人員等的損害賠償之訴第十一節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務三、對董事、監(jiān)事、高級管理人員責任的追究(二)股東派生訴訟1.股東派生訴訟的概念和意義派生訴訟(derivativesuit)是英美法的稱謂,大陸法的相應稱謂是代表訴訟,也稱代位訴訟,是指公司的合法權益受到控制股東、董事、監(jiān)事和經(jīng)理人員等的侵害,而公司怠于訴諸法律追究其責任或行使其他權利的,股東為維護公司利益,可以自己的名義向侵害人提起的訴訟。股東派生訴權由英美衡平法所創(chuàng)設,英國于1828年出現(xiàn)派生訴訟的案例,并由美國最高法院在1857年確立了此項權利。此后,法國、德國、日本等大陸法系國家也先后引進了這項制度。第十一節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務三、對董事、監(jiān)事、高級管理人員責任的追究(二)股東派生訴訟2.股東派生訴訟和直接訴訟的區(qū)別股東派生訴訟與直接訴訟在訴訟結果和適用程序上有所不同,二者的主要差別如下:(1)被侵害的權利性質不同。(2)提起訴訟的權利主體不同。(3)訴訟程序規(guī)則不同。(4)訴訟的法律后果不同。第十一節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務三、對董事、監(jiān)事、高級管理人員責任的追究(二)股東派生訴訟3.《公司法》關于股東派生訴訟的規(guī)定(1)提起派生訴訟的股東資格。(2)提起派生訴訟的前置條件(3)訴訟事由第十一節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務三、對董事、監(jiān)事、高級管理人員責任的追究(三)董事責任保險隨著股東訴訟制度的建立和股東訴訟的常態(tài)化,對公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的問責力度不斷加大,其履職風險也相應提高,可能削弱其職責擔當及積極性,從而影響公司的治理及其競爭力。因此,勞合社(Lloyd'sofLondon,又稱譯勞埃德保險社)于20世紀30年代在美國推出董事和高管責任險(directorsandofficersliabilityinsurancepolicy,簡稱D&Oinsurance),60年代以后在西方國家得到普遍發(fā)展,公司可以為董事購買責任保險,當董事因過失或失當行為被追究個人賠償責任時,可由保險公司代為償付第十二節(jié)公司職工權益保障及參與民主管理一、職工的勞動與社會保障權利《公司法》第16條規(guī)定:公司應當保護職工的合法權益,依法與職工簽訂勞動合同,參加社會保險,加強勞動保護,實現(xiàn)安全生產(chǎn);應當采用多種形式,加強公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓,提高職工素質。第十二節(jié)公司職工權益保障及參與民主管理二、職工依法組織工會的權利《公司法》第17條第1款規(guī)定:公司職工依照《工會法》組織工會,開展工會活動,維護職工合法權益。公司應當為本公司工會提供必要的活動條件。公司違反集體合同,侵犯職工勞動權益的,工會可以依法要求企業(yè)承擔責任;因履行集體合同發(fā)生爭議的,工會可以向勞動爭議仲裁機構提請仲裁,對仲裁裁決不服的,可以向人民法院提起訴訟第十二節(jié)公司職工權益保障及參與民主管理三、職工參與公司民主管理的權利《公司法》第17條第2款、第3款規(guī)定,公司依照憲法和有關法律的規(guī)定,建立健全以職工代表大會為基本形式的民主管理制度,通過職工代表大會或者其他形式,實行民主管理。公司研究決定改制、解散、申請破產(chǎn)以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時,應當聽取公司工會的意見,并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。當然,民主分為不同的層次:最高形式的民主,是少數(shù)服從多數(shù)的民主決策和民主管理;較低層次的民主,則是“參事、議事”和參與監(jiān)督,但沒有決定權的民主參與和民主管理。除了股份合作制或集體所有制的公司,公司職工享有的是后一種低層次的民主,公司職工(代表)大會也不是公司或企業(yè)的權力機關。比如公司擬解散或申請破產(chǎn),可以聽取職工的意見,但無須經(jīng)其同意,因為職工不是公司的所有者,而且投資經(jīng)營是股東的權利而非義務,即使公司經(jīng)營得很好,解散公司也是股東的自由,資不抵債申請破產(chǎn)更是無奈之舉,法律不應也不可能強制股東維持其公司的存續(xù)。第十二節(jié)公司職工權益保障及參與民主管理四、黨在公司中的活動和“黨管企業(yè)”中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨,組織、領導國家政權,參與其運行,全面領導國家和社會,根據(jù)憲法法律和黨章開展活動?！吨袊伯a(chǎn)黨章程》第30條第1款規(guī)定:企業(yè)、農(nóng)村、機關、學校、醫(yī)院、科研院所、街道社區(qū)、社會組織、人民解放軍連隊和其他基層單位,凡是有正式黨員三人以上的,都應當成立黨的基層組織。因此,黨也要在公司中開展活動?！豆痉ā返?8條規(guī)定:在公司中,根據(jù)《中國共產(chǎn)黨章程》的規(guī)定,設立中國共產(chǎn)黨的組織,開展黨的活動。公司應當為黨組織的活動提供必要條件。第十三節(jié)《公司法》關于公司變更、終止、清算的規(guī)定一、公司的變更(一)公司合并1.概說公司合并時,合并各方原有的權利與義務轉移給合并后存續(xù)或者新設的公司,涉及公司股東、債權人乃至公司職工的合法權益,所以,各國公司立法都對公司的合并規(guī)定了一定的限制或程序,以保護公司、股東、債權人的合法權益,維護正常的社會經(jīng)濟秩序。第十三節(jié)《公司法》關于公司變更、終止、清算的規(guī)定一、公司的變更(一)公司合并2.公司合并的具體程序(1)由董事會或者執(zhí)行董事提出合并方案。(2)公司股東會對公司合并作出特別決議。(3)簽訂公司合并協(xié)議或合同(4)公司股東會批準合并合同。(5)編制公司資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。(6)通知、公告?zhèn)鶛嗳思皞鶛嗳水愖h程序(7)實施合并。(8)辦理登記手續(xù)。第十三節(jié)《公司法》關于公司變更、終止、清算的規(guī)定一、公司的變更(一)公司合并3.公司合并的效力(1)公司設立、變更、消滅的效力。(2)股東轉換公司股份或出資的效力。(3)公司權利與義務概括轉移的效力。第十三節(jié)《公司法》關于公司變更、終止、清算的規(guī)定一、公司的變更(二)公司分立公司分立的程序和公司合并的程序基本相同,現(xiàn)將二者對比簡述如下。(1)由董事會或者執(zhí)行董事提出分立方案。(2)公司股東會對公司分立作出特別決議。(3)簽訂分立協(xié)議或合同,并經(jīng)股東會批準。(4)編制公司資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。(5)通知、公告?zhèn)鶛嗳恕?6)實施分立,即公司根據(jù)分立協(xié)議分割財產(chǎn)和債權、債務,劃分股東的出資額或所持股份。(7)辦理登記手續(xù)。第十三節(jié)《公司法》關于公司變更、終止、清算的規(guī)定一、公司的變更(三)公司組織形式轉換1.公司組織形式轉換的概念和形式公司組織形式轉換又稱公司組織變更,是指公司在存續(xù)的情況下,由一種類型的公司變更為其他類型的公司。公司組織形式轉換的意義與公司合并、分立一樣,都是為了調整公司的組織結構,以適應市場需要,在競爭中求得生存和發(fā)展。公司組織形式轉換的,無須對公司進行清算,公司的法律主體資格延續(xù),營業(yè)不因轉換而停頓。與公司合并和分立一樣,法律對公司組織形式的轉換沒有特別限制,只受法律規(guī)定的某種公司成立條件的限制。在其他國家或地區(qū),無限公司、兩合公司、有限公司、股份公司和股份兩合公司之間,均可相互轉換。在我國,由于《公司法》只規(guī)定了有限公司和股份公司兩種公司形式,因而《公司法》只規(guī)定了有限公司和股份公司的相互轉換。第十三節(jié)《公司法》關于公司變更、終止、清算的規(guī)定一、公司的變更2.公司組織形式轉換的程序及條件根據(jù)《公司法》的規(guī)定和實踐中的做法,公司組織形式轉換的具體程序及條件如下。(1)由公司的董事會或執(zhí)行董事提出公司組織形式轉換的方案。(2)股東會對公司組織形式變更作出特別決議(3)出資額或股份的核定及認繳。(4)完成資本變動。(5)召開股東會或成立大會。(6)辦理變更登記。(7)關于通知、公告原公司債權人及其異議程序的問題。第十三節(jié)《公司法》關于公司變更、終止、清算的規(guī)定一、公司的變更3.公司組織形式轉換的效力公司組織形式轉換的效力,主要是公司在其法人資格存續(xù)的情況下轉換組織形式或公司類型。因此,公司組織形式轉換并不發(fā)生其債權債務在轉換前后的公司之間轉移或承受的問題?！豆痉ā返?2條第2款規(guī)定,有限公司變更為股份公司的,或者股份公司變更為有限公司的,公司變更前的債權、債務由變更后的公司承繼。同時,公司組織形式轉換,發(fā)生股東以其對原公司的出資或持有的股份換取轉換后的公司股份或出資的效力。第十三節(jié)《公司法》關于公司變更、終止、清算的規(guī)定一、公司的變更(四)公司的其他變更公司的其他變更,是指公司在法人資格存續(xù)、營業(yè)不中斷的情況下,對公司成立時登記事項中的一項或者數(shù)項的變更,包括公司名稱、住所、注冊資本、實收資本、經(jīng)營范圍、法定代表人姓名、股東的姓名或者名稱及出資額、章程、組織機構等的變更。其中,法律關于公司注冊資本增加或減少的實體性和程序性規(guī)定,形成了一定的制度。1.公司注冊資本的增加2.公司注冊資本的減少第十三節(jié)《公司法》關于公司變更、終止、清算的規(guī)定二、公司的清算和注銷(一)概說公司解散事由出現(xiàn)后進行的清算有兩種情形:一是公司財產(chǎn)能夠抵償其債務的,通過非破產(chǎn)清算程序,以公司財產(chǎn)抵償債務分配剩余財產(chǎn)后,公司人格終止;二是公司財產(chǎn)不能償還全部債務的,由債權人或者債務人申請進入破產(chǎn)還債程序,通過破產(chǎn)清算程序終止公司人格。《公司法》將公司破產(chǎn)解散與因其他原因解散加以區(qū)分:公司被依法宣告破產(chǎn)的,依照有關企業(yè)破產(chǎn)的法律實施破產(chǎn)清算;因其他原因解散的,依《公司法》的規(guī)定進行清算。經(jīng)過清算,公司的一切法律關系終結。在辦理公司注銷登記后,公司即喪失法人資格。第十三節(jié)《公司法》關于公司變更、終止、清算的規(guī)定二、公司的清算和注銷(二)清算組及其成員的義務(1)遵守法律法規(guī)、公司章程和股東會有關清算的決議,忠于職守,依法履行清算義務,維護公司股東和債權人的合法權益。其具體內容包括:對債權人通知和公告的義務,正確編制資產(chǎn)負債表、財產(chǎn)清單、收支報表等各種賬冊和清算報告的義務,依法妥善保管、合理作價變賣及分配公司財產(chǎn)的義務等。(2)在清算期間,只能從事與清算有關的活動?！豆痉ā返?36條第3款第一句規(guī)定:“清算期間,公司存續(xù),但不得開展與清算無關的經(jīng)營活動?！?3)清算組成員不得利用職權收受賄賂或其他非法收入,不得侵占公司財產(chǎn)。(4)清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權人造成損失的,應當承擔損害賠償?shù)牧x務和責任。第十三節(jié)《公司法》關于公司變更、終止、清算的規(guī)定二、公司的清算和注銷(三)清算組的職權

《公司法》第234條的規(guī)定第十三節(jié)《公司法》關于公司變更、終止、清算的規(guī)定二、公司的清算和注銷(四)公司清算的程序和注銷(1)根據(jù)《市場主體登記管理條例》的規(guī)定,清算組應當自成立之日起10日內將清算組成員、清算組負責人名單通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公告。(2)通知和公告?zhèn)鶛嗳恕?3)制訂清算方案并報股東會或人民法院確認。(4)清償債務。(5)向股東分配剩余財產(chǎn)(6)清算終結。

(7)公司注銷。第六章有限責任公司第一節(jié)有限責任公司的設立一、有限責任公司的設立條件(一)股東符合法定人數(shù)和法定資格(二)股東認繳出資(三)股東協(xié)議和公司章程(四)有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構(五)有公司住所第一節(jié)有限責任公司的設立二、有限責任公司的設立程序1.訂立股東協(xié)議2.制定公司章程3.報請政府主管部門審核批準4.股東認繳出資5.選舉或確定公司的機關6.申請設立登記第一節(jié)有限責任公司的設立三、有限責任公司的期限問題當事人設立公司時,可以在股東協(xié)議和章程中約定公司存續(xù)的期限,各國法律對此通常不作強行規(guī)定。只要事業(yè)經(jīng)營的主、客觀條件允許,股東又有經(jīng)營的意愿,公司不妨永久存續(xù),這對當事人和社會都有利無弊。所以,公司存續(xù)期限只是當事人對其經(jīng)營及合作意愿的一種表達,對于國家對公司的管理而言意義甚微。如法國《商事公司法》第2條規(guī)定,任何公司都必須確定不超過99年的期限,但是只需通過修改公司章程即可續(xù)展;意大利民法典第2328條、第2497條要求股份公司和有限公司的章程中都必須規(guī)定公司的存續(xù)期限,不允許當事人約定無限期存續(xù),但實踐中公司章程通常使用某種遙遠的日期如“持續(xù)到2100年12月31日”,以規(guī)避法律的要求。①我國《公司法》對公司存續(xù)期限未作規(guī)定,原先關于中外合資經(jīng)營企業(yè)合營期限的規(guī)定也已廢止第二節(jié)有限責任公司股東的出資一、出資的概念和意義出資首先是與股本對應的一個概念,通常是指資本不分為等額股份的有限責任公司的股東或者出資人對公司的直接投資及所形成的相應資本份額。第二節(jié)有限責任公司股東的出資二、股東出資的方式(一)出資方法大陸法系的公司法中有限責任公司股東出資的方法,概括起來大體有三種制度。(1)出資均等主義。這是指股東認繳出資時,可以只認繳一份,也可以認繳多份,但每份出資額應當均等,相當于股份。(2)出資可不均等主義。這是指股東各認繳一份出資,所認繳的出資額可以不同,如A出資1/2、B出資1/3、C出資1/6。(3)出資均等與不均等結合主義。這是指每一股東只能認繳一份出資,每一份出資額可以不等,但必須是某數(shù)的整倍數(shù)?！豆痉ā穼Τ鲑Y方法未作強行規(guī)定,當事人可以自行決定采取何種出資方法。第二節(jié)有限責任公司股東的出資二、股東出資的方式(二)出資額和出資比例出資額通常就是指股東的出資份額或出資比例,也可以指每個股東出資的具體金額?！豆痉ā穼τ邢挢熑喂竟蓶|的出資額未作具體限定。出資比例是指各個股東或出資人的出資額占公司資本總額的比例,亦即以分數(shù)或百分數(shù)表示的出資份額。。第二節(jié)有限責任公司股東的出資二、股東出資的方式(三)出資的形式(1)貨幣出資。(2)實物出資。(3)知識產(chǎn)權出資(4)土地使用權出資。(5)其他可以用貨幣估價并可依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)出資。第二節(jié)有限責任公司股東的出資二、股東出資的方式(四)出資義務的履行及其責任大陸法系國家關于有限責任公司股東出資采取了公司設立時一次繳清和分期繳納這兩種不同的立法例。設立時的股東未按照公司章程的規(guī)定實際繳納出資,或者實際出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于所認繳的出資額的,設立時的其他股東與該股東在出資不足的范圍內承擔連帶責任。同時,公司注冊資本也即股東認繳的出資是其對公司債權人的一種擔保,所以,《公司法》第54條規(guī)定,公司不能清償?shù)狡趥鶆盏?公司或者已到期債權的債權人有權要求已認繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資。第二節(jié)有限責任公司股東的出資三、設立時股東暨設立中公司的責任公司在設立過程中,發(fā)起人或設立時的股東為設立公司須從事必要的活動,而此時公司尚未成立,厘清這一階段設立時的股東暨設立中公司和成立后的公司承擔的責任,就是十分重要的。根據(jù)《公司法》第43、44條的規(guī)定,有限責任公司設立時的股東可以簽訂設立協(xié)議或在股東協(xié)議中明確其各自在公司設立過程中的權利義