政府與社會資本合作工程通用合同指南2015年3月中國國際工程咨詢公司研究中心11.理解政府與社會資本合作工程 2.《合同指南》編寫思路和結(jié)構(gòu)特點(diǎn)3.《合同指南》要點(diǎn)介紹目錄2理解政府與社會資本合作工程“政府和社會資本合作”工程，是在借鑒國際根底設(shè)施和公共效勞領(lǐng)域投資建設(shè)PPP〔Public—Private—Partnership〕模式的根底上，結(jié)合我國國情進(jìn)行外鄉(xiāng)化創(chuàng)新而提出的一個(gè)新概念。西方國家的“公共部門和私人部門合作”〔PPP模式〕，是公共部門〔政府〕與私人部門〔企業(yè)或其他組織〕合作推動(dòng)根底設(shè)施和公共事業(yè)工程建設(shè)的工程運(yùn)作模式，采用的是西方市場經(jīng)濟(jì)國家的話語體系。西方市場經(jīng)濟(jì)國家將其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)劃分為公共部門和私人部門的活動(dòng)，二者劃分界限清晰，各自開展工程投融資及建設(shè)遵循不同的原那么、模式及評價(jià)機(jī)制。PPP模式是公共部門和私人部門共同合作的模式，具體可采用BOOT、BOT、BOO、TOT等形式。3投資工程的劃分鑒于我國實(shí)行以公有制為主體的國家根本經(jīng)濟(jì)制度所具有的本質(zhì)特征，現(xiàn)行投融資體制并不將國家經(jīng)濟(jì)部門劃分為“公共部門”和“私人部門”，而是劃分為“政府”和“企業(yè)”兩個(gè)局部，并將投資工程劃分為“政府投資工程”和“企業(yè)投資工程”。政府投資工程實(shí)行“審批制”管理模式，企業(yè)投資工程實(shí)行“核準(zhǔn)制”和“備案制”管理模式。這里所說的企業(yè)，包括國有企業(yè)、民營企業(yè)、外資企業(yè)、混合所有制企業(yè)及其他形態(tài)的企業(yè)。我國政府部門或其代表機(jī)構(gòu)吸收社會資本參與根底設(shè)施和社會公用事業(yè)工程投資建設(shè)，不同于西方國家“公共部門”和“私人部門”的合作，因而不是傳統(tǒng)意義上的PPP工程，是通過變通和外鄉(xiāng)化而形成的。4PPP的合作主體政府和社會經(jīng)營性企業(yè)合作，可采用政府授予工程公司特許經(jīng)營的模式，也可采用政府通過特定的投融資平臺公司，向工程公司進(jìn)行資金等PFI模式開展合作。參與合作的市場主體，應(yīng)為通過合法程序選擇產(chǎn)生的符合條件的經(jīng)營性國有企業(yè)、民營企業(yè)、外資企業(yè)、混合所有制企業(yè)或其他各類經(jīng)營性投融資主體。鑒于“政府和社會資本合作”概念被有關(guān)部門提出并得到一定程度的認(rèn)可，我們決定采納這一概念。我們將合作各方表述為“政府主體”和“社會資本主體”，將二者的合作表述為“政府方”和“社會資本合作伙伴”之間的合作。其中，“政府方”是指政府部門或其授權(quán)的代表機(jī)構(gòu)，“社會資本合作伙伴”是指符合條件的經(jīng)營性國有企業(yè)、民營企業(yè)、外資企業(yè)、混合所有制企業(yè)或其他各類經(jīng)營性投融資主體。562005年2月7日，港鐵公司與首創(chuàng)聯(lián)合組建的北京地鐵四號線特許經(jīng)營公司與北京市政府聯(lián)合簽訂《北京地鐵四號線特許經(jīng)營協(xié)議》，特許公司負(fù)責(zé)投資車輛、信號、自動(dòng)售檢票系統(tǒng)等機(jī)電設(shè)備，并根據(jù)與北京地鐵四號線公司簽訂的《資產(chǎn)租賃協(xié)議》，取得軌道局部資產(chǎn)的使用權(quán)，負(fù)責(zé)地鐵四號線的運(yùn)營管理、全部設(shè)施的維護(hù)和除洞體外的資產(chǎn)更新，以及站內(nèi)的商業(yè)經(jīng)營。30年特許經(jīng)營期結(jié)束后，特許公司將軌道局部工程設(shè)施完好、無償?shù)匾平唤o市政府指定部門，將機(jī)電設(shè)備歸還給四號線公司。港鐵公司在北京四號線建設(shè)中并未獲得沿線土地的開發(fā)權(quán)。北京地鐵4號線PPP模式探索7地鐵四號線PPP工程結(jié)構(gòu)示意京港地鐵公司（中方控股）股權(quán)資金投入港鐵特許協(xié)議

市交通委監(jiān)管租賃協(xié)議A部分資產(chǎn)租賃租賃協(xié)議A部分+B部分全部資產(chǎn)運(yùn)營A部分+B部分全部資產(chǎn)運(yùn)營運(yùn)營維護(hù)A部分+B部分全部資產(chǎn)運(yùn)營期運(yùn)營經(jīng)營收入A部分政府投資方

京投公司政府投資B部分項(xiàng)目設(shè)施移交無償移交30年移交（特許期滿）運(yùn)營期結(jié)束B部分項(xiàng)目設(shè)施移交無償移交30年建設(shè)期B部分建設(shè)0年4年建設(shè)期B部分建設(shè)投資建設(shè)期投資46億元B部分建設(shè)0年銀行銀行貸款協(xié)議京投首創(chuàng)中外合作協(xié)議投資107億元回收B部分投資（均委托北京市軌道交通建設(shè)管理公司）（由京港地鐵公司經(jīng)營管理）A部分資產(chǎn)租賃費(fèi)北京地鐵4號線PPP模式北京四號線PPP工程是我國城市軌道交通行業(yè)第一個(gè)正式批復(fù)實(shí)施的特許經(jīng)營工程，是國內(nèi)第一個(gè)利用外資、引入私營部門運(yùn)作的地鐵工程。確定軌道交通工程政府投資與社會投資7：3的根底比例特許經(jīng)營權(quán)——給予社會投資自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的權(quán)利，奠定軌道交通工程市場化經(jīng)營根底軌道交通影子票價(jià)——聯(lián)接地鐵工程政府定價(jià)與市場價(jià)格的紐帶公益性資產(chǎn)租賃——實(shí)現(xiàn)公益性資產(chǎn)與營利性資產(chǎn)在一個(gè)工程上的管理整體性北京地鐵4號線PPP模式探索8構(gòu)建軌道交通PPP模式新型的契約化政企合作關(guān)系合作關(guān)系：政府以經(jīng)營權(quán)的讓渡向社會投資者購置社會公共產(chǎn)品效勞，以此履行其作為政府的公共產(chǎn)品提供職責(zé)。雙方權(quán)利義務(wù)平等、自愿。契約關(guān)系：建立硬約束關(guān)系并且清晰、可操作。政府與特許公司簽署特許協(xié)議，標(biāo)準(zhǔn)雙方權(quán)利義務(wù)。設(shè)計(jì)租金調(diào)整機(jī)制：工程成長期適當(dāng)減免租金；工程成熟期適當(dāng)調(diào)增租金。設(shè)計(jì)合理的社會投資退出機(jī)制：因投資者自身經(jīng)營不善、違約導(dǎo)致退出；因不可抗力、政策性風(fēng)險(xiǎn)等因素導(dǎo)致退出。北京地鐵4號線PPP模式探索910起源、開展及爭論一般認(rèn)為，PPP主要包括兩種根本類型，一是特許經(jīng)營，是盈利性工程，使用者付費(fèi)，根本類型是BOT工程；二是PFI工程，政府出資購置效勞。一、使用者付費(fèi)根據(jù)使用量的多少?zèng)Q定付費(fèi)金額。主要包括BOT、BOO和BOOT等類型，在英國統(tǒng)稱為特許經(jīng)營的PPP模式。一是具有自然壟斷性的工程，完全可以通過收費(fèi)回收本錢，關(guān)鍵是要確定價(jià)格形成機(jī)制；二是通過使用者收費(fèi)不能保證財(cái)務(wù)可持續(xù)性的工程，需要政府財(cái)政補(bǔ)貼；三是財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)影響因素較多的工程，如高速公路，政府會在低收益期給予相應(yīng)補(bǔ)貼，到達(dá)一定程度后不再補(bǔ)貼，對于高收益還會予以收益管控。二、政府付費(fèi)屬于根本公共效勞，或者難以確定使用者，只能由政府通過稅收向生產(chǎn)者購置效勞，是采取私人融資方案〔PFI〕的PPP模式。社會資本負(fù)責(zé)提供公共產(chǎn)品，并保證質(zhì)量，政府根據(jù)產(chǎn)品或效勞的結(jié)果付費(fèi)，按業(yè)績獲得補(bǔ)償，政府購置公共效勞。11我國經(jīng)常采用的PPP模式類型基本含義TOTBOT/BOOTROTBOOBTO政府部門將擁有的設(shè)施的移交給社會資本主體運(yùn)營，通常社會資本主體需要支付一筆轉(zhuǎn)讓款，期滿后再將設(shè)施無償移交給政府方。社會資本主體為設(shè)施融資并負(fù)責(zé)其建設(shè)，完工后即將設(shè)施所有權(quán)移交給政府方；隨后政府方再授予其經(jīng)營該設(shè)施的長期合同。社會資本主體為設(shè)施工程進(jìn)行融資并負(fù)責(zé)建設(shè)、擁有和經(jīng)營這些設(shè)施，待期限屆滿，社會資本主體將該設(shè)施及其所有權(quán)移交給政府方。社會資本主體負(fù)責(zé)既有設(shè)施的運(yùn)營管理以及擴(kuò)建/改建工程的資金籌措、建設(shè)及其運(yùn)營管理，期滿將全部設(shè)施無償移交給政府部門。社會資本主體在政府授予的特許權(quán)下投資建設(shè)設(shè)施，擁有該設(shè)施的所有權(quán)并負(fù)責(zé)其經(jīng)營，并將一直擁有并經(jīng)營該設(shè)施。1990-2005年開展中國家私人部門參與根底設(shè)施工程投資PPP模式目前已經(jīng)在全世界得到廣泛應(yīng)用，范圍涉及道路、橋梁、港口、軌道交通、供水、供電、電信、垃圾處理等傳統(tǒng)公用事業(yè)，也包括監(jiān)獄、學(xué)校、國防和根底醫(yī)院等純公共產(chǎn)品工程。12亞洲國家PPP應(yīng)用模式分布13PPP不同模式的主要特征14政府推動(dòng)PPP模式三大主要?jiǎng)訖C(jī)1.吸引民間資本投資，以彌補(bǔ)財(cái)政資金之缺乏推進(jìn)城鎮(zhèn)化，修繕老舊設(shè)施，滿足新進(jìn)入城鎮(zhèn)的居民的公共需求，以及完善公共效勞缺失或供給缺乏的根底設(shè)施等，都是政府部門面臨的挑戰(zhàn)。此外，由于根底設(shè)施的運(yùn)營經(jīng)常產(chǎn)生虧損，只能靠財(cái)政補(bǔ)貼，從而增加公共財(cái)政支出。由于政府財(cái)力有限，融資壓力巨大，成為調(diào)動(dòng)社會資本參與根底設(shè)施建設(shè)的主要原因。假設(shè)PPP設(shè)計(jì)合理，那么可調(diào)動(dòng)此前閑置且正在尋求投資時(shí)機(jī)的本地、地區(qū)或國際范圍內(nèi)的社會資本。社會資本參與PPP工程是為了利用其管理能力和經(jīng)驗(yàn)〔特別是運(yùn)作公用事業(yè)的經(jīng)驗(yàn)〕獲利。參與PPP工程的社會資本通過提供效勞獲得政府補(bǔ)償，從而獲取適當(dāng)?shù)耐顿Y回報(bào)。15政府推動(dòng)PPP模式有三大主要?jiǎng)訖C(jī)2.提高效率，更有效地利用現(xiàn)有資源政府部門由于缺少或沒有動(dòng)力來提高運(yùn)作公共工程的效率，使得根底設(shè)施建設(shè)和運(yùn)營效率較低。在僵化的公共部門采用鼓勵(lì)措施提高效率非常困難。社會資本進(jìn)行投資或取得業(yè)務(wù)時(shí)機(jī)的目標(biāo)很明確，即實(shí)現(xiàn)利潤最大化，而利潤主要通過提高投資和運(yùn)營效率來獲得。如果PPP的設(shè)計(jì)允許運(yùn)營商實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，那么根底設(shè)施效勞的效率很可能得以提高，從而使得社會資本在獲得回報(bào)的同時(shí)，通過合理收費(fèi)使得公共效勞供給在經(jīng)濟(jì)上可持續(xù)。PPP允許政府將運(yùn)營職能轉(zhuǎn)移給高效的社會資本，同時(shí)保存和完善監(jiān)管及監(jiān)督等核心職能，這種框架如果得到正確實(shí)施，可減少政府的現(xiàn)金支出，并能向消費(fèi)者提供質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的效勞。即使政府承擔(dān)局部投資或運(yùn)營本錢，也能實(shí)現(xiàn)控制本錢支出、提升效勞質(zhì)量的目標(biāo)。16政府推動(dòng)PPP模式三大主要?jiǎng)訖C(jī)3.通過職能、鼓勵(lì)和責(zé)任的再分配推動(dòng)相關(guān)領(lǐng)域改革政府有時(shí)會將PPP當(dāng)作推動(dòng)改革的催化劑，通過實(shí)施PPP工程，要求重新審視和分配政策制定者、監(jiān)管者和效勞供給商的職能，發(fā)動(dòng)資本和提升效率，重新分配部門職能，以消除潛在矛盾，并考慮允許私營實(shí)體參與特定行業(yè)工程，這樣就會推動(dòng)改革取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。1718中國的引進(jìn)及推廣20世紀(jì)80年代以前，根底設(shè)施及公共事業(yè)投資一般有政府或其授權(quán)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)；廣東沙角Ｂ電廠是我國第一個(gè)成功興建、成功移交的ＢＯＴ工程?？偼顿Y40億港元，1985年7月1日電廠正式開工，兩臺機(jī)組分別于1987年4月、7月并網(wǎng)發(fā)電，1999年８月１日正式移交。我國開展PPP已有30年歷史。從1996年開始，我國政府對公路、發(fā)電廠、自來水廠推動(dòng)采用BOT方式，并取得進(jìn)展；2004年建設(shè)部出臺《市政公共事業(yè)特許經(jīng)營管理方法》〔建設(shè)部2004年第126號令〕，明確鼓勵(lì)非公有資本進(jìn)入市政公用事業(yè)的建設(shè)、運(yùn)營和管理。192004年7月國務(wù)院公布《關(guān)于投資體制改革的決定》，提出進(jìn)一步拓寬工程融資渠道，開展多種融資方式；放寬社會資本的投資領(lǐng)域，允許社會資本進(jìn)入法律法規(guī)未禁入的根底設(shè)施、公用事業(yè)及其他行業(yè)和領(lǐng)域。2005年國務(wù)院《關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)開展的假設(shè)干意見》指出按照“公平準(zhǔn)入、公平待遇”原那么，允許非公有資本進(jìn)入法律法規(guī)未禁的行業(yè)和領(lǐng)域，加快壟斷行業(yè)改革，在電力、電信、鐵路、民航、石油等行業(yè)和領(lǐng)域，進(jìn)一步引入市場競爭機(jī)制，對其中的自然壟斷業(yè)務(wù)，積極推進(jìn)投資主體多元化，非公有資本可以參股等方式進(jìn)入；對其他業(yè)務(wù)，非公有資本可以獨(dú)資、合資、合作、工程融資等方式進(jìn)入。中國的引進(jìn)及推廣《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康開展的假設(shè)干意見》〔國發(fā)〔2010〕13號〕新36條，鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入根底產(chǎn)業(yè)和根底設(shè)施、市政公用事業(yè)和政策性住房建設(shè)、社會事業(yè)等領(lǐng)域。，《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》〔國發(fā)〔2014〕43號〕《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會投資的指導(dǎo)意見》〔國發(fā)〔2014〕60號〕財(cái)政部《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》〔財(cái)金[2014]76號〕中國的引進(jìn)及推廣20中國的引進(jìn)及推廣《地方政府存量債務(wù)納入預(yù)算管理清理甄別方法》〔財(cái)預(yù)〔2014〕351號〕，財(cái)政部《關(guān)于政府和社會資本合作示范工程實(shí)施有關(guān)問題的通知》〔財(cái)金〔2014〕112號〕，財(cái)政部《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南〔試行〕的通知》〔財(cái)金〔2014〕113號〕，《國家開展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》〔發(fā)改投資[2014]2724號〕圍繞PPP模式爭議從未中斷PPP模式面臨的法律難點(diǎn)：1、法律體系方面一是對于法律適用本身存在不同觀點(diǎn)。二是相關(guān)法規(guī)制度不完善。難以對參與方進(jìn)行有效約束。三是爭議的解決、利益保障機(jī)制不完善。2、實(shí)踐方面一是工程經(jīng)驗(yàn)缺乏，前期工作標(biāo)準(zhǔn)性亟待加強(qiáng)。二是各方責(zé)、權(quán)、利劃分和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制還不成熟。三是缺乏合理定價(jià)機(jī)制以及“約束性條款”。3、各方主體能力方面一是資本市場發(fā)育相對滯后。二是各類中介效勞機(jī)構(gòu)支撐能力有限。三是政府主體自身能力也需要加強(qiáng)。22PPP缺乏有效指導(dǎo)在全國各地公共效勞設(shè)施民營化等探索已經(jīng)呈現(xiàn)遍地開花的狀態(tài)下，但在指導(dǎo)實(shí)際操作的政策層面也暴露出諸多問題，特別是PPP工程的核心文件――合同文本缺乏標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)，為后續(xù)的工程建設(shè)實(shí)施和運(yùn)營管理埋下隱患。2324PPP實(shí)踐中的挫折1997年北京市開始嘗試公交市場化，以“北京巴士”為龍頭并上市。2006年北京市政府開始整合交通資源，使步履艱難的“北京巴士”正式退出城市客運(yùn)業(yè)務(wù)。經(jīng)過10年探索和受挫，2007年10月北京公交重新回歸公益性的開展模式。2004年之后，公用事業(yè)領(lǐng)域市場化浪潮開始席卷全國。PPP模式在全國各地進(jìn)行試驗(yàn)。在湖北十堰市已推行5年的“全國首家”“城市公交整體民營化”改革，于2008年5月正式以“夭折”的結(jié)局為難謝幕。北京地鐵5號線決定與加拿大一家公司合作決定采用PPP模式，但沒有成功。2009年2月，上海再次實(shí)現(xiàn)城市公交資產(chǎn)的“國進(jìn)民退”，城市公共交通資產(chǎn)從上市公司剝離，使國有公交重新成為行業(yè)主力軍?？傮w效果差強(qiáng)人意從前述案例來看，都有以下幾個(gè)現(xiàn)象：交通問題并沒有因?yàn)槭袌龌母锒鴱氐捉鉀Q，堵車現(xiàn)象依然嚴(yán)重；效勞沒有明顯改善，公共效勞依然落后于城市開展，不能有效解決根底設(shè)施落后的問題；運(yùn)營企業(yè)虧損，事故頻發(fā)；效勞價(jià)格上漲等。有些城市如十堰，更屢次發(fā)生停運(yùn)事件，對居民生活造成較大影響。2526公益屬性面臨資本逐利本性的挑戰(zhàn)，可能的權(quán)宜之計(jì)就是提高公共效勞價(jià)格。當(dāng)價(jià)格剛性、財(cái)政補(bǔ)貼缺失時(shí)，運(yùn)營企業(yè)只能通過降低員工收入，經(jīng)營上搶熱線、棄冷線，由此造成公司與員工之間、企業(yè)贏利與公益效勞之間、政府與市民之間的鋒利矛盾不斷升級。加速城市化中的中國，公用事業(yè)的需求與供給矛盾重重，“欠賬”問題依然會很嚴(yán)重，僅靠地方財(cái)政的力量將很難滿足公眾對公用事業(yè)的需求，如何利用好PPP，有效吸引社會投資進(jìn)行城市公用事業(yè)的建設(shè)和完善，將仍然是機(jī)遇和難題并存。效果差強(qiáng)人意臺灣高鐵瀕臨破產(chǎn)27臺灣高速鐵路〔簡稱臺灣高鐵〕是連接臺灣的臺北市與高雄市之間的高速鐵路系統(tǒng)，以臺北為起點(diǎn)，經(jīng)板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南至左營，共八個(gè)車站，全長345公里。高鐵采用日本新干線技術(shù)，最高營運(yùn)速度300公里/小時(shí)。它的開通使往返臺北高雄兩市的時(shí)間縮短為1個(gè)半小時(shí)。1998年啟動(dòng)臺灣高速鐵路興建方案。全線預(yù)定于2005年10月31日完工通車，但由于機(jī)電與號志系統(tǒng)整合、試車進(jìn)度大幅落后，延后一年多，全線已于2007年1月5日正式通車。臺灣高速鐵路是臺灣島內(nèi)第一個(gè)、也是全世界最大規(guī)模，采取BOT模式的公共工程，建設(shè)總本錢估計(jì)約達(dá)新臺幣4806億元。由「臺灣高速鐵路股份」〔大陸工程、長榮集團(tuán)長鴻建設(shè)、太平洋電線電纜、富邦集團(tuán)與東元電機(jī)為主要股東〕負(fù)責(zé)興建、營運(yùn)階段的工作，特許期限為35年〔自1998年起算；事業(yè)開展用地那么為50年〕。臺灣高鐵瀕臨破產(chǎn)臺灣高鐵BOT工程變成釣魚工程

當(dāng)初“臺灣高鐵聯(lián)盟”之所以能拿下工程，最主要的理由就是他們提出：臺當(dāng)局可以真正“零出資”，不但工程開工后的經(jīng)費(fèi)全由公司自籌，而且在高鐵投入營運(yùn)后，還可以分期將臺當(dāng)局先前支付的1057億元新臺幣前期費(fèi)用予以“回饋”。不花一分錢就可以建好高鐵，這份誘惑確實(shí)很吸引人。可是在拿下工程正式簽約后，臺灣高鐵公司的五大發(fā)起行股東〔分別為臺灣大陸工程、富邦、太電、長榮和東元電機(jī)財(cái)團(tuán)〕就對出資義務(wù)拖拖拉拉，一直不肯認(rèn)真履行。

按原來的規(guī)定，臺灣高鐵工程的自有資金應(yīng)該到達(dá)1200億新臺幣，其中五大發(fā)起人股東不應(yīng)該少于40%。而臺灣高鐵公司的額定資本金為500億元新臺幣，但由于發(fā)起人股東們?nèi)冀吡ふ液贤头芍械穆┒?，?dāng)時(shí)實(shí)際到位的卻只有125億元新臺幣。直到臺高鐵正式投入運(yùn)營時(shí)，到位的資本金也只有1051億元新臺幣，其中五大發(fā)起人股東更只占到了18.5%左右，即使加上關(guān)聯(lián)企業(yè)等的出資，實(shí)際投資也不到300億元新臺幣。

為了填補(bǔ)空缺，已經(jīng)騎虎難下的臺當(dāng)局不得不一再指使臺糖、“中華電信”、“中鋼”、中技社財(cái)團(tuán)、航空開展基金會以及“行政院開發(fā)基金”等官營企業(yè)和基金直接注資。結(jié)果到開通營運(yùn)時(shí)，臺公營企業(yè)持有的臺灣高鐵公司股份比例至少超過了35%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過BOT工程中公營企業(yè)不得超過20%的規(guī)定，在前10大股東中有5個(gè)是公營企業(yè)，在前4大股東中更已經(jīng)占據(jù)3席。

由于民間紛紛不看好怪狀百出的臺灣高鐵公司，使它幾乎在市場上求貸無門，結(jié)果最后也不得不由臺當(dāng)局出面組織了以公營金融機(jī)構(gòu)為核心的銀行團(tuán)，并以全額擔(dān)保的方式，為工程籌集了3233億元新臺幣的貸款。但是由于資金來源過于倚重貸款，臺灣高鐵從最初就背上了沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)，開始營運(yùn)時(shí)資產(chǎn)負(fù)債率已經(jīng)超過80%，為走到今天的處境埋下了深深的伏筆。

只有發(fā)起人股東們成了大贏家。由于掌握著公司運(yùn)營權(quán)，又和當(dāng)時(shí)的臺灣當(dāng)局關(guān)系親密，五家原始大股東都在臺灣高鐵工程中分到了大量利潤豐厚的業(yè)務(wù)承包合同，僅據(jù)公開信息它們就接到了價(jià)值800多億元新臺幣的分包，相當(dāng)于其實(shí)際出資額的三倍，而根據(jù)臺“監(jiān)察院”的不完全調(diào)查，這幾家大股東及其關(guān)聯(lián)企業(yè)承攬的實(shí)際合同金額可能超過2000億元新臺幣，凈利可達(dá)數(shù)百億元。而根據(jù)BOT合同的約定，如果最后高鐵公司破產(chǎn)，臺當(dāng)局還必須賠償投資人的損失，其實(shí)免除了它們的風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)已經(jīng)無需爭辯，臺灣高鐵的BOT協(xié)議只是看上去很美。---魏峰：臺灣高鐵為什么瀕臨破產(chǎn)2829資料來源：中國臺灣網(wǎng)臺灣高鐵瀕臨破產(chǎn)30資料來源：中國臺灣網(wǎng)臺灣高鐵瀕臨破產(chǎn)31資料來源：中國臺灣網(wǎng)臺灣高鐵瀕臨破產(chǎn)32如何正確操作PPP工程？1、把握PPP模式運(yùn)用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)2、PPP不能僅作為融資工具3、市場化運(yùn)作≠“依靠市場收回投資”4、采用PPP模式需要專業(yè)化的財(cái)務(wù)分析5、兼顧逐利性和公益性，審慎決策6、加強(qiáng)履約監(jiān)管PPP模式的三大特征PPP工程可以采用不同的模式，然而所有的PPP必須滿足三大重要特征。一、伙伴關(guān)系要求目標(biāo)一致，形成合力。在具體工程上，以最少的資源，實(shí)現(xiàn)最多的產(chǎn)品和效勞。二、利益共享政府部門不是與社會資本分享利潤。政府部門需要對社會資本可能獲得的高額利潤進(jìn)行調(diào)控。公益性工程不應(yīng)追求利潤最大化。社會資本主體可以取得相對平和、穩(wěn)定的投資回報(bào)。三、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)政府部門盡可能大地承擔(dān)自己有優(yōu)勢的伴生風(fēng)險(xiǎn)。社會資本主體需要承擔(dān)大局部甚至全部管理職責(zé)。33把握PPP模式運(yùn)用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)建立長期的政府與社會資本合作機(jī)制。關(guān)鍵在于政府要處理好與市場主體之間的關(guān)系，由“經(jīng)營者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨O(jiān)管者”、“合作者”。發(fā)揮社會資本合作伙伴在整合設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營、管理等方面的綜合優(yōu)勢，“讓專業(yè)人做專業(yè)事”。建立合理的利益共享機(jī)制。通過政府核定經(jīng)營收費(fèi)價(jià)格以及以購置效勞方式補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)工程建設(shè)運(yùn)營的財(cái)務(wù)可持續(xù)性。既要保障公共利益，提高公共效勞質(zhì)量和效率，又要防止企業(yè)出現(xiàn)暴利和虧損，實(shí)現(xiàn)“盈利但不暴利”。34建立平等的風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)機(jī)制。政府和社會資本應(yīng)該平等參與、老實(shí)守信，按照合同辦事，依據(jù)對風(fēng)險(xiǎn)的控制力，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不過度轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)至合作方。企業(yè)主要承擔(dān)投融資、建設(shè)、運(yùn)營和技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，政府主要承擔(dān)國家政策、標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整變化的風(fēng)險(xiǎn)，雙方共同承擔(dān)不可抗力風(fēng)險(xiǎn)。建立嚴(yán)格的監(jiān)管和績效評價(jià)機(jī)制。政府對PPP工程運(yùn)作、公共效勞質(zhì)量和資金使用效率等進(jìn)行全過程監(jiān)管和綜合考核評價(jià)，認(rèn)真把握和確定效勞價(jià)格和工程收益指標(biāo)，加強(qiáng)本錢監(jiān)審、考核評估、價(jià)風(fēng)格整審核，可以考慮引入第三方進(jìn)行社會評價(jià)。健全完善正常、標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)管控和退出機(jī)制，禁止政府為工程擔(dān)保，防范工程風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)換為政府債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。對未能如約、按量、保質(zhì)提供公共產(chǎn)品和效勞的工程，應(yīng)按約堅(jiān)決要求企業(yè)退出并賠償，投資人必須按合約規(guī)定及時(shí)退出并依法賠償，嚴(yán)格責(zé)任追究。對防范企業(yè)自身經(jīng)營管理能力缺乏引發(fā)工程風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)注意及時(shí)躲避。把握PPP模式運(yùn)用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)35PPP不能僅認(rèn)為是一種融資模式融資僅是PPP的目的之一，而不是全部。引入社會資本，除引入資金外，更重要地是引入先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)；融資更多地是考慮各自風(fēng)險(xiǎn)最小化。PPP那么要求使工程整體風(fēng)險(xiǎn)最小化，通過合作降低各自風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)揮“1+1>2”的機(jī)制效應(yīng)。融資僅考慮自身財(cái)務(wù)利益最大化，PPP那么追求在保障公共利益的前提下，使社會資本獲得合理回報(bào)。不允許過分追求各自利益，政府有對社會資本投資收益進(jìn)行管控的責(zé)任。36政府對實(shí)施PPP工程的戰(zhàn)略承諾社會資本主體期望政府成為負(fù)責(zé)任的合作伙伴，以減輕自身在政策和改革規(guī)劃、工程開發(fā)以及合同監(jiān)督等方面的負(fù)擔(dān)，并希望政府建立恰當(dāng)?shù)姆珊推渌蚣埽员阍O(shè)立目標(biāo)、監(jiān)控進(jìn)度、評估進(jìn)展、報(bào)告進(jìn)度、執(zhí)行合同規(guī)定和處理糾紛，制定一份詳細(xì)的路線圖可幫助社會資本主體管理這些預(yù)期，并對政府的實(shí)際表現(xiàn)進(jìn)行監(jiān)測和評價(jià)。政府的承諾通常包括：就PPP的改革戰(zhàn)略和預(yù)期發(fā)表公開聲明；與利益相關(guān)方協(xié)商和提高透明度；提供充足資金和支持；指定一個(gè)強(qiáng)有力的PPP工程推動(dòng)機(jī)構(gòu)。3738我國收費(fèi)高速公路占全世界的70％，假設(shè)包括一、二級收費(fèi)公路在內(nèi)，占到90％。通過向道路的使用者收取過路費(fèi)來回收投資，在國外僅僅作為輔助手段，在我國卻成為回收公路建設(shè)本錢的主要手段，甚至是唯一手段，不符合國外的普遍做法。國外監(jiān)獄也在采用PPP，是不是要向犯人收費(fèi)以回收監(jiān)獄的建設(shè)和運(yùn)營本錢？市場化運(yùn)作≠“依靠市場收回投資”39PPP不能成為躲避責(zé)任的一種工具PPP不應(yīng)該成為政府向納稅人“二次收費(fèi)”的理由；PPP不應(yīng)該成為政府轉(zhuǎn)移向納稅人提供“公共效勞”責(zé)任的手段；PPP不應(yīng)該成為將責(zé)任推卸給將來的工具；對公用事業(yè)“一改了之”的態(tài)度是極其危險(xiǎn)和不負(fù)責(zé)任的，也是不可持續(xù)的。PPP不應(yīng)該成為轉(zhuǎn)移財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的途徑。40采用PPP模式需要專業(yè)化的財(cái)務(wù)分析以城市軌道交通工程為例，考慮到銀行貸款的實(shí)際利率等融資本錢，以及城市軌道交通投資所面臨的風(fēng)險(xiǎn)等因素，企業(yè)投資于城市軌道交通工程的財(cái)務(wù)內(nèi)部收益率如果僅僅大于所謂的3%的財(cái)務(wù)基準(zhǔn)收益率水平，從企業(yè)理財(cái)?shù)慕嵌瓤?，肯定不具有?cái)務(wù)可行性。我國在設(shè)計(jì)根底設(shè)施及公益性工程的財(cái)務(wù)評價(jià)方法框架中，沒有考慮這類工程獨(dú)特的行業(yè)特征，而是按照一般的商業(yè)性投資工程財(cái)務(wù)評價(jià)的思路對這類工程進(jìn)行財(cái)務(wù)評價(jià)，將企業(yè)理財(cái)?shù)默F(xiàn)金流量與政府公共投資的現(xiàn)金流量混淆在一起。41目前的城市軌道交通工程無論是所謂的國民經(jīng)濟(jì)評價(jià)還是財(cái)務(wù)評價(jià)，都與工程融資的實(shí)際運(yùn)作相脫節(jié)，在本質(zhì)上仍然難以擺脫“可批性研究”的桎梏，為政府部門的可批性審批效勞，但難以為處于市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的企業(yè)參與城市軌道交通工程的融資運(yùn)作發(fā)揮實(shí)際指導(dǎo)和評判作用。這種狀況應(yīng)該改變，要擺脫“可批性研究”的思維習(xí)慣，應(yīng)明確提出城市軌道交通工程的財(cái)務(wù)內(nèi)部收益率僅僅大于3%或者5%，在財(cái)務(wù)上是不可行的。同時(shí)要強(qiáng)調(diào)，財(cái)務(wù)不可行并不意味著工程不能投資建設(shè)。如果通過經(jīng)濟(jì)費(fèi)用效益分析認(rèn)為工程建設(shè)具有經(jīng)濟(jì)合理性，那么即便是財(cái)務(wù)收益率為負(fù)值，也應(yīng)該投資建設(shè)。但應(yīng)該籌劃出具有財(cái)務(wù)可持續(xù)性的財(cái)務(wù)方案。采用PPP模式需要專業(yè)化的財(cái)務(wù)分析42巴黎軌道交通的融資方式巴黎大區(qū)軌道交通系統(tǒng)根底設(shè)施的建設(shè)資金主要由國家和地方政府承擔(dān)，根底設(shè)施維修及運(yùn)營本錢費(fèi)用等那么由票款收入和企事業(yè)單位繳納的特別交通稅來支付，差額局部由政府補(bǔ)貼。法國城市公共交通融資方式的選擇，取決于法國政府對公共交通認(rèn)識的獨(dú)特理念。作為組織公共交通、制定票價(jià)政策的交通部門認(rèn)為，公共交通票價(jià)不能全部由乘客承擔(dān)，地方政府應(yīng)該負(fù)擔(dān)局部根底設(shè)施的開支和公共交通的維護(hù)費(fèi)用。另外，法國政府還認(rèn)為雇主是建立公共交通體系的最大受益者，所以應(yīng)該參與公共交通的融資。43法國城市公共交通的融資一般由四個(gè)方面共同承坦：〔1〕乘客：即票款收入。乘客大約承擔(dān)了公共交通本錢的三分之一。為吸引乘客，巴黎針對不同對象出售不同的車票，并提供相應(yīng)的優(yōu)惠。如按區(qū)域出售的月票和年票以及對失業(yè)者提供優(yōu)惠等等。〔2〕雇主：在巴黎，公共運(yùn)輸投資大局部是由公眾基金承擔(dān)的，主要來自于雇主交納的交通稅。巴黎所有擁有9名以上職工且設(shè)在城市公共交通效勞區(qū)域之內(nèi)的企、事業(yè)單位均要繳納特別交通稅，并與雇主的工資總額成比例扣收，稅率由交通組織機(jī)構(gòu)決定，巴黎大區(qū)征收的稅率是法國最高的。稅收將專項(xiàng)用于城市交通設(shè)施的建設(shè)維修以及融資本錢的支付?！?〕地方政府：當(dāng)乘客和雇主的資金不能滿足公共交通開展的需要時(shí)，就要由地方政府通過地方稅為城市交通收集資金，其主要是用于根底設(shè)施投資?！?〕國家：國家出資也主要是用于根底設(shè)施的工程投資上，目的在于通過國家的政策引導(dǎo)和鼓勵(lì)開展公共交通，鼓勵(lì)實(shí)現(xiàn)多元化的交通體系，并使現(xiàn)有的交通網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)代化。巴黎軌道交通的融資方式根底設(shè)施可銷售性評估框架世界銀行在1994年的世界開展報(bào)告中，對根底設(shè)施的性質(zhì)進(jìn)行了詳細(xì)分類，選取競爭潛力、商品或效勞的特點(diǎn)，向用戶收取補(bǔ)償費(fèi)用的可能性、公共效勞的責(zé)任、環(huán)境外部性等五個(gè)方面評價(jià)指標(biāo)，對各類根底設(shè)施的可銷售性進(jìn)行評估。按1-3計(jì)分，分值越大越容易銷售。按照世界銀行的對根底設(shè)施可銷售性評價(jià)框架，采用PPP模式的可能性可以參照根底設(shè)施的可銷售性進(jìn)行判斷。可銷售性越強(qiáng)，社會資本進(jìn)入的可能性就越大。44根底設(shè)施可銷售性評估表競爭潛力商品或服務(wù)的特性向用戶收費(fèi)的可能性公共服務(wù)的責(zé)任環(huán)境外部性市場化指數(shù)電信地方性服務(wù)中私人產(chǎn)品高中低2.6長途、增值服務(wù)高私人產(chǎn)品高很少低3.0電力和天然氣熱力發(fā)電高私人產(chǎn)品高很少高2.6電力輸送低俱樂部產(chǎn)品高很少低2.4電力配送中私人產(chǎn)品高很多低2.4天然氣生產(chǎn)、運(yùn)輸高私人產(chǎn)品高很少低3.0運(yùn)輸農(nóng)村道路低公共產(chǎn)品低很多高1.0鐵路貨運(yùn)和客運(yùn)高私人產(chǎn)品高中中2.6一級和二級公路中俱樂部產(chǎn)品中很少低2.445根底設(shè)施可銷售性評估表供水管道網(wǎng)絡(luò)中私人產(chǎn)品高很多高2.0非管道網(wǎng)絡(luò)高私人產(chǎn)品高中高2.4排污管道排污及處理低俱樂部產(chǎn)品中很少高1.8公寓污水處理中俱樂部產(chǎn)品高中高2.0現(xiàn)場處理高私人產(chǎn)品高中高2.4排水收集高私人產(chǎn)品中很少低2.8凈化處理中公共產(chǎn)品中很少高2.0灌溉一級與二級網(wǎng)絡(luò)低俱樂部產(chǎn)品低中高1.4三級網(wǎng)絡(luò)中私人產(chǎn)品高中中2.44647兼顧逐利性和公益性，進(jìn)行科學(xué)論證，審慎決策聯(lián)合國開發(fā)署〔UNDP〕定義：PPP是指政府、營利性企業(yè)和非營利性企業(yè)基于某個(gè)工程而形成的相互合作關(guān)系，通過這種合作形式，合作各方可以到達(dá)比預(yù)期單獨(dú)行動(dòng)更有利的結(jié)果。在公私合作模式中，既要表達(dá)私人部門資本的逐利性，還受其公益性和福利性的制約，既要考慮經(jīng)濟(jì)效益，更要考慮社會效益。公共部門投資工程無論在何種合作模式下，都要在社會福利最大化和保護(hù)投資者利益之間尋找到平衡點(diǎn)，從而既能確保最大程度滿足公眾需求，又能使運(yùn)營企業(yè)有一定的利益回報(bào)。48根底設(shè)施工程采用PPP運(yùn)作模式，就決定了必須遵循商業(yè)規(guī)那么以吸引社會投資者參與工程建設(shè)，因此在工程評估論證中必須強(qiáng)調(diào)商業(yè)性的分析評價(jià)。根底設(shè)施工程的公共產(chǎn)品或準(zhǔn)公共產(chǎn)品屬性又決定了政府部門必須確保其公益性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，從而需要根據(jù)公共工程的特征對擬建工程進(jìn)行分析評估。采用PPP模式的公共工程，即不能象一般商業(yè)性工程那樣進(jìn)行評估論證，也不能象一般的公共工程那樣進(jìn)行評估論證。兼顧逐利性和公益性，進(jìn)行科學(xué)論證，審慎決策49要求PPP工程的評估論證要處理好政府與企業(yè)、政府與社會、政府與市場、政府與公民之間的關(guān)系；兼顧公益性和商業(yè)性目標(biāo)，解決好政府公共理財(cái)和參與PPP運(yùn)作的社會投資者的企業(yè)理財(cái)之間的關(guān)系；通過構(gòu)造具有可持續(xù)性的財(cái)務(wù)模式，理清不同參與者間的利益博弈關(guān)系，滿足投資主體多元化，融資渠道多樣化和融資方式復(fù)雜化背景下融資決策的需要。兼顧逐利性和公益性，進(jìn)行科學(xué)論證，審慎決策50PPP模式作為工程融資模式，應(yīng)根據(jù)工程的預(yù)期收益、資產(chǎn)以及政府扶持措施力度來構(gòu)造財(cái)務(wù)方案，因此必須關(guān)注工程本身的財(cái)務(wù)盈利能力，而不是其背后的其他法人機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)狀況。應(yīng)要求工程的參與各方及早共同參與工程確實(shí)認(rèn)、技術(shù)方案設(shè)計(jì)和可行性研究工作，對融資方案的可行性進(jìn)行評估，并采取有效的風(fēng)險(xiǎn)分配方案，讓各參與方合理地承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。為了讓社會資本有效參與到工程中來，應(yīng)重視對政府部門與社會資本之間的特許權(quán)協(xié)議進(jìn)行籌劃和評估，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和協(xié)商公共部門與社會資本之間出現(xiàn)的分歧，形成互利雙贏的特許方案。兼顧逐利性和公益性，進(jìn)行科學(xué)論證，審慎決策51作為政府部門在根底設(shè)施建設(shè)中減輕負(fù)擔(dān)并降低風(fēng)險(xiǎn)的一種有效方式，在PPP模式下，公共部門和社會資本共同參與根底設(shè)施的建設(shè)運(yùn)營，政府部門必須創(chuàng)造條件，使得一些原本公共部門壟斷的行業(yè)打破壟斷，在行業(yè)準(zhǔn)入和政府部門的公共管理之間尋求平衡。必須保證社會資本獲得最低可接受的盈利能力。在PPP模式下，政府通過給予社會資本相應(yīng)的政策扶持、投資補(bǔ)助、貸款擔(dān)保、稅收優(yōu)惠等，確保社會投資具有商業(yè)吸引能力，以便提高社會資本投資根底設(shè)施工程建設(shè)的積極性。兼顧逐利性和公益性，進(jìn)行科學(xué)論證，審慎決策52PPP融資工程的評估應(yīng)考慮以下特征：以工程為主體。PPP工程主要根據(jù)工程的預(yù)期收益、資產(chǎn)以及政府扶持措施的力度來安排融資，其貸款的數(shù)量、融資本錢的上下以及融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)都是與工程的現(xiàn)金流量和資產(chǎn)價(jià)值直接聯(lián)系在一起，因此PPP工程的融資是以工程為主體的融資活動(dòng)。有限追索貸款。傳統(tǒng)融資模式實(shí)行的是根據(jù)借款人自身資信情況確定的完全追索貸款，而PPP工程融資實(shí)行的是有限追索貸款，即貸款人可以在貸款的某個(gè)特定階段對工程借款人實(shí)行追索，或在一個(gè)規(guī)定范圍內(nèi)對合作雙方進(jìn)行追索，除此之外，工程出現(xiàn)任何問題，貸款人均不能追索到工程借款人除該工程資產(chǎn)、現(xiàn)金流量以及政府所承諾義務(wù)之外的任何形式的資產(chǎn)。兼顧逐利性和公益性，進(jìn)行科學(xué)論證，審慎決策53合理分配投資風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)盡早地確定哪些根底設(shè)施工程能夠進(jìn)行PPP工程融資，并且在工程的初始階段就較合理地分配工程整個(gè)生命周期中的風(fēng)險(xiǎn)，并在現(xiàn)金流量的規(guī)劃中得到清晰反映。資產(chǎn)負(fù)債表之外的融資。作為資產(chǎn)負(fù)債表之外的融資，根據(jù)有限追索原那么，工程投資人承擔(dān)的是有限責(zé)任，因而通過對工程投資結(jié)構(gòu)和融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，可以幫助投資者將貸款安排為一種非公司負(fù)債型融資，使融資成為一種不需進(jìn)入工程投資者資產(chǎn)負(fù)債表的負(fù)債融資形式。靈活的信用結(jié)構(gòu)。PPP工程具有靈活的信用結(jié)構(gòu)，通過將貸款的信用支持分配到與工程有關(guān)的各個(gè)方面，提高工程的債務(wù)承受能力，減少貸款人對投資者資信和其他資產(chǎn)的依賴程度。兼顧逐利性和公益性，進(jìn)行科學(xué)論證，審慎決策54PPP要根據(jù)具體的情況，考慮不同行業(yè)、地域、城市開展水平等選擇適合的模式。關(guān)于股權(quán)，即便是完全國有，也必須保障運(yùn)營企業(yè)的自我開展能力，才能使公用事業(yè)可持續(xù)開展。因此，所有權(quán)性質(zhì)并不能完全決定公用事業(yè)的效勞質(zhì)量和可持續(xù)經(jīng)營，也并非完全國有才能保障公用事業(yè)的公益性。對于公用事業(yè)企業(yè)的上市要慎之又慎，因?yàn)槠髽I(yè)一旦上市就成為公眾公司，多元化股東的投資收益最大化與公用事業(yè)局部公益性的矛盾使得問題更加復(fù)雜。加強(qiáng)監(jiān)管55PPP成敗的關(guān)鍵在于，是否建立了與其相適應(yīng)的完善有效的監(jiān)管體系。要想實(shí)現(xiàn)獲得社會投資、提高效率并改善效勞的多重目標(biāo)，在選擇好既定的公私合作模式后，就必須對其進(jìn)行必要的監(jiān)管，標(biāo)準(zhǔn)企業(yè)的行為使其符合公用事業(yè)的效勞宗旨。監(jiān)管體系包括價(jià)格、質(zhì)量與平安規(guī)制、對應(yīng)的財(cái)政補(bǔ)貼機(jī)制以及發(fā)揮公眾監(jiān)督的作用等。加強(qiáng)監(jiān)管1.政府與社會資本合作工程理解 2.《合同指南》的編寫思路和結(jié)構(gòu)特點(diǎn)3.《合同指南》要點(diǎn)介紹目錄56政府與社會資本合作工程合同如何看待PPP合同1、合同《中華人民共和國民法通那么》第85條：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！吨腥A人民共和國合同法》第2條：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。2、合同有效的條件1．雙方當(dāng)事人應(yīng)具有實(shí)施法律行為的資格和能力2．當(dāng)事人應(yīng)是在自愿的根底上達(dá)成的意思表示一致3．合同的標(biāo)的和內(nèi)容必須合法4．合同必須符合法律規(guī)定的形式。3、合同約束力1．自成立起，合同當(dāng)事人都要接受合同的約束；2．如果情況發(fā)生變化，需要變更或解除合同時(shí)，應(yīng)協(xié)商解決，任何一方不得擅自變更或解除合同；3．除不可抗力等法律規(guī)定的情況以外，當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；4．合同書是一種法律文書，當(dāng)事人發(fā)生合同糾紛時(shí)，合同書就是解決糾紛的根據(jù)。是政府與社會資本雙方圍繞特定工程，設(shè)定、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。是約束標(biāo)準(zhǔn)行為、維護(hù)各方利益、解決合同糾紛的依據(jù)。工程合同是一個(gè)體系，其中，主合同處于核心地位。是對雙方的鼓勵(lì)與約束機(jī)制的結(jié)合4、政府與社會資本合作工程合同57政府與社會資本合作工程合同政府與社會資本合作工程操作流程：戰(zhàn)略規(guī)劃跟蹤工程參與準(zhǔn)備落實(shí)合作伙伴競標(biāo)/爭性談判談判與合同簽署工程建設(shè)工程運(yùn)營接受監(jiān)督工程移交工程清算社會資本操作流程：合同表達(dá)合同調(diào)整58《合同指南》的編寫思路和結(jié)構(gòu)特點(diǎn)一、編制依據(jù)文件依據(jù)：《中共中央關(guān)于全面深化改革假設(shè)干重大問題的決定》《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國假設(shè)干重大問題的決定》；中共中央政治局《深化財(cái)稅體制改革總體方案》；《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》、《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會投資的的指導(dǎo)意見》等。經(jīng)驗(yàn)借鑒：興旺國家吸收社會資本參與公共設(shè)施建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)和做法；我國城市根底設(shè)施投資和運(yùn)營現(xiàn)狀和未來需求；我國城市根底設(shè)施融資實(shí)踐的正反兩方面經(jīng)驗(yàn)?！妒澜玢y行供水工程PPP合同》《英國財(cái)政部PF2標(biāo)準(zhǔn)合同》〔StandardisationofPF2Contracts〕；〔《英國財(cái)政部PFI標(biāo)準(zhǔn)合同〔第4版〕》〔StandardisationofPFIContractsVersion4〕；《澳大利亞國家PPP指南》〔NationalPublicPrivatePartnershipGuidelines〕《北愛爾蘭PFI標(biāo)準(zhǔn)合同編制指南》〔RequiredandSuitableDraftingfromSoPCNI3foruseinupdatingPFIcontracts/standardforms〕、《北愛爾蘭PPP合同標(biāo)準(zhǔn)框架》〔ContractualFrameworkfortheStandardFormPublicPrivatePartnershipProjectAgreement〕制定目的：“標(biāo)準(zhǔn)政府和社會資本合作工程合同編制工作，鼓勵(lì)和引導(dǎo)社會投資，增強(qiáng)公共產(chǎn)品供給能力”核心是指導(dǎo)政府與社會資本合作工程的籌劃，標(biāo)準(zhǔn)政府與社會資本開展合作行為參考文獻(xiàn)59《合同指南》的編寫思路和結(jié)構(gòu)特點(diǎn)〔1〕二、編制思路：指導(dǎo)性、階段性。目前全國各地開展政府和社會資本合作工程尚處起步階段，雖然這種創(chuàng)新模式有很多國際成熟經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，但如何與中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制環(huán)境相適應(yīng)，如何與“公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同開展”的國家根本經(jīng)濟(jì)制度相符合，不僅需要理論探討，也需要實(shí)踐的進(jìn)一步探索和總結(jié)。政府與社會資本合作。不同于西方國家的“公共部門與私人部門合作”；我國現(xiàn)行的投融資體制并不將國家經(jīng)濟(jì)部門分為公共部門和私人部門，而是將工程分為政府投資工程和企業(yè)投資工程，是一種新型的工程運(yùn)作模式。借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，又要強(qiáng)調(diào)外鄉(xiāng)化特色吸收國外“PFI”等合同的根底上，適應(yīng)國內(nèi)投資管理法律法規(guī)的話語體系，防止國內(nèi)沒有明確法律定義、晦澀難懂的術(shù)語采用模塊化編寫框架將各類政府和社會資本合作工程合同的組成內(nèi)容劃分為14個(gè)模塊，分別提出各模塊的合同編寫要求，可以根據(jù)具體合作方式進(jìn)行組合。60《合同指南》的編寫思路和結(jié)構(gòu)特點(diǎn)〔2〕三、根本原那么1.強(qiáng)調(diào)合同各方的平等主體地位。合同各方均是平等主體，以市場機(jī)制為根底建立互惠合作關(guān)系，通過合同條款約定并保障權(quán)利義務(wù)。2.強(qiáng)調(diào)提高公共效勞質(zhì)量和效率。政府通過引入社會資本和市場機(jī)制，促進(jìn)重點(diǎn)領(lǐng)域建設(shè)，增加公共產(chǎn)品有效供給，提高公共資源配置效率。3.強(qiáng)調(diào)社會資本獲得合理回報(bào)。鼓勵(lì)社會資本在確保公共利益的前提下，降低工程運(yùn)作本錢、提高資源配置效率、獲取合理投資回報(bào)。4.強(qiáng)調(diào)公開透明和陽光運(yùn)行。針對工程建設(shè)和運(yùn)營的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，明確政府監(jiān)管職責(zé)，發(fā)揮專業(yè)機(jī)構(gòu)作用，提高信息公開程度，確保工程陽光運(yùn)行。5.強(qiáng)調(diào)合法合規(guī)及有效執(zhí)行。工程合同要與相關(guān)法律法規(guī)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)做好銜接，確保內(nèi)容全面、結(jié)構(gòu)合理、具有可操作性。6.強(qiáng)調(diào)國際經(jīng)驗(yàn)與國內(nèi)實(shí)踐相結(jié)合。借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)國內(nèi)成功實(shí)踐，積極探索，務(wù)實(shí)創(chuàng)新，適應(yīng)當(dāng)前深化投融資體制改革需要。61《合同指南》的編寫思路和結(jié)構(gòu)特點(diǎn)〔3〕四、結(jié)構(gòu)特點(diǎn)《合同指南》主要反映合同的一般要求，采用模塊化的編寫框架，共設(shè)置15個(gè)模塊、86項(xiàng)條款，適用于不同模式合作工程。五大可選模塊〔1〕總那么；〔2〕合同主體；〔3〕合作關(guān)系；〔4〕工程前期工作；〔5〕收入和回報(bào)；〔6〕不可抗力和法律變更；〔7〕合同解除；〔8〕違約處理；〔9〕爭議解決；〔10〕其他約定。十個(gè)必備模塊〔1〕投資方案及融資方案；〔2〕工程建設(shè)；〔3〕政府移交資產(chǎn)；〔4〕運(yùn)營和效勞；〔5〕社會資本主體移交工程62《合同指南》的編寫思路和結(jié)構(gòu)特點(diǎn)〔5〕1.合同主體與工程公司的關(guān)系2.不同性質(zhì)合作工程的回報(bào)方式3.公共利益的維護(hù)和保障4.社會資本“合理回報(bào)”的認(rèn)定5.政府的監(jiān)管與反腐敗63總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和操作的難點(diǎn)1.政府與社會資本合作工程理解 2.《合同指南》的編寫思路和結(jié)構(gòu)特點(diǎn)3.《合同指南》要點(diǎn)介紹目錄64《合同指南》要點(diǎn)介紹一般情況下，起草方在起草合同時(shí)能更好地考慮和保護(hù)自己的利益。目前我國還處于探索階段，爭取到合同的起草權(quán)意義重大?！逗贤改稀罚骸霸诠こ陶袠?biāo)或招商之前，政府應(yīng)參考《合同指南》組織編制合同文本，并將其作為招標(biāo)或招商文件的組成局部?！焙贤钠鸩葸^程工程識別階段：對合作模式予以考慮，作為評價(jià)的根底；工程準(zhǔn)備階段：發(fā)起人組織編制工程實(shí)施方案，提出風(fēng)險(xiǎn)分配、運(yùn)作方式、交易結(jié)構(gòu)、合同體系、監(jiān)管結(jié)構(gòu)、采購方式等。確定核心條款。工程采購階段：合同作為采購文件的組成局部。談判小組依次與候選社會資本及與其合作的金融機(jī)構(gòu)就合同中可變的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行合同簽署前確實(shí)認(rèn)談判，率先達(dá)成一致的即為中選者。確認(rèn)談判不得涉及合同中不可談判的核心條款。合同簽署程序：一般應(yīng)經(jīng)公示、政府審核后，由實(shí)施機(jī)構(gòu)簽署，并予以公告。合同執(zhí)行階段：按照工程合同約定的條件和程序，可根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境、公共產(chǎn)品和效勞的需求量及結(jié)構(gòu)等條件的變化，提出修訂工程合同申請，待政府審核同意后執(zhí)行合同起草權(quán)的爭取65《合同指南》要點(diǎn)介紹一、總那么就工程合同全局性事項(xiàng)進(jìn)行說明和約定，具體包括合同相關(guān)術(shù)語的定義和解釋、合同簽訂的背景和目的、聲明和保證、合同生效條件、合同體系構(gòu)成等。

66一、總那么1、合同背景和目的合同中關(guān)于背景和目的陳述，是為了讓第三者了解合同簽訂時(shí)的根本情況。合同背景：對簽訂合同時(shí)環(huán)境情況的描述。一般放在合同最前面，如“鑒于……”解釋合同時(shí)，合同背景陳述對雙方不具備法律約束。案例：鑒于：XX政府為保持和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長提出建設(shè)新的電力設(shè)施；X年X月X日，政府公開發(fā)布了以建設(shè)-運(yùn)營-移交的方式對工程的設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營和移交進(jìn)行投標(biāo)的邀請；通過投標(biāo)邀請，政府選出了對大型電廠工程的設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營和移交擁有國際認(rèn)可的經(jīng)驗(yàn)及專長的E公司和G公司(“發(fā)起人”)，發(fā)起人已經(jīng)成立工程公司已實(shí)施該工程；工程公司愿意按照本協(xié)議的條款和條件設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營該工程，并在特許期滿時(shí)見該工程無償?shù)匾平唤o政府，且政府愿意授權(quán)工程公司按照本協(xié)議的條款和條件從事上述行為；政府獲得授權(quán)，依照中華人民共和國法律和法規(guī)簽署本協(xié)議，并且本工程、本協(xié)議及其附件在獲得中華人民共和國國務(wù)院批準(zhǔn)后，已得到中華人民共和國國家方案委員會的批準(zhǔn)。合同目的：是合同雙方共同認(rèn)可的，希望通過履行合同到達(dá)的結(jié)果。合同目的是當(dāng)事人真實(shí)意思的核心，是決定合同條款內(nèi)容的指針。如果合同條款可能作兩種解釋時(shí)，應(yīng)采取最適合于合同目的的解釋。但條款中所陳述的目的并不完全等同于合同法中所指的“合同目的”。67一、總那么2、術(shù)語定義“為防止歧義，需對合作合同中涉及的重要術(shù)語加以定義，以明確其在合同中的特定含義。凡經(jīng)定義的術(shù)語，在合同文本中其內(nèi)涵和外延應(yīng)與其定義保持一致?！焙贤行枰x的術(shù)語、縮語應(yīng)根據(jù)工程具體情況確定，涉外合同中，對術(shù)語、定義一般非常嚴(yán)謹(jǐn)。通常需要定義和解釋的術(shù)語類別包括：〔1〕涉及合同主體或工程參與主體的相關(guān)術(shù)語，如“市政府”、“工程公司”等。“電管局”系指XX市電力管理局及其繼承人和準(zhǔn)許受讓人。“公司”系指XXX公司及其繼承人和準(zhǔn)許受讓人。“政府主管機(jī)構(gòu)”系指中華人民共和國政府、其任何下屬機(jī)構(gòu)、任何省或地方政府主管機(jī)構(gòu)及其任何部門及對公司、工程或其任何局部擁有管轄權(quán)的中華人民共和國或省或地方政府任何部門、主管當(dāng)局、機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)或法庭，但不包括電管局?！敖ㄔO(shè)承包商”系指公司依照建設(shè)合同和本協(xié)定為實(shí)施建設(shè)工程而雇用的且電電管局并無異議的一位或多位承包商及其各自的準(zhǔn)許繼承人和受讓人。“貸款人”系指作為融資文件當(dāng)事方的貸款機(jī)構(gòu)及其各自的繼承人和受讓人。

68一、總那么〔2〕涉及工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征的相關(guān)術(shù)語，如“效勞范圍”、“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”、“效勞標(biāo)準(zhǔn)”等?！?〕涉及時(shí)間安排或時(shí)間節(jié)點(diǎn)界定的相關(guān)術(shù)語，如“開工日”、“特許經(jīng)營期”、“移交過渡期”、“正常終止日”等。〔4〕涉及合同行為或環(huán)境狀態(tài)變化的相關(guān)術(shù)語，如“批準(zhǔn)”、“第三方評價(jià)”、“不可抗力”、“法律變更”等?！?〕一般性合同常用術(shù)語。〔描述〕“工程”系指電站的開發(fā)、設(shè)計(jì)、監(jiān)造、融資、建造、配備、保險(xiǎn)、完工、檢驗(yàn)、驗(yàn)收和運(yùn)營以及所有附帶的活動(dòng)?！半娏糨敵觥毕抵鸽娬鞠蚪凰忘c(diǎn)輸送并在交送點(diǎn)計(jì)量的電能凈額〔以千瓦小時(shí)表示〕。

“名義能力”系指按單元計(jì)算電站發(fā)電能力的兆瓦數(shù)。“完工日”系指某一單元依照第XX.X條交付使用之日和電站依照第XX.X條整個(gè)交付使用之日。(引用)“特許期”系第XX.X條中所指的含義?！安豢煽沽η闆r”系第XX.X條所指的含義。

69定義方法一般兩種：描述引用一、總那么案例：縮略語：“RMB”指中華人民共和國法定貨幣“人民幣”。“$”指美利堅(jiān)合眾國法定貨幣。“MW”指一兆瓦。“kW”指一千瓦?！発W·h”指一千瓦時(shí)?！発VA”指一千伏安。日、星期、月份和年均指公立日、星期、月份和年。其他解釋：標(biāo)題僅為方便設(shè)定，不構(gòu)成對本協(xié)議的解釋；本協(xié)議英文本中的單數(shù)亦包括復(fù)數(shù)，反之亦然；除本協(xié)議上下文另有規(guī)定外，參照的條款和附件均為本協(xié)議的條款和附件；除非本協(xié)議上下文另有規(guī)定外，“一方”或“各方”應(yīng)為本協(xié)議的一方或各方；除非本協(xié)議另有規(guī)定，一方無論何時(shí)要求另一方給予同意或批準(zhǔn)時(shí)，另一方不得無理拒絕或拖延給予該同意或批準(zhǔn)；各方在執(zhí)行本協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)和責(zé)任時(shí)，有義務(wù)誠信履約；假設(shè)要求支付之日為非營業(yè)日，那么應(yīng)視要求支付日為下一個(gè)營業(yè)日；除上下文另有規(guī)定，“包括”一詞在任何時(shí)候應(yīng)被視為與“但不限于”連用。70此外，縮略語、其他解釋也應(yīng)予以明確。一、總那么3、聲明和保證雙方分別就主體適格、過往情況、未來對合同履行的做出承諾。違反承諾、虛假承諾需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。社會資本主體、政府主體、雙方共同的聲明和保證各有側(cè)重，可分別列出。社會資本主體：工程公司已經(jīng)根據(jù)中華人民共和國法律正式成立并注冊，具有簽署和履行本協(xié)議條款和條件的法人資格和權(quán)力；融資文件已經(jīng)簽署，并且工程公司已具備履行本協(xié)議規(guī)定義務(wù)之時(shí)所應(yīng)有的足夠的股本金；工程公司已經(jīng)獲得附件3列出的要求在生效日期前獲得的所有批準(zhǔn)和文件；向相應(yīng)的政府部門提交了所有必須的申請、要求和文件；工程公司完全有權(quán)利和有能力進(jìn)入第21條和附件20規(guī)定的爭議解決程序，并且根據(jù)該程序作出的決定、裁決和相應(yīng)的補(bǔ)償對工程公司是有效的和可執(zhí)行的政府主體：.本工程、本協(xié)議及其附件〔包括但不限于購電協(xié)議、燃料供給與運(yùn)輸協(xié)議和總裁協(xié)議〕根據(jù)中國有關(guān)法律和法規(guī)，已經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；XX政府完全有權(quán)簽署本協(xié)議，已被授權(quán)并有能力履行其在本協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)；XX政府已經(jīng)為工程公司并以工程公司的名義取得對場地的土地使用權(quán)并有權(quán)根據(jù)第4.4條為工程公司取得該項(xiàng)權(quán)利；.XX政府收到并已閱XX部關(guān)于本工程的支持函作為和國家外匯管理局關(guān)于本工程的支持函；.XX政府已完成工程前期工程；.XX政府完全有權(quán)利和有能力進(jìn)入第21條和附件20規(guī)定的爭議解決程序，并且根據(jù)該程序作出的決定、裁決和相應(yīng)的補(bǔ)償對XX政府是有效的和可執(zhí)行的。雙方共同聲明和保證：協(xié)助履約：保持良好溝通，互相充分協(xié)商、緊密配合、積極支持，竭力保證本協(xié)議的順利履行。提交與披露全部文件資料：一方已向?qū)Ψ脚镀鋼碛械呐c本協(xié)議交易有關(guān)的任何政府部門的所有文件，并且先前向?qū)Ψ教峁┑奈募话瑢χ匾聦?shí)的不真實(shí)陳述或忽略陳述；合同履行過程中，一方應(yīng)向?qū)Ψ脚侗ＷC合同履行的文件、數(shù)據(jù)資料及合同中約定的相關(guān)信息71一、總那么4、合同生效條件根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及相關(guān)約定，涉及工程合同生效條件的，應(yīng)予明確。一般情況下，合同成立即具備法律效率依照法律需要審批或登記的兩種情形附生效條件或期限的情形

5、合同構(gòu)成及優(yōu)先次序合同組成：政府與社會資本主體依法設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的所有協(xié)議都是合同文件的組成局部，包括合同正文、合同附件、補(bǔ)充協(xié)議和變更協(xié)議等。對于采取招標(biāo)的工程，中標(biāo)通知書、投標(biāo)書及其附件是雙方簽訂合同的主要依據(jù)，自然是合同文件的組成局部。其他如標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)技術(shù)文件等也是工程中所必不可少的。雙方在合同履行中有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議是對合同的補(bǔ)充，也是合同文件的組成局部。優(yōu)先次序：組成合同的文件是相互補(bǔ)充說明的，當(dāng)出現(xiàn)不一致時(shí)，應(yīng)按照一定的優(yōu)先順序進(jìn)行解釋。合同可以對其優(yōu)先次序予以明確，但不得違反有關(guān)法律的規(guī)定。建筑工程合同的解釋順序一般為：

〔1〕本合同協(xié)議書

〔2〕中標(biāo)通知書

〔3〕投標(biāo)書及其附件

〔4〕本合同專用條款

〔5〕本合同通用條款

〔6〕標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)技術(shù)文件

〔7〕圖紙

〔8〕工程量清單

〔9〕工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書721、工程審批2、融資到位3、主要合同簽署4、擔(dān)保生效5、其他條件常見條件一、總那么附件目錄：工程公司承建與運(yùn)行、維護(hù)范圍政府可提供的現(xiàn)有設(shè)施及效勞所需的執(zhí)照、許可及批準(zhǔn)測試方案與測試程序培訓(xùn)方案電網(wǎng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)初步設(shè)計(jì)原那么及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)工程公司法律參謀的法律意見書內(nèi)容政府法律參謀的法律意見書樣本設(shè)計(jì)的審查、變更及批準(zhǔn)程序建設(shè)工程質(zhì)量保證和質(zhì)量控制工程公司的初始股東名單保險(xiǎn)需預(yù)先批準(zhǔn)的合同清單電力的測量與記錄電廠的移交終止補(bǔ)償金額購電協(xié)議燃料供給與運(yùn)輸協(xié)議仲裁協(xié)議電力部支持函國家外匯管理局支持函前期工作協(xié)議政府確認(rèn)函案例：合同生效雙方經(jīng)法定代表人或其正式授權(quán)的代表在其簽名下注明的日期簽署，并自上述最后的簽字日期起生效。合同文件本協(xié)議包括附件1至附件24和技術(shù)方案，每一份附件都應(yīng)被視為本協(xié)議的一局部。完整的協(xié)議本協(xié)議構(gòu)成雙方對工程的完全的理解，取代雙方以前所有的有關(guān)工程的書面的口頭陳述、協(xié)議或安排?？煞指钚匀绻緟f(xié)議任何局部被任何有管轄權(quán)的仲裁庭或法院宣布為無效，協(xié)議其他局部仍然有效和可執(zhí)行。本協(xié)議與其他協(xié)議的一致性在整個(gè)特許權(quán)期間，購電協(xié)議及燃料供給與運(yùn)輸協(xié)議條款的解釋應(yīng)與本協(xié)議保持一致。如果工程文件之間出現(xiàn)矛盾或不一致的地方，那么應(yīng)以本協(xié)議為準(zhǔn)，并且如果本協(xié)議〔包括附件1至附件24〕與技術(shù)方案之間出現(xiàn)不一致，應(yīng)以本協(xié)議〔或相關(guān)的附件〕為準(zhǔn)。73《合同指南》要點(diǎn)介紹二、合同主體本章重點(diǎn)明確工程合同各主體資格，并概括性地約定各主體的主要權(quán)利和義務(wù)。

74二、合同主體1、政府主體主體資格：簽訂工程合同的政府主體，應(yīng)是具有相應(yīng)行政權(quán)力的政府，或其授權(quán)的實(shí)施機(jī)構(gòu)。實(shí)際操作中：政府或其組成部門、專業(yè)管理機(jī)構(gòu)或政府所屬專業(yè)化公司負(fù)責(zé)。選擇實(shí)施主體應(yīng)考慮形式上的資格和實(shí)際能力，形式上是指經(jīng)過必要的授權(quán)，實(shí)質(zhì)上是指確實(shí)具備承擔(dān)全力義務(wù)的能力。對政府投資平臺位置的理解主體權(quán)利：政府主體往往具有雙重身份，兼有合同約定的一般權(quán)利和監(jiān)督管理的特殊權(quán)利。主體義務(wù)：同樣可能是雙重的，即作為合同參與者、行政管理者兩方面機(jī)構(gòu)調(diào)整時(shí)的延續(xù)或承繼方式政府主體兩種模式澳大利亞維多利亞州在維多利亞州，各政府部門最終負(fù)責(zé)特許權(quán)設(shè)計(jì)與授予。工程職責(zé)被分配給某一部門負(fù)責(zé)人。然后由負(fù)責(zé)人與工程涉及的其他政府部門進(jìn)行協(xié)商。負(fù)責(zé)人還將與財(cái)政部門合作。為了指導(dǎo)和促進(jìn)分析與程序的一致性，維多利亞州政府制定了一項(xiàng)“維多利亞州根底設(shè)施投資政策”。來源：菲律賓的BOT中心菲律賓政府每個(gè)部門都有一個(gè)專門負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)其工程設(shè)計(jì)與實(shí)施的BOT單位。菲律賓政府設(shè)立了一個(gè)BOT中心，履行以下職責(zé)：?保存國內(nèi)所有可以在BOT框架下開發(fā)的工程的詳細(xì)目錄，并不斷更新，?為在菲律賓開展業(yè)務(wù)的外國投資者提供建議，?開發(fā)根底設(shè)施工程，?為中央和地方政府官員提供關(guān)于工程設(shè)施與實(shí)施的技術(shù)援助與培訓(xùn)，?通過宣傳手冊與路演推動(dòng)菲律賓BOT方案與具體工程的宣傳活動(dòng)。來源：75二、合同主體案例：政府主體權(quán)利義務(wù)1市交通局的協(xié)助協(xié)助工程公司取得與工程有關(guān)的批準(zhǔn)、許可，協(xié)助工程公司解決注冊、進(jìn)口許可等，但工程公司必須按照規(guī)定提供符合要求的文件；為工程公司獲得所有必要的批文提供協(xié)助……；2市交通局的保證在特許期限內(nèi),在過江通道到達(dá)設(shè)計(jì)流量〔以《可研報(bào)告》數(shù)據(jù)為準(zhǔn)〕的80%之前，在工程上下游5公里范圍內(nèi)不新增興建其他公路隧道或橋梁。工程公司的其他資產(chǎn)非依法定程序或雙方的協(xié)議不得予以征用、征收或受到其他限制。同意過江通道工程為城市道路收費(fèi)設(shè)施，同意過江通道按25年收費(fèi)年限上報(bào)省政府，但須經(jīng)省政府批準(zhǔn)后生效。同意過江通道各分類車型收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以不低于、將為過江通道工程的建設(shè)、運(yùn)營提供必要的效勞，確保過江通道工程公司建設(shè)用地的合法取得。過江通道工程征地拆遷工作由所在地的區(qū)政府負(fù)責(zé)組織實(shí)施確保與過江通道連接的城市道路在過江通道通車前建成。3市交通局的特別權(quán)利市交通局或其授權(quán)的部門有權(quán)對過江通道工程的建設(shè)、運(yùn)營和移交進(jìn)行全程監(jiān)督檢查，工程公司應(yīng)提供必需的有關(guān)資料。指派作為工程公司的股東，參與工程公司的投資、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)和移交因雨、霧、雪、大風(fēng)、嚴(yán)重自然災(zāi)害、處置突發(fā)性事件、交通事故以及重大施工等原因，過江通道工程不能正常通行時(shí)，政府相關(guān)職能部門有權(quán)采取臨時(shí)交通管制措施。工程公司未履行或未完全履行本協(xié)議的各項(xiàng)義務(wù)且經(jīng)市交通局限期整改仍未履行的，市交通局有權(quán)指定其他部門或單位代為履行，因此發(fā)生的全部費(fèi)用由工程公司承擔(dān)。76二、合同主體1、社會資本主體主體資格：簽訂工程合同的社會資本主體，應(yīng)是符合條件的國有企業(yè)、民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)，或其他投資、經(jīng)營主體。權(quán)利義務(wù)：根據(jù)合作模式差異很大，相應(yīng)對能力要求也有很大不同，有些工程需要多方合作完成或多方分工完成。實(shí)際操作：三種常見模式。政府主體社會資本主體工程政府主體社會資本主體工程公司工程政府主體社會資本主體工程公司工程1、社會資本主體實(shí)施2、單方組建工程公司實(shí)施3、雙方組建工程公司實(shí)施在單方或合作組建工程公司的模式下，需要解決權(quán)利義務(wù)的承接問題。目前常見兩種方法：政府與投資主體、聯(lián)合體簽署《投資協(xié)議》，投資協(xié)議有效期到工程公司組建完成與政府簽訂正式協(xié)議為止。簽署三方或多方協(xié)議，其中工程公司作為一方，待組建后補(bǔ)簽。需要為工程設(shè)立專門工程公司的，待工程公司成立后，由工程公司與工程實(shí)施機(jī)構(gòu)重新簽署工程合同，或簽署關(guān)于承繼工程合同的補(bǔ)充合同。財(cái)政部《指南》77PPP工程社會資本合作主體的一般要求按照PPP工程一般都具有公益性，對社會資本合作伙伴必須提出嚴(yán)格的要求，需要標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置必要的準(zhǔn)入門檻，保障社會群眾和政府的權(quán)益。在設(shè)置具體PPP工程準(zhǔn)入條件時(shí)，應(yīng)遵循“公開、公平、公正”的原那么，注意準(zhǔn)入條件設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)、合理和可操作性。主要包括：〔一〕信用與信譽(yù)良好。投資人要有良好的銀行資信、財(cái)務(wù)狀況及相應(yīng)的償債能力；重合同、守信用，具有社會責(zé)任感?！捕尘哂薪ㄔO(shè)營造、經(jīng)營管理、運(yùn)營維護(hù)同類工程的業(yè)績、資質(zhì)或經(jīng)驗(yàn)。社會資本合作伙伴或其聯(lián)合體要有良好的業(yè)績與技術(shù)能力，必須具備相應(yīng)的專業(yè)資質(zhì)資格，經(jīng)驗(yàn)豐富。78PPP工程社會資本合作主體的一般要求〔三〕資金充足，具有較強(qiáng)的財(cái)務(wù)與融資能力。社會資本合作伙伴要具備良好的財(cái)務(wù)實(shí)力與融資能力，具有良好的銀行資信、財(cái)務(wù)狀況及相應(yīng)的償債能力及同類工程成功的盈利模式和競爭模式?！菜摹硨I(yè)知識與技術(shù)力量雄厚。社會資本合作伙伴要具備專業(yè)的PPP人才、技術(shù)人才、財(cái)經(jīng)人才與管理人才團(tuán)隊(duì)。〔五〕設(shè)備配置等要素實(shí)力良好。社會資本合作伙伴要擁有專業(yè)的設(shè)備及完成效勞所必須的其他重要要素資源?！擦迟|(zhì)量平安管理體系完善。近三年內(nèi)沒有發(fā)生過重大生產(chǎn)平安和質(zhì)量事故，社會資本合作伙伴主動(dòng)防范的意識強(qiáng)、措施得力，合規(guī)性較好。具有獨(dú)立法人資格；能遵從合同合法合規(guī)運(yùn)營。79二、合同主體廣西政府法國電力聯(lián)合體法國電力阿爾斯通工程公司東方匯理、匯豐、巴克萊法國出口信貸來賓B電廠深圳市政府沙角B電廠香港和合電力三井財(cái)團(tuán)關(guān)聯(lián)企業(yè)日本進(jìn)出口銀行特區(qū)電力國際銀團(tuán)EPS國際運(yùn)營商深圳沙角B電廠廣西來賓B電廠香港合和實(shí)業(yè)80二、合同主體對工程公司的約定：如以設(shè)立工程公司的方式實(shí)施合作工程，應(yīng)根據(jù)工程實(shí)際情況，明確工程公司的設(shè)立及其存續(xù)期間法人治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營管理機(jī)制等事項(xiàng)，如：〔1〕工程公司注冊資金、住所、組織形式等的限制性要求?！?〕工程公司股東結(jié)構(gòu)、董事會、監(jiān)事會及決策機(jī)制安排。〔3〕工程公司股權(quán)、實(shí)際控制權(quán)、重要人事發(fā)生變化的處理方式。如政府參股工程公司的，還應(yīng)明確政府出資人代表、投資金額、股權(quán)比例、出資方式等；政府股份享有的分配權(quán)益，如是否享有與其他股東同等的權(quán)益，在利潤分配順序上是否予以優(yōu)先安排等；政府股東代表在工程公司法人治理結(jié)構(gòu)中的特殊安排，如在特定事項(xiàng)上是否擁有否決權(quán)等。上述約定還應(yīng)表達(dá)在工程公司章程如何成功選擇社會資本主體：〔1〕市場機(jī)制是“用腳投票”，政府信譽(yù)是關(guān)鍵。〔2〕轉(zhuǎn)變觀念，平等主體關(guān)系是合作的前提。〔3〕分清政府、社會資本職責(zé)界限，到位不越位?！?〕合理選擇招商時(shí)點(diǎn)?！?〕用好中介機(jī)構(gòu)。案例－－工程公司的主要義務(wù)工程公司應(yīng)依照本協(xié)議負(fù)責(zé)所有建設(shè)工程，并承擔(dān)建設(shè)工程的所有費(fèi)用和保險(xiǎn)。在不限制前句一般性的前提下，工程公司的責(zé)任如下：在其施工方法和過程中注重平安以保護(hù)生命、健康、財(cái)產(chǎn)和環(huán)境；在建設(shè)期間采取一切合理措施減少對公眾、當(dāng)?shù)負(fù)?jù)明和商業(yè)的干擾和不便；申請并盡最大努力及時(shí)獲得本工程所要求的除XX政府以外的任何政府部門的批準(zhǔn)〔，并使其保持有效，同時(shí)支付獲得上述批準(zhǔn)所需的所有費(fèi)用和支出；及時(shí)獲得并保持本工程所要求的XX政府給予的批準(zhǔn)，并支付為獲得上述批準(zhǔn)所需的所有費(fèi)用和支出；及時(shí)為外籍人員獲得所有簽證和工作許可證以及招募當(dāng)?shù)貏诠ぃ⒅Ц杜c此相關(guān)的所有費(fèi)用和支出；指定三〔3〕名代表作為運(yùn)營協(xié)調(diào)委員會成員。81《合同指南》要點(diǎn)介紹三、合作關(guān)系本章主要約定政府和社會資本合作關(guān)系的重要事項(xiàng)，包括合作內(nèi)容、合作期限、排他性約定及合作的履約保證等。合作關(guān)系是對工程所采用的具體合作模式的集中表達(dá)，是判斷合同目的、商定合同細(xì)節(jié)的關(guān)鍵。

82三、合作關(guān)系1、合作內(nèi)容〔1〕工程范圍：明確合作工程的邊界范圍。如涉及投資的，應(yīng)明確投資標(biāo)的物的范圍；涉及工程建設(shè)的，應(yīng)明確工程建設(shè)內(nèi)容；涉及提供效勞的，應(yīng)明確效勞對象及內(nèi)容等。案例XX政府在特許期內(nèi)授予工程公司獨(dú)家的權(quán)力以設(shè)計(jì)、建設(shè)、測試、試運(yùn)行、擁有、運(yùn)營和維護(hù)附件1所描述的電廠按第4條規(guī)定使用土地，并向政府銷售電廠凈輸出電量及電力。工程公司應(yīng)于1號發(fā)電機(jī)組初步完工日或之前〔根據(jù)購電協(xié)議第5.7款〕向政府移交聯(lián)網(wǎng)設(shè)施的運(yùn)營和維護(hù)權(quán)，由工程公司承擔(dān)費(fèi)用特許權(quán)下的工程公司應(yīng)支付的費(fèi)用：開發(fā)費(fèi)：工程公司應(yīng)在生效日期之后七〔7〕個(gè)營業(yè)日內(nèi)向政府支付萬美元用于包括評標(biāo)費(fèi)、劃撥土地使用權(quán)的土地使用費(fèi)、開發(fā)費(fèi)用和工程前期工程及工程招標(biāo)中發(fā)生的費(fèi)用。特許期內(nèi)工程公司的任務(wù)：依照本協(xié)議的規(guī)定〔除購電協(xié)議第款規(guī)定外〕，工程公司應(yīng)在特許期內(nèi)自行承擔(dān)費(fèi)用及風(fēng)險(xiǎn)，負(fù)責(zé)電廠的設(shè)計(jì)、建設(shè)、采購、安裝、測試、試運(yùn)行、完工、運(yùn)營、維護(hù)和修理，除非本協(xié)議另有明文規(guī)定?！?〕政府提供的條件：明確政府為合作工程提供的主要條件或支持措施，如授予社會資本主體相關(guān)權(quán)利、提供工程配套條件及投融資支持等。涉及政府向社會資本主體授予特許經(jīng)營權(quán)等特定權(quán)利的，應(yīng)明確社會資本主體獲得該項(xiàng)權(quán)利的方式和條件，是否需要繳納費(fèi)用，以及費(fèi)用計(jì)算方法、支付時(shí)間、支付方式及程序等事項(xiàng)，并明確社會資本主體對政府授予權(quán)利的使用方式及限制性條款，如不得擅自轉(zhuǎn)讓、出租特許經(jīng)營權(quán)等。政府提供的條件與支持應(yīng)明確具體。政府提供支持的多少與建設(shè)投資、運(yùn)營本錢有關(guān)，最終會轉(zhuǎn)變到付費(fèi)方式與付費(fèi)量上面?！?〕社會資本主體承擔(dān)的任務(wù)明確社會資本主體應(yīng)承擔(dān)的主要工作，如工程投資、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)等。社會資本的任務(wù)需要從工程全生命周期界定。83三、合作關(guān)系A(chǔ)、采用合資合作和特許經(jīng)營方式此類工程收費(fèi)或價(jià)格形成機(jī)制較為健全，可以通過“使用者付費(fèi)”實(shí)現(xiàn)投資回報(bào)的工程。如城鎮(zhèn)供水，城市煤氣、天然氣、液化石油氣、管道燃?xì)?、CNG燃?xì)?、LNG燃?xì)?、加氣站等工程，城市供熱等工程、軌道交通、高速公路、電廠等?！?〕回報(bào)方式使用者付費(fèi)政府付費(fèi)購置效勞使用者付費(fèi)與政府補(bǔ)貼相結(jié)合〔具體補(bǔ)貼方式包括固定補(bǔ)貼、按效勞量補(bǔ)貼、政府完全保底、局部保底等方式〕84B、采用政府購置效勞、特許經(jīng)營組合方式此類工程雖然可以回收局部投資、保本或微利經(jīng)營，但建設(shè)周期長、投資多、風(fēng)險(xiǎn)大、回收期長或者壟斷性等特點(diǎn)，單靠市場機(jī)制難以實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)可持續(xù)性，需要政府參與投資經(jīng)營，并且應(yīng)以控股和參股等方式進(jìn)行，可實(shí)施特許經(jīng)營和政府購置效勞相結(jié)合。如綜合管廊、軌道交通〔城際交通〕、公共交通工程，涉水工程中的污水處理、中水回用等廠網(wǎng)一體化工程，環(huán)衛(wèi)環(huán)保工程中的垃圾收運(yùn)系統(tǒng)及生活垃圾處理燃燒、衛(wèi)生填埋、填埋氣利用工程，餐廚垃圾處理工程、建筑垃圾綜合利用等收運(yùn)處一體化工程。三、合作關(guān)系85C、采用政府購置效勞方式此類工程經(jīng)濟(jì)上的顯著特點(diǎn)是為社會提供的效勞，以非盈利為目的，使用功能不收取費(fèi)用或只收取少量費(fèi)用。這類工程采用PFI方式。如涉水工程中的城鎮(zhèn)排水、雨水收集利用、排水管網(wǎng)、水環(huán)境治理工程，市政公用中的道路清掃保潔、公廁管理、市政照明、道路橋梁維護(hù)、園林綠化管養(yǎng)工程等。合作關(guān)系86三、合作關(guān)系〔5〕工程資產(chǎn)權(quán)屬明確合作各階段工程有形及無形資產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處置權(quán)的歸屬。所有權(quán)歸屬在工程融資方面的重要意義?！?〕土地獲取和使用權(quán)利明確合作工程土地獲得方式，并約定社會資本主體對工程土地的使用權(quán)限。工程實(shí)施所需土地包括多方面，除工程建設(shè)用地外，堆料、棄渣、附屬設(shè)施等等也應(yīng)予以明確。根據(jù)工程性質(zhì)等，土地有多種取得方式。土地方面的權(quán)利涉及多方面，如：土地使用權(quán)授予方式；使用權(quán)的范圍；征地拆遷責(zé)任和費(fèi)用歸屬；場地進(jìn)入權(quán)；是否可以設(shè)定抵押等案例場地的獲得政府應(yīng)負(fù)責(zé)〔a〕以工程公司的名義根據(jù)由工程公司與有關(guān)土地管理部門簽訂的土地使用權(quán)合同獲得劃撥給工程公司的對場地的獨(dú)家使用權(quán)。該土地使用權(quán)未設(shè)置任何留置權(quán)和債務(wù)保證；〔b〕獲得場地進(jìn)出權(quán)；和〔c〕建設(shè)工程前期工程。政府應(yīng)使場地保持不設(shè)置任何留置權(quán)和債務(wù)保證，從而使工程公司為工程之目的在特許期內(nèi)對該地?zé)o他人權(quán)利的獨(dú)家使用權(quán)。場地使用限制場地為電廠專用，在未事先得到政府的書面許可之前，工程公司不得將場地另作他用。土地使用費(fèi)除開發(fā)費(fèi)外，工程公司無義務(wù)為土地使用權(quán)支付任何其他款項(xiàng)。場地使用權(quán)的移交政府在完成工程前期工程后，且不遲于生效日期應(yīng)以工程公司名義取得或向工程公司移交土地使用權(quán)和使用場地的其他權(quán)利，而不收取費(fèi)用。關(guān)于場地的條件，政府不對工程公司做出任何聲明和保證。工程公司應(yīng)接受場地的現(xiàn)狀以及包括地下土層條件在內(nèi)的所有缺陷。土地使用權(quán)的抵押如果在特許期內(nèi)工程公司決定將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)，政府承諾使工程公司獲得出讓的土地使用權(quán)，并確使工程公司能夠抵押或以其他方式其后將該土地使用權(quán)用作擔(dān)保并予以同意，但是工程公司應(yīng)承擔(dān)因此發(fā)生的全部支出和費(fèi)用并根據(jù)有關(guān)程序辦理。87三、合作關(guān)系2、合作期限明確工程合作期限及合作的起訖時(shí)間和重要節(jié)點(diǎn)。對于包含建設(shè)期和運(yùn)營期的工程可以分別約定期限，但在雙方同意的條件下，也可約定總期限一般來說，合作期限結(jié)束后合作即應(yīng)終止，但根據(jù)需要，還可約定延長合作期的條件3、排他性約定如有必要，可做出合作期間內(nèi)的排他性約定，如對政府同類授權(quán)的限制等。是否作出排他性約定與回收方式、收益預(yù)測等直接相關(guān)。4、合作履約擔(dān)保常用履約擔(dān)保形式包括：銀行保函〔有條件、無條件〕、履約擔(dān)保書、履約保證金等形式如有必要，可以約定工程合同各方的履約擔(dān)保事項(xiàng)，明確履約擔(dān)保的類型、提供方式、提供時(shí)間、擔(dān)保額度、兌取條件和退還等。特許期除非依據(jù)本協(xié)議進(jìn)行修改，特許期應(yīng)為自生效日期開始起算十八〔18〕年。特許權(quán)期滿后，工程公司應(yīng)在無任何補(bǔ)償?shù)那闆r下，按照第12條的規(guī)定將本工程移交給政府或其指定的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。特許期的延長-附加電費(fèi)如果由于政府履行其本協(xié)議、購電協(xié)議或燃料供給與運(yùn)輸協(xié)議項(xiàng)下義務(wù)的任何延誤或不可抗力；使得不可防止地造成建設(shè)工程延期，或工程公司未能收取全部或局部的電費(fèi)，或工程公司遭受的任何重要支出、損失、損害或費(fèi)用。而這些支出、損失、損害或費(fèi)用不能由政府來補(bǔ)償；或發(fā)生法律變更情況，必要時(shí)根據(jù)本協(xié)議的規(guī)定并經(jīng)雙方書面達(dá)成協(xié)議后可以延長特許期，并且確定適用于延長期的電價(jià)。在考慮延長特許期時(shí)，在延長期內(nèi)工程公司可分配的現(xiàn)金流量的凈現(xiàn)值應(yīng)以與資本投資支出相同的貼現(xiàn)率計(jì)算。履約保證金生效日期后七〔7〕個(gè)營業(yè)日內(nèi)，由母公司向政府提交可接受的金融機(jī)構(gòu)出具的、具有無條件銀行擔(dān)保形式或政府接受的其他形式的、金額為三千萬美元〔$30,000,000〕的履約保證金，有效期為自生效日期起至根據(jù)第8.4條履約保證金解除之時(shí)。作為工程公司履行本協(xié)議下所有義務(wù)的保證。政府受到履約保證金后即應(yīng)解除投標(biāo)保證金。對于合作周期較長的工程，可分階段安排履約擔(dān)保。88《合同指南》要點(diǎn)介紹四、投資方案及融資方案本模塊適用于包含新建、改擴(kuò)建工程〔如BOT、BOOT〕，或政府向社會資本主體轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)〔或股權(quán)〕〔如TOT、TOO〕的合作工程。本章重點(diǎn)是約定工程投資規(guī)模、投資方案、投資控制、資金籌措、融資條件、投融資監(jiān)管及違約責(zé)任等事項(xiàng)。

89〔1〕對于包含新建、改擴(kuò)建工程的合作工程〔BOT、BOOT、BTO、BOO等工程〕，應(yīng)在合同中明確工程建設(shè)總投資及構(gòu)成，包括建筑工程費(fèi)、設(shè)備及工器具購置費(fèi)、安裝工程費(fèi)、工程建設(shè)其他費(fèi)用、根本預(yù)備費(fèi)、價(jià)差預(yù)備費(fèi)、建設(shè)期利息、流動(dòng)資金等。合同應(yīng)明確總投資的認(rèn)定依據(jù)，如投資估算、投資概算或竣工決算等?！?〕對于包含政府向社會資本主體轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)〔或股權(quán)〕的合作工程〔TOT工程〕，應(yīng)在合同中