-13-1引言在我國市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的情況下，企業(yè)數(shù)量在慢慢增加，人力資源管理發(fā)展變成市場經(jīng)濟中的主要社會聯(lián)系。但是，在勞動者市場中，用工方往往由于各種因素的融合而占據(jù)了強勢地位，部分企業(yè)非法侵占大家的正當權(quán)益。在很多情形下，侵害案例中的部分體現(xiàn)在試用期了這一情況上。試用期指的是勞務合同中的兩方相互選擇的時期，目的是為了檢查雙方是否能夠形成真正的勞務關(guān)系。《勞動合同法》的立法價值盡管可以促進國家傾斜保障勞動力，但由于其許多規(guī)定都不夠健全，員工的利益無法得到判例法的有效保護。此外，因為《勞動合同法》中對于試用階段人力的規(guī)定，對用人單位的權(quán)益也無法保證，因此僅僅規(guī)定了雇主在試用期的法律責任，但不能規(guī)定雇員在試用期的法律責任。因此，一定要對現(xiàn)行勞動合同中的試用期問題進行探索。2試用期勞動者權(quán)利保護的現(xiàn)狀和基本理論2.1勞動合同試用期的含義勞動合同，是指企業(yè)勞動者與職工各方相互之間建立關(guān)系的契約，它可以界定各方的權(quán)利與責任義務。按照這項條款，企業(yè)必須要求組織成員從事某種類型的任務，分配特定工作時間，并必須嚴格遵守內(nèi)部的勞動者規(guī)章。雇傭單位一定要按時制定雇員的工作，并根據(jù)勞動力所供給的勞務的數(shù)量和品質(zhì)提供勞務報酬，并根據(jù)內(nèi)部勞動者法令，規(guī)章和勞動者法的規(guī)范供給必需的勞動者要求和勞動者保障。如今，在簽訂勞動合同的試用期的具體含義上還有一些分歧。有人覺得勞動合同試用期的訂立意味著雇主和雇員在正式雇傭關(guān)系形成之前，雙方因為互相熟悉而規(guī)定的不多于6個月的考核期。公司對勞動者的思想道德和工作崗位等進行考核的時限，也就是勞動力對雇用人能否滿足自身的勞務選擇條件的體驗期，是雙向選擇的結(jié)果。另一種觀點覺得，勞動合同制的試行期指的是公司和勞動合同雙方約定的試用期，即雇用人與勞動力之間在規(guī)定期間到來之前的共同選擇與互相考驗。另外，還有人對于試用期的的理解是，試用期旨在讓雇主評估員工的能力，雇主必須考慮如何在試用期內(nèi)簽訂正式的雇傭合同。也因此，這是一種實驗性的勞動合同，約定的時限一般也是比較短的。從這些定義表述分析，前二種是雇主和員工之間的共同考驗，后者是雇主和雇員之間的測試。如今社會主流觀點覺得，試用期是雙方共同選擇，而不是單方選擇。另外，由于試用期只是勞動合同期間的一種，而且時限本身也是由雙方協(xié)議完成的。因此，試用期只是雙向約定的一段時間，而不能由勞動合同雙方任何一方的當事人決定。2.2勞動合同試用期的性質(zhì)勞動合同主體各方都擁有如何在具體實際勞動者中作出規(guī)定具體實施試用階段的權(quán)利。所以，各方對于具體實施試用階段的規(guī)定都存在靈活多樣的特點。也因為各方對于具體實施試用階段特殊性的不同認識，很多人對于勞動法制度在試行階段的認識也都在不同上出現(xiàn)了某些重大問題。據(jù)此，我們有必須對簽訂勞動法試用階段的立法特性作出合理解釋。我國專家學者與臺灣地區(qū)專家學者都根據(jù)簽訂勞動法試用階段的立法特性作出了闡釋。一般按照試用階段合約能否獨立于真正訂立的勞動契約來界定，目前主要有預約合同說、特別合約說、終止條件說、開除條件說和解雇權(quán)利保留說。由于《勞動合同法》中明確指出，試用期屬于規(guī)定勞務合同時間的主要部分，同時雇用人和勞動者也有權(quán)選擇如何在勞務合同中規(guī)定試用期的具體內(nèi)容。因此，我們可以理解為具有解除條件保留說的性質(zhì)，但是應該賦予雇傭單位和職員間平等的法律地位，一旦條件成就或不成就，雇傭單位和職員均可以決定是否執(zhí)行勞動合同。2.3我國關(guān)于試用期的有關(guān)規(guī)定2.3.1試用期的期限與適用范圍我國的勞動法明確規(guī)定，勞動合同中試用期時長不得超過六個月。但是勞動法對于試用期規(guī)定的細則中明確，并不是所有的勞務關(guān)系都能夠規(guī)定試用期。下面三種勞務關(guān)系不能夠規(guī)定試用期：1.勞動合同期限不滿三個月的短期勞務關(guān)系不能夠約定試用期；2.以工作任務量作為合同期限的不能規(guī)定試用期；3.非全日制的勞務關(guān)系，就是工作報酬是以小時進行計算，而且在同一個單位每天最長時間不能超過4小時，每周累計不能超過24小時的勞動合同。除了以上的情況以外的勞動合同是可以約定試用期，但是試用期的時間也要根據(jù)合同期限進行約定，不通的合同期限對應1-6月的試用期時間。此外，最重要的是，在同一公司進行勞動合同續(xù)簽時，不得重新規(guī)定試用期，損害勞動者的權(quán)益及工作積極性。2.3.2試用期內(nèi)勞動者的工資標準工作單位和員工簽訂了正式的勞動合同后就具有了受法律保護的勞務關(guān)系，所以勞動者在試用期只要按照公司規(guī)定進行了勞動行為，公司就應該支付相應的工資。勞動法對于試用期員工工資有著明確的規(guī)定，試用期員工的工資不能低于合同約定正式工資或者同崗位正式員工最低工資的80%，而且試用期薪資不能少于地區(qū)的最低工資標準。此外，試用期員工享有國家規(guī)定的節(jié)假日休息權(quán)利，公司不得要求員工無償加班或者扣工資。2.3.3勞動者試用期內(nèi)權(quán)利受到傷害的救濟方式我國《勞動合同法》規(guī)定：在試用期內(nèi)雇傭單位違反了勞動法的規(guī)定，勞動者有權(quán)利向勞動行政部門進行訴訟，申請勞務仲裁，要求政府部門依法進行處理。在試用期間，如果甲乙雙方發(fā)生勞務爭議，勞動者能夠申請調(diào)解或者仲裁，如果對仲裁的結(jié)果有異議，可向人民法院進行訴訟，但是向法院訴訟的前提是必須經(jīng)過勞動仲裁委員會的調(diào)解或者仲裁。3我國勞動合同試用期間存在的問題3.1勞動合同試用期期限設置不合理盡管設定的試用期不利于職業(yè)穩(wěn)定，可雙方仍可在此時期互相了解。規(guī)定年限屆滿，職工按照本人對企業(yè)工作的滿意程度有再次選擇或調(diào)適職位安排的權(quán)利，原雇傭單位也有選擇錄不錄用的權(quán)力?！秳趧诱叻ā泛汀秳趧雍贤ā范家?guī)定了試用期，縱觀兩個法律，前者并未規(guī)定試用期不適用的條款，而后者則規(guī)定了雙方不能規(guī)定試用期的情況。如果用工單位和勞動者之間規(guī)定的，是以達到規(guī)定工作量的勞務合同，是無法在勞務合同中規(guī)定試用階段的。整體而言，《勞動合同法》對就業(yè)合同的試用期做了更細致的改進。必須意識到，中國勞動法的統(tǒng)一適用是一項很繁雜的立法提問，同時也是中國立法必須明確的重點提問。因為中國勞資關(guān)系實際問題非常復雜，中國的勞動者和用工單位之間并不能被區(qū)別和細分，并且按照相同的法律規(guī)定統(tǒng)一地運用。這些統(tǒng)一的適用范圍規(guī)定盡管在規(guī)定技術(shù)上很方便處理，也能夠體現(xiàn)法制和公正的需要，卻漠視或者否定了法律主體的客觀方面差異性。實際上，單純應用的法律效果常常偏離了政府原本的意愿。因此完善政府立法過程不但應從立法質(zhì)量出發(fā)，還必須兼顧規(guī)定的合法性以及如何達到良好效果。同時，勞動者立法的精細化也日漸變成了提升勞動者權(quán)利立法品質(zhì)的重要關(guān)鍵問題。但是，如果對雇傭合同的試用期實行“一刀切”的規(guī)定，不管公司規(guī)模多大，不管職位多少，也不管崗位特性的不同，這些都統(tǒng)一適用于《勞動合同法》第19條的規(guī)定，并不足以維護每個勞動者的基本權(quán)益。3.2勞動合同試用期延長的規(guī)定缺失延長試用期限并不同于勞動法試用期限的超長。對于簽訂了勞動法試用期限的超長，法律早明確了法律后果即為超長部分根據(jù)合同中規(guī)定的薪資計算。可本法中并沒有規(guī)定的訂立勞動合同試用期的時長。而訂立勞動合同試用期的長短，是指勞動者在規(guī)定的試用期限制內(nèi)增長以前所規(guī)定的試用期年限。因此通常，勞動者增長試用期一般有二個情形，一是惡意的，或者是為了使用更便宜的人力，而盡量約定加長的試用期，以降低人力成本。二是善意的，拖延試用期并非采用最便宜的勞務，而只是因為雙方首次規(guī)定的試用期并未實現(xiàn)雙方考察的任務，所以雙方都期望可以拉長雙方觀察的時間，以便更客觀的判斷雙方是不是要形成真正的勞務關(guān)系。試行期的延長，通常需要在《勞動合同法》中制定明確的條款。若是《勞動合同法》并未明確解釋這一點，不合理增加試用期會對雇員造成負面影響。也就會導致各個法庭裁決結(jié)果不統(tǒng)一。3.3勞動合同試用期解除的條件不完善在經(jīng)濟性裁員時，雇傭單位可以依法與工作滿幾年的普通員工解除勞動合同。但是，雇主不能終止與依舊在試用期的新員工的雇傭合同。這是違背常識和常理的，明顯對老員工不公平。另一方面，新員工工作時間越長，他們的專業(yè)技能與技術(shù)問題就越多，就越有可能影響人力市場的競爭力。而由于勞務關(guān)系時間越長，勞動力內(nèi)部的聯(lián)系與社交圈子對辦公環(huán)境的影響越大，就越難離開熟悉的辦公環(huán)境。新員工在試用期的勞動時間也比較短，且尚未建立相互依存人際關(guān)系。因此盡管規(guī)定的任務是防止雇主私自更改試用期，但新員工沒有理由在試用期內(nèi)獲得高于其他職員的薪酬。而且，在試用期內(nèi)，用工單位可能無法繼續(xù)執(zhí)行勞動者與員工之間由于客觀情況所訂立的試用期協(xié)議。不過，因為本法的規(guī)定，所以用工單位并沒有解除合同，顯然是不合理的。3.4勞動合同試用期解除的法律責任不完善對于聘用人員的責任并不完備，在試行期內(nèi)，即使因為勞動者的過失，或者違反法律規(guī)則等方面的因素而終止了勞動合約制度，聘用人員不需要承擔賠償費用。按照中國勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，只要聘用人員能夠以證實勞動力不滿足錄用要求的為由解除合同，而且只要能夠證實勞動力不滿足錄用要求的，也就不需承擔什么經(jīng)濟賠償責任，也不需要承擔什么法律責任。盡管是在試用期內(nèi)，但是職工仍然承擔著體力勞動和腦力勞動，如果用人單位終止勞動合同后并沒有提供什么經(jīng)濟賠償，明顯不合理。筆者以為，如果勞動者在市場經(jīng)濟中居于劣勢地位，被解除合同后并得不到適當?shù)慕?jīng)濟賠償，這當然也不合乎中國勞動法的基本立法原則。毫無過失的勞動者被企業(yè)開除后，被開除的勞動者也必須面臨著巨大的就業(yè)壓力。因此如果雇傭單位在試用期內(nèi)結(jié)束和公司的雇傭合同，就必須負擔一定的法律責任，以挽回勞動力的損失。4完善我國勞動合同試用期的立法建議4.1明確勞動合同試用期類型化的問題標準勞動法試用期類型化，是指將勞動者和雇用人按照不同類型的法律標準來界定，對各個類型的勞動者和用人單位則適合于不同類型的法律規(guī)定。勞動合同試用期類型化，是在政府繼續(xù)傾斜保護下的一項新的保障手段。對勞動合同試用期類型化，更能夠公平勞動力和用人單位工作期間的利益關(guān)系，更符合持續(xù)發(fā)展的社會環(huán)境。4.1.1勞動者角度：以“從屬性”為主要標準雖然對勞動者加以詳細地分類存在相當?shù)睦щy，但從大多數(shù)發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，“從屬性”是分類的第一標準。雖然“從屬性”的標準可能導致雇員之間關(guān)系的差異?？删蜆I(yè)合同的試用期類型應該放在“從屬性”的基礎上，對勞動者也可按照從屬性作出各種各樣的界定，從而形成了一定的規(guī)范標準。很多國家也主要按照員工所從屬性的不同，來界定雇員的試用期。對勞動者分類應該從差異的視角制定差異化的準則，可依據(jù)雇員和勞動者之間的實際關(guān)聯(lián)，比如，它應該根據(jù)工人的辦公特征、辦公環(huán)境等進行分類。然而，應當指出，無論采用何種標準對工人進行分類，都需要鞏固和尊重以人為本的核心概念，而不得過于分類。4.1.2用人單位角度：以“企業(yè)規(guī)?！睘橹饕獦藴饰覈鴳裢庵匾暪陀弥行∑髽I(yè)員工時的試用期規(guī)定。公司規(guī)模較大，或者經(jīng)營實力雄厚的雇傭單位，與小型或微型企業(yè)的試用期相比，試用期的長度可以延長；但是我國企業(yè)在設定試用期期限的時候也需要把公司規(guī)模，或者企業(yè)數(shù)量都考慮進來。為了均衡社會利益的經(jīng)濟勞動法律關(guān)系也需要尋找最好的社會利益均衡點，而所有的經(jīng)濟勞務關(guān)系與人力資本之間的差別，使得通過調(diào)整微型公司和中小企業(yè)在試用期期限的設定能夠最好的將權(quán)益平衡小和微公司，更能夠保障了勞動者一方的人權(quán)與收益，也同時能夠發(fā)展小和微公司，從而達到了雙贏。在“公司規(guī)?！钡幕A上制定試用期不僅是必要的，而且是實現(xiàn)實質(zhì)平等的關(guān)鍵抉擇。4.2增加勞動合同試用期延長的條件4.2.1基于勞動合同雙方的合意增加試用期的想法證明，這需要按照當事方的真實愿望達成共識，在所有前提下都不會是單方面的。盡管聘用者受聘于雇傭單位，也一定要遵守雇傭單位的指示。但試用階段的立法原則就是雙方必須彼此了解，假如單僅根據(jù)勞動者的意愿，那么延長試用階段就是無用的。在該法條文中，應當明確準許雙方當事人延續(xù)試用期，但不得故意排斥雙方合同當事人之一在延續(xù)試用期的權(quán)力，尤其是賦予對勞動者傳達意思的權(quán)力。在工作實踐中，往往出現(xiàn)的狀況是，如果聘用人員已經(jīng)與勞動力規(guī)定了三年以上的勞動法，與勞動力已經(jīng)規(guī)定了三個月的試用期后，在三個月的時間上，增加兩個月的試用期，無論是第二個規(guī)定的試用期，在勞動實踐中又是怎樣看這個情況的，性質(zhì)是不是在第三個月的試用階段屆滿之前，各方已經(jīng)就增長試用階段問題達成一致。若是原三個月試用期改為五個月試用期的，考慮到兩者的真實意思，視為對雙方原聘用合同試用期的調(diào)整，是在勞動合同試行期間的變動。很顯然，只要行為的改變是基于雙方的意愿，那它就不是犯罪，依法應當確認其屬于法定犯罪。4.2.2保證試用期的延續(xù)性若是一方打算要求延長試用期，意思表明勞動者應當在首次規(guī)定的試用期屆滿之前提交。也是說，假如將雇傭單位的延續(xù)試用期當做條件，則勞動者也應當在首次試用期屆滿之前作出了能否允許延期的聲明。經(jīng)過規(guī)定延續(xù)試用期的，延續(xù)試用期才具備合法化。但若是說加長試用期的意思是指在首次規(guī)定的試用期結(jié)束后形成的，顯然造成了再次試用，延續(xù)的試用期也不具備合法化，因為只有在首次規(guī)定的試用期后才具備合法化。因此試用期的延續(xù)應當有助于提高試用期的延續(xù)性。4.2.3不得超過法律規(guī)定的最高限制不論是首次規(guī)定試用期，或者在初次規(guī)定的期限基礎上增長都不能超出法律規(guī)定的年限。就是根據(jù)各方的實際意愿，也都沒有達到法律所規(guī)定的時間上限。假設各方已經(jīng)制定了三年以上的勞動合同，或者各方已經(jīng)首次規(guī)定了二個月的試用階段，那么只要在基于各方合意或者在首次規(guī)定的試用階段到期之前，由聘用人員申請延期試用階段，則可以延期的年限最多為四個月。如延期的時限大于四個月，屬于超出了規(guī)定限制，而延期的第四個月則視作作廢，按正常的勞動合同年限計算。總之，在滿足了這些要求的情況下，試用期的延長一定要合法。這主要是基于以下二個方面的因素:一是因為政府非常重視雇傭合同雙方的獨立性。另一方面，它增強了對保護雙方權(quán)益的尊重。同時由于各方都覺得有必要進一步約定試用期，這還表示先前商定的試用期沒有讓雙方充分了解對方。雙方應根據(jù)自身利益增加試用期，并進而選擇是否保留人力資源管理發(fā)展計劃。從這種視角出發(fā)，增加試用期的正當作用是給雇傭單位充分的時間去反思，讓雇傭單位有更多合適的員工，用人單的工作崗位也更為穩(wěn)固。4.3完善勞動合同試用期解除條件4.3.1完善用人單位解除的實體條件首先是員工的健康情況，在工作時一定要先顧及到勞動力的身體，因此，司機必須具有合格的勞動視力能力。其次是公司員工的能力，此外還有公司員工的健康情況，能力也是企業(yè)招聘要求的第二標準。而一般是指企業(yè)勞動者在本人所從事的工作中能夠稱職。一般包含了潛力，天資，和能力，它們都將影響著企業(yè)職員的工作質(zhì)量與績效。再次是對勞動者的忠誠問題。在試用期內(nèi)的雇員，仍必須受到勞動者的嚴格監(jiān)管。在試用期內(nèi)還必須遵守保密義務，絕對不能侵犯用人單位利益。所以，職工對單位組織的忠誠度是招聘時最重要的標準。4.3.2完善用人單位解除的程序條件勞動合同立法時應對用工單位的民事舉證規(guī)范加以確定。首先，雇主一定要在試用階段以書面方式出示雇傭合同。同樣清楚的是，招聘條件應在雇用合同中制定，且招聘要求必須具體，并且至少可以證明雇傭單位的招聘條件。最后，也是最重要的一點，雇主需要經(jīng)過公開流程與內(nèi)部調(diào)查環(huán)節(jié)通知仍在試用期的雇員，如使用特殊的工作計量器，檢驗員工是否有未實現(xiàn)的工作。勞動者應該通過對比錄用要求，如果不符的情況，則通報勞動者工作檢查結(jié)果的結(jié)論。通過確定聘用人員的證明標準，就能夠減少向用工單位證實勞動者"不符錄用條件"的舉證責任。4.3.3完善勞動者解除的程序條件國家的法律明文規(guī)定，在試用期內(nèi)，企業(yè)勞動者如要求解除勞動合約，只必須提早三天告知用人單位。關(guān)于勞動者的解除要求，學術(shù)界也有各種看法。一些研究者建議工人的辭職權(quán)不應該被限制，而勞動者的離職也應該簡單。但有的專家學者則提出，不應該過分擴大對勞動者的辭職權(quán)，避免雇主在崗位的反復更替，否則會影響公司的順利經(jīng)營?？晒P者覺得，職員不僅有勞動自主權(quán)，又有解雇自主權(quán)，原則上沒有法律的制約。并提前三天通知用人單位，這個時限對雇傭單位來說太短了。在一定領(lǐng)域中扮演重要角色的功能，如大學、醫(yī)療等，往往很難在短時間內(nèi)發(fā)現(xiàn)合適就業(yè)崗位上的勞動人員，這致使雇主迫切需要員工。在德國，當事人還可以約定合同的通知期，以便考慮到該部門的各種需要。4.4明確勞動合同試用期解除的法律責任在執(zhí)行上，立法必須加強適用于經(jīng)濟補償和合同罰款的處罰制度，并建立允許經(jīng)濟補償和賠償重疊的法律制度，以便更有效的降低勞動者亂用權(quán)力與非法解雇。對工作環(huán)境的和諧穩(wěn)定將起到主導作用，在維護國家社會安定與發(fā)展的大背景下，也有助于深化改革和社會變革，發(fā)展社會主義市場體系