PAGEPAGE12025秋季學(xué)期國開電大法學(xué)本科《國際私法》期末紙質(zhì)考試題庫第四大題、簡(jiǎn)述題題庫說明：資料整理于2025年9月16日，更新至2025年7月試題；涵蓋2002年1月至2025年7月國家開放大學(xué)《國際私法》課程期末紙質(zhì)考試的全部試題及答案；適用于國家開放大學(xué)法學(xué)本科學(xué)員期末紙質(zhì)考試。首字音序D當(dāng)事人選擇處理涉外合同所適用的法律時(shí)應(yīng)注意哪些問題?答：(1)當(dāng)事人對(duì)法律的選擇必須是協(xié)商一致的結(jié)果。對(duì)法律的選擇必須誠實(shí)、善意、合法。(2)當(dāng)事人對(duì)法律的選擇在空間上沒有限制。(3)當(dāng)事人對(duì)法律的選擇必須以書面形式明示。(4)選擇時(shí)間，在法庭開庭審理案件之前。(5)中外合資企業(yè)合同等三類合同不能選擇適用外國法。(6)當(dāng)事人選擇的法律必須是現(xiàn)行的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。(7)當(dāng)事人所選擇的法律不得違背我國的公共秩序。首字音序J簡(jiǎn)述“直接適用的法”的特征。答：“直接適用的法”具有以下主要特征：(1)“直接適用的法”被適用的原因是因?yàn)檫@些法律規(guī)范是涉及一國政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)制度等重大利益的強(qiáng)制性規(guī)范，其立法的目的在于維護(hù)這些重大利益，因此，要求排他地予以適用，這些法律本質(zhì)上具有必須或直接適用性。這是“直接適用的法”的本質(zhì)特征。(2)“直接適用的法”本身的內(nèi)容能夠?yàn)榧m紛的解決提供依據(jù)，對(duì)當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)有明確的規(guī)定，法院可以據(jù)此作出裁決。(3)從適用方法上看，它不通過法院地傳統(tǒng)法律適用規(guī)范的指引，而是由于其本質(zhì)要求直接適用于涉外民商事關(guān)系。(4)法院所適用的既可以是內(nèi)國“直接適用的法”也可以是外國的“直接適用的法”。(5)“直接適用的法”不是一個(gè)確切的和完整的法律體系，而只是一些個(gè)別具體的法律規(guī)范，通常散見在一國國內(nèi)民商事私法中，甚或某些與涉外民商事關(guān)系有關(guān)的具有社會(huì)法性質(zhì)的規(guī)范中。簡(jiǎn)述《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》適用的法律依據(jù)。答：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定該公約在以下三種情況下適用：(1)雙方營業(yè)地分別處于兩個(gè)締約國的當(dāng)事人之間訂立的國際貨物買賣合同適用公約，但這種適用不具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人可以通過明示選擇某個(gè)國家的法律來完全或部分排除公約的適用。締約國當(dāng)事人在合同中可以對(duì)適用的法律依意思自治原則作出選擇，如選擇某國法作準(zhǔn)據(jù)法就自動(dòng)排除公約的適用。如果當(dāng)事人對(duì)法律適用未作選擇，則公約當(dāng)然適用于他們之間訂立的買賣合同。但是對(duì)國際貫例的選擇，不構(gòu)成對(duì)公約的排除適用。(2)非締約國當(dāng)事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示的。(3)當(dāng)事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國，如果國際私法規(guī)范導(dǎo)致適用某一締約國的法律時(shí)，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。簡(jiǎn)述《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》適用根據(jù)。答：公約在以下三種情況下適用：(1)雙方營業(yè)地分別處于兩個(gè)締約國的當(dāng)事人之間訂立的國際貨物買賣合同適用公約。(2)非締約國當(dāng)事人自顧選擇適用公約可適用公約。(3)國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國法律時(shí)，可以適用公約。簡(jiǎn)述本地法說。答：本地法說是美國法學(xué)家?guī)炜藙?chuàng)立的。本地法說的主要觀點(diǎn)是：(1)法院只適用法院地法，不適用外國法律。(2)在某些情況下，法院可以適用外國法，但此時(shí)只能將外國法規(guī)范并入本國的法律規(guī)范，作為本國法律規(guī)范予以適用。(3)法院執(zhí)行的是本國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。本地法說成功地批判了傳統(tǒng)國際私法理論，特別是既得權(quán)說，為美國法學(xué)理論的發(fā)展開辟了道路。簡(jiǎn)述承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的程序。答：大陸法系國家承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決采用發(fā)執(zhí)行證方式，即被請(qǐng)求國法院根據(jù)請(qǐng)求國法院的請(qǐng)求，對(duì)外國法院判決作形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查，認(rèn)為外國法院判決具備執(zhí)行條件，便發(fā)給執(zhí)行證，或作出承認(rèn)的裁定，交付執(zhí)行。英美國家采用訴訟式和登記式程序承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決。訴訟式是指英美國家法院不直接承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決，而是把外國法院判決視為證據(jù)，當(dāng)事人要在英美國家法院重新起訴。法院對(duì)案件重新審理，如認(rèn)為外國法院判決與本國法律無抵觸之處，則作出一個(gè)內(nèi)容與外國法院判決相同的判決，然后根據(jù)一般程序予以執(zhí)行。英國除采取訴訟制度外，還采取登記制度。英國采取登記制度執(zhí)行外國法院判決有一定的限制。其限制具體表現(xiàn)在：采用登記制度執(zhí)行外國法院判決的案件僅適用于支付一定數(shù)額金錢的判決。適用范圍為英國自治領(lǐng)地及與英國有雙邊協(xié)議的國家。答：承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的程序是指被請(qǐng)求國法院以何種方式承認(rèn)和執(zhí)行請(qǐng)求國法院的判決。承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的程序，大陸法系國家和英美法系國家規(guī)定不同。(1)執(zhí)行令程序：大陸法系國家采用這種方式。被請(qǐng)求國法院根據(jù)請(qǐng)求國法院的請(qǐng)求，對(duì)原判決進(jìn)行形式審或?qū)嵸|(zhì)審，認(rèn)為該外國法院判決符合承認(rèn)和執(zhí)行條件的，須發(fā)執(zhí)行令，交付執(zhí)行。(2)訴訟和登記程序：英美國家采用。所謂訴訟式程序，也稱重新起訴程序，即英美國家法院不直接承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決，如果外國法院判決需在英美國家得到承認(rèn)和執(zhí)行，則需當(dāng)事人重新在英美國家法院起訴，同時(shí)將外國法院判決作為證據(jù)提交，經(jīng)英美國家法院重新審理，如果認(rèn)為外國法院的判決與本國法律無抵觸之處，則作出一個(gè)內(nèi)容與外國法院判決相同的判決，然后根據(jù)一般程序予以執(zhí)行。簡(jiǎn)述沖突規(guī)范的概念及法律特征。答：沖突規(guī)范是指出涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國法律來處理的法律規(guī)范。沖突規(guī)范的特點(diǎn)有：(1)沖突規(guī)范僅指出涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國法律來處理，不能具體地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。(2)沖突規(guī)范只有與其援引的某國實(shí)體法相結(jié)合，才能最終確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。簡(jiǎn)述傳統(tǒng)侵權(quán)行為的法律適用原則。答：各傳統(tǒng)國際私法解決侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法，主要有以下三種理論和實(shí)踐：(1)侵權(quán)行為地法說侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，是最早確立的原則，在過去幾乎為各國普遍采用。關(guān)于如何確定行為地，有三種不同的觀點(diǎn):一是主張以加害行為地為侵權(quán)行為地;二是主張以損害發(fā)生地為侵權(quán)行為地;三是主張凡與侵權(quán)事實(shí)發(fā)生有關(guān)的地方，包括行為發(fā)生地或損害發(fā)生地均可作為侵權(quán)行為地，可允許受害人自由選擇任一地為侵權(quán)行為地。(2)法院地法說侵權(quán)行為類似于犯罪一樣，依據(jù)刑事法律的屬地原則只能適用法院地法，而不能適用外國的法律。侵權(quán)行為責(zé)任與法院地的公共秩序密切相關(guān)，一般情況下，建立在一國公共秩序基礎(chǔ)上的強(qiáng)行法，具有絕對(duì)排除外國法適用的效力，而侵權(quán)法屬于強(qiáng)行法，因此，法院只能適用法院地法。(3)重疊適用侵權(quán)行為地法與法院地法侵權(quán)行為之債重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法，是指一項(xiàng)行為必須依法院地法和侵權(quán)行為地法都構(gòu)成侵權(quán)行為，才能在加害人和受害人之間產(chǎn)生債的關(guān)系。簡(jiǎn)述大陸法系“特征履行說”。答：“特征性履行”說是大陸法系國家用來判定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法。它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的法律適用。在確定合同特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)上，實(shí)踐中主要是兩種觀點(diǎn)：(1)認(rèn)為合同雙方當(dāng)事人為金錢履行的那一方的履行義務(wù)較為簡(jiǎn)單，也是所有合同的共性，而非金錢履行的履行義務(wù)較為復(fù)雜，不同類型的合同也各不相同，以買賣合同為例，賣方的交貨義務(wù)就體現(xiàn)了合同的特征，所以非金錢履行就構(gòu)成了合同的“特征履行”。(2)認(rèn)為客觀上并不存在確定合同特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)，通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實(shí)現(xiàn)的具體的社會(huì)目的，考察合同各方面相互間的關(guān)系，從而將最能體現(xiàn)社會(huì)功能的一方當(dāng)事人的義務(wù)確認(rèn)為特征性履行。這種方式?jīng)]有標(biāo)準(zhǔn)，很難把握，因而在各國的立法與實(shí)踐中，多數(shù)采用第一種做法確定特征履行方。關(guān)于確定合同特征性履行的場(chǎng)所，各國的司法實(shí)踐大致有以下一些做法：(1)以特征性履行人的住所或慣常居所作為特征性之債的場(chǎng)所，這是最為普遍的一種做法。(2)以特征性履行人營業(yè)地作為確定特征性之債的場(chǎng)所，(3)不動(dòng)產(chǎn)合同的例外。在不動(dòng)產(chǎn)買賣合同中，以不動(dòng)產(chǎn)作為特征性之債的場(chǎng)所，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。簡(jiǎn)述當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的方式。答：當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的方式就是指意思自治的方式，通常有兩種，明示的意思自治與默示的意思自治。明示的意思自治是指合同當(dāng)事人在締約之前或在爭(zhēng)議產(chǎn)生之后，以文字或言詞明確作出選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的意思表示。最通行的方式是在合同中列入“法律選擇條款”或通過標(biāo)準(zhǔn)合同作出統(tǒng)一約定。大多數(shù)國家的立法都采用明示意思自治的方式。默示的意思自治是指在合同中沒有明確規(guī)定合同準(zhǔn)據(jù)法的情況下，通過締約行為或其他一些因素來推定當(dāng)事人已默示同意該合同受某一特定國家法律的支配。簡(jiǎn)述動(dòng)產(chǎn)三分說。答：德國法學(xué)家薩維尼提出了“動(dòng)產(chǎn)三分”說，他把動(dòng)產(chǎn)分為三類：第一類是不能確定其所在地的，如旅行者隨身攜帶的行李，運(yùn)輸途中的物品等，這類動(dòng)產(chǎn)經(jīng)常處于變動(dòng)狀態(tài)，故應(yīng)適用當(dāng)事人住所地法；第二類是能夠確定其所在地的，如擺設(shè)用的家具、圖書、美術(shù)品等，這類動(dòng)產(chǎn)應(yīng)適用物之所在地法；第三類是所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在國外暫時(shí)寄存的行李，對(duì)這類動(dòng)產(chǎn)可以根據(jù)具體情況，或適用當(dāng)事人住所地法，或適用財(cái)產(chǎn)所在地法。薩維尼的“動(dòng)產(chǎn)三分”說，將動(dòng)產(chǎn)分為三類，按其能否確定所在地，提出了靈活的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，由單純的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用屬人法過渡到適用物之所在地法，其學(xué)說在理論上為物權(quán)不分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)均適用物之所在地法奠定了基礎(chǔ)。簡(jiǎn)述法定繼承的法律適用原則。答：國際上，關(guān)于法定繼承的法律適用，主要以下幾種原則：(一)區(qū)別制。也稱分割制，即主張?jiān)谏嫱饫^承案件中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，不動(dòng)產(chǎn)適用物之所在地法。(二)同一制。又稱為“單一制”，即把遺產(chǎn)視為一個(gè)整體，不管遺產(chǎn)分布在多少個(gè)國家，也不區(qū)分遺產(chǎn)中的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，在涉外繼承關(guān)系中統(tǒng)一適用單一的被繼承人屬人法的制度。(三)遺產(chǎn)所在地法。(四)合并制。極個(gè)別國家在解決涉外繼承法律問題時(shí)，采取以屬人法為主，兼采財(cái)產(chǎn)所在地法的做法。簡(jiǎn)述法律沖突產(chǎn)生的原因。答：涉外民事法律關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的原因如下：(1)不同國家的法人、公民之間進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往和民事往來，形成大量的涉外民事關(guān)系；(2)對(duì)同一涉外民事關(guān)系，不同國家的法律作出了不同的規(guī)定，這是法律沖突產(chǎn)生的重要條件，如果各國對(duì)涉外民事關(guān)系的法律規(guī)定相一致，就不存在法律沖突問題了；(3)一國法律的域內(nèi)效力與另一國法律的域外效力同時(shí)作用于同一涉外民事關(guān)系，而這兩個(gè)國家的法律規(guī)定不同時(shí)，便產(chǎn)生法律的域內(nèi)效力與法律的域外效力的沖突；(4)一國承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法律地位，這是涉外民事關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的重要條件。簡(jiǎn)述法律關(guān)系本座說。答：法律關(guān)系本座說是德國法學(xué)家薩維尼l849年在其撰寫的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出的法律適用理論。這一學(xué)說主張以法律關(guān)系為出發(fā)點(diǎn)，根據(jù)法律關(guān)系固有的性質(zhì)確定應(yīng)適用的法律。這一學(xué)說認(rèn)為，每一種法律關(guān)系必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個(gè)確定的本座，這一本座就是特定的法域。進(jìn)行法律選擇時(shí)，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，本座所在地的法律就是應(yīng)適用的法律。法律關(guān)系本座說創(chuàng)造性的提出了解決法律選擇問題的標(biāo)準(zhǔn)，通過分析法律關(guān)系的性質(zhì)，確定法律關(guān)系的本座，從而確定準(zhǔn)據(jù)法，這在方法論上也是一個(gè)歷史性地突破。法律關(guān)系本座說對(duì)國際私法的發(fā)展有著巨大的影響，現(xiàn)代國際私法理論都是在法律關(guān)系本座說的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。簡(jiǎn)述法律規(guī)避的概念與構(gòu)成條件。答：國際私法中的法律規(guī)避是指當(dāng)事人為了規(guī)避原來應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件能夠利用沖突規(guī)范，使對(duì)其有利的另一國法律得以適用。構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避必須具備以下幾個(gè)條件：(1)當(dāng)事人規(guī)避某國法律是出于故意，即當(dāng)事人的行為是以規(guī)避法律為目的的。(2)規(guī)避的法律是本應(yīng)對(duì)當(dāng)事人適用的強(qiáng)制性法律，而不是任意性法律。(3)當(dāng)事人是通過故意改變或制造與連接點(diǎn)有關(guān)的事實(shí)，利用沖突規(guī)范來達(dá)到法律規(guī)避目的的。(4)法律規(guī)避必須是既遂的。(5)當(dāng)事人法律規(guī)避以后，仍與被法規(guī)避法律的那個(gè)國家或地區(qū)存在某種聯(lián)系。簡(jiǎn)述法律規(guī)避的構(gòu)成要件。答：構(gòu)成法律規(guī)避的要件主要有：(1)當(dāng)事人主觀上存有故意；(2)規(guī)避的強(qiáng)制性法律；(3)通過改變或制造連接點(diǎn)達(dá)到規(guī)避目的；(4)當(dāng)事人利用沖突規(guī)范創(chuàng)造了條件以后，與該沖突規(guī)范所屬的國家或地區(qū)仍然存在某種聯(lián)系。簡(jiǎn)述法人國籍確定的依據(jù)。答：國際私法法上，法人國籍確定的依據(jù)主要有：(1)成立地。法人的屬人法是法人據(jù)以成立地方的國家的法律。(2)管理中心所在地。法人的屬人法是處理商業(yè)事務(wù)的地方國家的法律。(3)主要營業(yè)所所在地。法人的屬人法是主要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中心地國家的法律。(4)資本實(shí)際控制。法人的屬人法是實(shí)陳控制法人資本的那個(gè)自然人的國籍屬法。(5)復(fù)合林準(zhǔn)。法人的國籍必須同時(shí)符合兩個(gè)或兩個(gè)以上翻縈才能確定法人的國籍。簡(jiǎn)述反致產(chǎn)生的原因與條件。答：反致產(chǎn)生的原因有兩點(diǎn)：(1)對(duì)同一涉外民事關(guān)系的法律調(diào)整，法院地國與與案件有關(guān)國家分別規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，這些沖突規(guī)范的系屬不同。(2)法院把沖突規(guī)范援引適用的外國法理解為包括該外國的沖突法和實(shí)體法，而且只適用該外國中的沖突法。(3)對(duì)同一涉外民事關(guān)系，法院地國法律與有關(guān)國家法律之間存在致送關(guān)系。反致產(chǎn)生的條件是：與案件有關(guān)國家的法律存在消極沖突，法院審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)各國沖突規(guī)范的規(guī)定都不適用各自國家的法律。簡(jiǎn)述國籍沖突的解決。答：國籍沖突可分為國籍的積極沖突和國籍的消極沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的，現(xiàn)分述如下：(1)國籍積極沖突的解決當(dāng)事人具有兩個(gè)或兩個(gè)以上的國籍，其中一個(gè)是內(nèi)國國籍，國際上通行的作法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。當(dāng)事人具有的兩個(gè)或兩個(gè)以上國籍都是外國國籍，其解決的方法為：以當(dāng)事人最后取得的國籍為其國籍；以當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地國家的國籍或以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家的國籍為其國籍；由法院從當(dāng)事人兩個(gè)或兩個(gè)以上的國籍中確定一個(gè)國籍為當(dāng)事人的國籍。(2)國籍消極沖突的解決國籍消極沖突的解決方法主要有：以當(dāng)事人住所所在地國家的國籍為其國籍。如無住所或住所不能確定，則以居所所在地國家的國籍為其國籍；由法院來確定當(dāng)事人的國籍；以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為當(dāng)事人的國籍。簡(jiǎn)述國籍積極沖突的解決。答：對(duì)于自然人國籍的積極沖突，各國在立法和實(shí)踐中區(qū)別不同情況采取不同的辦法解決：(1)一個(gè)人同時(shí)既具有內(nèi)國國籍，又具有外國國籍時(shí)，國際上的通行做法是按照“內(nèi)國國籍優(yōu)先的原則”，以內(nèi)國法為當(dāng)事人的本國法。(2)當(dāng)事人的雙重或多重國籍均為外國國籍時(shí)，如何確定其本國法，各國的實(shí)踐不一致，歸納起來主要有以下幾種做法：第一，最后取得的國籍優(yōu)先。第二，當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。第三，與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家的國籍優(yōu)先，即適用當(dāng)事人“實(shí)際國籍”所屬國法為其本國法，這是當(dāng)今較有影響的一種理論，為許多學(xué)者所贊同。簡(jiǎn)述國際禮讓說。答：國際禮讓說是17世紀(jì)荷蘭國際私法學(xué)者胡伯創(chuàng)立的。胡伯提出了著名的法律適用三原則，闡述了他關(guān)于法律適用的觀點(diǎn)。胡伯認(rèn)為：每個(gè)主權(quán)國家的法律都在其境內(nèi)發(fā)生法律效力并約束本國所有臣民，但無域外效力。凡居住在其境內(nèi)的人，無論是長(zhǎng)期居住或臨時(shí)居住，都應(yīng)視為本國臣民。主權(quán)國家對(duì)于另一國家已在其本國有效實(shí)施的法律，出于禮讓，應(yīng)保持其在境內(nèi)的效力，只要這樣做不損害自己國家及臣民的利益。國際禮讓說的貢獻(xiàn)在于這一學(xué)說把屬地主義的禮讓說和以立法權(quán)利的劃分為基礎(chǔ)的國際普遍主義學(xué)說結(jié)合起來研究法律沖突。簡(jiǎn)述合同中仲裁條款獨(dú)立有效性原則。答：合同中仲裁條款獨(dú)立有效性原則是指合同中的仲裁條款具有相對(duì)的獨(dú)立性，其有效性不受合同有效性的影響。即使合同無效或合同終止，仲裁條款仍然有效。仲裁條款獨(dú)立有效性學(xué)說的理論根據(jù)是：(1)合同規(guī)定當(dāng)事人雙方實(shí)體方面的權(quán)利義務(wù)，仲裁條款規(guī)定當(dāng)事人實(shí)體方面的權(quán)利義務(wù)得不到實(shí)現(xiàn)時(shí)的法律救濟(jì)措施。合同得到全部履行，仲裁條款無須履行，合同未雁行，則需履行仲裁條款，二者彼此獨(dú)立。(2)仲裁條款有獨(dú)立于合同的效力。合同的有效性取決于合同形式要件和合同實(shí)質(zhì)要件是否符合合同準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，仲裁條款的有效性取決于仲裁機(jī)構(gòu)所在地國家法律或仲裁規(guī)則對(duì)仲裁條款形式、內(nèi)容的規(guī)定。判斷二者有效性的法律根據(jù)不同。(3)仲裁條款獨(dú)立于合同中的其他條款。合同中的任何其他條款均可與仲裁條款分開，合同中的其他條款是否有效，不影響仲裁條款對(duì)當(dāng)事人的拘束力。簡(jiǎn)述美國的“合同要素分析”法。答：美國的“合同要素分析”是美國法院的法官通過對(duì)合同各種因素進(jìn)行“量”與“質(zhì)”的綜合分析，從而確定準(zhǔn)據(jù)法的一種判定最密切聯(lián)系因素的方法。(1)“量”的分析。法官將與合同有關(guān)的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個(gè)國家或地區(qū)確定為最強(qiáng)聯(lián)系地。但這種“量”的分析絕不等于簡(jiǎn)單的數(shù)字計(jì)算，而是深層次的與“質(zhì)”的分析相結(jié)合的綜合性分析。(2)“質(zhì)”的分析。法官在選擇法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種聯(lián)結(jié)因素的相對(duì)重要程度，來確定在特定問題上與案件有最強(qiáng)聯(lián)系的國家的法律加以適用。即不只是計(jì)算各有關(guān)國家所擁有的連接點(diǎn)的多少，而是必須對(duì)連接點(diǎn)的質(zhì)量及重要性進(jìn)行分析。質(zhì)的分析方法比較抽象，其難點(diǎn)在于如何確定各種聯(lián)系的相對(duì)重要程度?！稕_突法重述(第二次)》開列了法院在進(jìn)行法律選擇時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的七個(gè)因素，如法院地的相關(guān)政策、對(duì)正當(dāng)期望的保護(hù)、結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性等。這些因素就是確定聯(lián)系質(zhì)量應(yīng)考慮的標(biāo)準(zhǔn)。按照上述開列的七個(gè)因素，并不能使法院當(dāng)然作出恰當(dāng)?shù)姆蛇x擇，為此，美國(沖突法重述(第二次)》提出了專門適用于合同領(lǐng)域的連接點(diǎn)，包括合同締結(jié)地、合同談判地、合同履行地、合同標(biāo)的物所在地以及當(dāng)事人的住所、居所、國籍、合同成立地及營業(yè)地等。美國在司法實(shí)踐中，正是依照《重述》在對(duì)案件進(jìn)行“質(zhì)”、“量”的綜合分析基礎(chǔ)上，選擇最密切聯(lián)系國家(地方)的法律作合同的準(zhǔn)據(jù)法。簡(jiǎn)述涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件及我國關(guān)于涉外結(jié)婚、離婚法律適用的規(guī)定。答：涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件是指結(jié)婚必須具備的條件和結(jié)婚必須排除的條件。這些條件包括：(1)婚令。結(jié)婚必須達(dá)到法定的結(jié)婚年齡。(2)當(dāng)事人雙方自愿。結(jié)婚是男女雙方結(jié)為夫妻的法律行為，須以男女雙方自愿為基礎(chǔ)。(3)當(dāng)事人之間沒有血緣關(guān)系或近親關(guān)系?，F(xiàn)代國家均以立法的形式禁止直系血親之間締結(jié)婚姻關(guān)系，對(duì)旁系血親間的婚姻關(guān)系，各國法律也加以限制。(4)當(dāng)事人雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系。現(xiàn)代國家多實(shí)行一夫一妻制，要求婚姻雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系，印度等國家除外。在婚姻實(shí)質(zhì)方面，一些國家規(guī)定患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚疾病的人不能結(jié)婚，有的國家禁止從事某類公務(wù)的人員不能同外國人結(jié)婚。我國法律規(guī)定：中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻舉行地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。答：涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件是指結(jié)婚必須具備的條件和結(jié)婚必須排除的條件。這些條件包括：(1)婚齡。結(jié)婚必須達(dá)到法定的結(jié)婚年齡。(2)當(dāng)事人雙方自愿。結(jié)婚是男女雙方結(jié)為夫妻的法律行為，須以男女雙方自愿為基礎(chǔ)。(3)當(dāng)事人之間沒有血緣關(guān)系或近親關(guān)系?，F(xiàn)代國家均以立法的形式禁止直系血親之間締結(jié)婚姻關(guān)系，對(duì)旁系血親間的婚姻關(guān)系，各國法律也加以限制。(4)當(dāng)事人雙方與他人之間.沒有婚姻關(guān)系?，F(xiàn)代國家多實(shí)行一夫一妻制，要求婚姻雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系，印度等國家除外。(5)男女兩性的結(jié)合。在婚姻實(shí)質(zhì)方面，一些國家規(guī)定患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚疾病的人不能結(jié)婚，有的國家禁止從事某類公務(wù)的人員不能同外國人結(jié)婚。我國法律規(guī)定：中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻舉行地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。答：涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件是指結(jié)婚必須具備的條件和結(jié)婚必須排除的條件。這些條件包括：(1)婚齡；(2)當(dāng)事人雙方自愿；(3)當(dāng)事人之間沒有血緣關(guān)系或近親關(guān)系；(4)當(dāng)事人雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第21條規(guī)定，“結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！钡?2條規(guī)定，“結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效?！焙?jiǎn)述涉外民事案件管轄權(quán)在國際民事訴訟中的意義。答：(1)涉外民事訴訟管轄權(quán)是國家司法管轄權(quán)的重要組成部分，是國家主要的體現(xiàn)。每一主權(quán)國家均有屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。(2)管轄權(quán)的確定是內(nèi)國法院受理涉外民事案件的前提條件。(3)管轄權(quán)的確定直接關(guān)系到案件的審理結(jié)果。(4)正確確定管轄權(quán)，有利于判決的承認(rèn)和執(zhí)行。簡(jiǎn)述涉外民事法律關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的原因。答：涉外民事法律關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的原因如下：(1)不同國家的法人、公民之間進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往和民事往來，形成大量的涉外民事關(guān)系。國際私法是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的產(chǎn)物，生產(chǎn)力的發(fā)展，生產(chǎn)率的提高，使商品交換成為社會(huì)存在和社會(huì)發(fā)展的必要條件。(2)對(duì)同一涉外民事關(guān)系，不同國家的法律作出了不同的規(guī)定，這是法律沖突產(chǎn)生的重要條件，如果各國對(duì)涉外民事關(guān)系的法律規(guī)定相一致，就不存在法律沖突問題了。(3)一國法律的域內(nèi)效力與另一國法律的域外效力同時(shí)作用于同一涉外民事關(guān)系，而這兩個(gè)國家的法律規(guī)定不同時(shí)，便產(chǎn)生法律的域內(nèi)效力與法律的域外效力的沖突。(4)一國承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法律地位，這是涉外民事關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的重要條件。一國不承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法律地位，不允許外國人在內(nèi)國享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)，外國人就不能在內(nèi)國從事民事活動(dòng)，就不會(huì)產(chǎn)生涉及外國法適用的民事法律沖突。簡(jiǎn)述涉外民事關(guān)系的特征。答：涉外民事關(guān)系是具有涉外因素的民事關(guān)系，是國際私法的調(diào)整對(duì)象。涉外民事關(guān)系具有以下三個(gè)法律特征：(1)涉外性。涉外民事關(guān)系具有涉外因素，這種涉外因素可以表現(xiàn)為法律關(guān)系主題的一方是外國的自然人、法人或者國家、法律關(guān)系的客體位于國外、法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅發(fā)生在國外。(2)廣泛性。廣泛性指涉外民事關(guān)系既包括婚姻家庭關(guān)系、財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等一般意義上民事關(guān)系，又包括各種商事合同關(guān)系，概言之，平等主體之間發(fā)生的具有涉外因素的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與財(cái)產(chǎn)相聯(lián)系的人身關(guān)系均屬涉外民事關(guān)系的范疇。(3)國際性。涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的，在形式上通常表現(xiàn)為不同國家當(dāng)事人之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)著國家之間的關(guān)系。涉外民事關(guān)系要服從國家的對(duì)外政策，要受國際關(guān)系的制約。簡(jiǎn)述我國查明外國法的途徑。答：我國法院審理涉外民事案件，根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，人民法院負(fù)責(zé)查明外國法的內(nèi)容，人民法院如果不能確定外國法的內(nèi)容，可通過下列途經(jīng)查明：(1)由當(dāng)事人提供；(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；(3)由我國駐該國使、領(lǐng)館提供；(4)由該國駐我國使領(lǐng)館提供；(5)由中外法律專家提供。簡(jiǎn)述我國法律關(guān)于涉外結(jié)婚的法律適用的規(guī)定。答：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第21條規(guī)定：“結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！钡?2條規(guī)定：“結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效?！焙?jiǎn)述我國法律關(guān)于涉外結(jié)婚法律適用的規(guī)定。答：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第21條規(guī)定：“結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！钡?2條規(guī)定：“結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效?！焙?jiǎn)述我國關(guān)于定居國外的中國公民、外國人、無國籍人民事行為能力法律適用的規(guī)定。答：定居國外的中國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律，在定居國所為，可以適用定居國法律。外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國法律為無民事行為，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力。無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居的，適用其住所地國法律。簡(jiǎn)述我國關(guān)于拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件的規(guī)定。答：除我國《民事訴訟法》第268條規(guī)定外，我國與外國簽訂的司法協(xié)助條約也就拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的條件作了規(guī)定，這些條件是：(1)依被請(qǐng)求國法律，裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的；(2)依請(qǐng)求國法律，裁決尚未生效，不能執(zhí)行；(3)敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)合法傳喚因而沒有出庭參加訴訟，或當(dāng)事人在缺乏訴訟行為能力時(shí)被剝奪了應(yīng)有的代理或答辯的可能性；(4)被請(qǐng)求國法院對(duì)于同一當(dāng)事人之間就同一訴訟標(biāo)的案件已作出了發(fā)生法律效力的裁決；(5)判決的承認(rèn)與執(zhí)行有損被請(qǐng)求國國家主權(quán)、安全或公共秩序。簡(jiǎn)述我國國際私法學(xué)界對(duì)公共秩序保留的態(tài)度。答：公共秩序保留是世界各國普遍承認(rèn)與采用的國際私法制度，其作用在于排除或限制外國法的適用，以維護(hù)法院地國的根本利益。公共秩序保留是一個(gè)富于彈性的條款，何為公共秩序，由各國根據(jù)其不同時(shí)期的政策和利益來解釋，在什么場(chǎng)合下適用，由法院根據(jù)本國利益和具體案情來決定。公共秩序保留不能濫用，而應(yīng)慎重適用，否則，會(huì)影響涉外民事關(guān)系的穩(wěn)定，會(huì)危害甚至否定國際私法。簡(jiǎn)述我國拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件。答：凡有下列情形之一的外國法院判決，我國人民法院可不予以承認(rèn)與執(zhí)行。(1)依被請(qǐng)求國法律，裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的。(2)依請(qǐng)求國法律，裁決尚未生效，不能執(zhí)行。(3)敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)合法傳喚因而未能出庭參加訴訟，或當(dāng)事人在缺乏訴訟行為能力時(shí)被剝奪了應(yīng)有的代理或答辯的可能性。(4)被請(qǐng)求國法院對(duì)于同一當(dāng)事人之間就同一訴訟標(biāo)的的案件已作出發(fā)生法律效力的判決。(5)判決的承認(rèn)與執(zhí)行有損被請(qǐng)求國國家主權(quán)、安全或公共利益。簡(jiǎn)述我國涉外法定繼承的法律制度。答：《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國民法通則》對(duì)涉外法定繼承作了規(guī)定。《中華人民共和國繼承法》第36條規(guī)定：中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！吨腥A人民共和國民法通則》對(duì)《中華人民共和國繼承法》的規(guī)定進(jìn)行了完善。該法第149條規(guī)定：遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。上述法律規(guī)定表明我國在涉外法定繼承方面采用區(qū)別制。簡(jiǎn)述先決問題的法律地位。答：先決問題有獨(dú)立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系。其理由是：(