關(guān)于游戲直播是否構(gòu)成作品問題的探討摘要現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)正在飛速發(fā)展，并開始演變?yōu)樾碌木W(wǎng)絡(luò)文化形態(tài)，由此而引發(fā)的各個(gè)主體之間關(guān)于利益的矛盾也逐漸顯現(xiàn)，然而目前無論在學(xué)界還是司法實(shí)踐中均沒有對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。為此，明確游戲直播畫面的作品屬性已顯得十分必要?；诖耍疚闹攸c(diǎn)探討的對(duì)象為游戲的作品屬性和游戲直播的作品屬性。至于游戲直播的著作權(quán)歸屬及其相關(guān)問題暫不作為重點(diǎn)討論。關(guān)鍵詞：游戲直播；游戲?qū)傩裕蛔髌穼傩?/p>

目錄TOC\o"1-2"\h\u29874引言 引言時(shí)下我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)正處鼎盛時(shí)期，由于其富有強(qiáng)烈的競技性和娛樂性而受到廣大社會(huì)群眾的喜愛。而在移動(dòng)多媒體迅速普及的情況下，玩家以在線直播的方式將玩游戲的過程展示給公眾的直播產(chǎn)業(yè)也已經(jīng)發(fā)展成了一種新的網(wǎng)絡(luò)文化形態(tài)。又因?yàn)橹辈ギa(chǎn)業(yè)中含有大量的利益空間，因此圍繞游戲直播自然產(chǎn)生了一系列的法律上的糾紛，而爭議的問題不外乎游戲直播是否構(gòu)成作品，游戲直播的行為是否造成了對(duì)游戲公司的侵權(quán)等。本文主張游戲直播構(gòu)成作品，是受到著作權(quán)法保護(hù)的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。本文第一部分先對(duì)游戲直播進(jìn)行簡單的分析，第二部分再從網(wǎng)絡(luò)游戲及其作品屬性切入，通過分析作品的概念、特征來詳細(xì)論證游戲構(gòu)成的作品類型，最后通過分析主播解說游戲直播畫面的屬性進(jìn)而得出游戲直播畫面可以構(gòu)成著作權(quán)法中的作品的結(jié)論。由于我國在網(wǎng)絡(luò)方面的立法具有一定的滯后性，著作權(quán)法中也沒有關(guān)于游戲直播屬性的界定，因此在網(wǎng)絡(luò)直播方面的法律問題也層出不窮。本文通過論證游戲及游戲直播的作品屬性，來明確其基本內(nèi)涵，并希望這一思考可以對(duì)新興的網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的出現(xiàn)及時(shí)作出法律上的援助，從而促進(jìn)我國法律的完善以及網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的繁榮發(fā)展。游戲直播概述近年隨著科技的飛速發(fā)展和人民生活狀態(tài)的改變，網(wǎng)絡(luò)直播已經(jīng)由少數(shù)人了解的境況轉(zhuǎn)變?yōu)楸淮蟊娝熘?。而我國?duì)網(wǎng)絡(luò)直播的相關(guān)概念也在法律中有所體現(xiàn)。游戲直播也是在這種大環(huán)境下變得越來越具有商業(yè)性，隨之而來的權(quán)利問題也層出不窮。游戲直播的概念與特點(diǎn)對(duì)電子游戲進(jìn)行直播（以下簡稱“游戲直播”），是指將游戲玩家操作各類電子游戲的過程通過電視或互聯(lián)網(wǎng)等媒體向公眾進(jìn)行同步傳播，使公眾實(shí)時(shí)地了解該玩家運(yùn)行游戲的過程，從而了解該玩家使用的游戲策略和在游戲中的進(jìn)展。而在這一系列直播的過程中就不僅包括游戲的操作畫面，其中還會(huì)有主播的解說來給觀眾講解游戲進(jìn)度和狀況，當(dāng)然也不乏有一些主播為了提升人氣在游戲講解的過程中加入歌舞表演等娛樂項(xiàng)目。簡單的說，游戲直播就是在游戲操作畫面的基礎(chǔ)上加上游戲主播解說等的組合體。經(jīng)過上文的分析，我們可以得出網(wǎng)絡(luò)游戲直播由游戲畫面、主播解說、實(shí)時(shí)彈幕等構(gòu)成，而游戲畫面是直播的核心部分。網(wǎng)絡(luò)游戲直播與直接錄制的游戲畫面兩者之間最大的不同就是游戲主播在直播過程中要經(jīng)常與直播間用戶進(jìn)行實(shí)時(shí)交流，對(duì)觀眾進(jìn)行游戲技巧的講解或者其它問題的回復(fù)，在這個(gè)過程中主播的解說風(fēng)格和態(tài)度對(duì)于其人氣的提升有很大作用。比如“地下城與勇士”這款游戲中的知名主播“旭旭寶寶”就因其幽默的解說風(fēng)格和游戲過程中良好的脾氣獲得了眾多粉絲的認(rèn)可，再加上直播時(shí)眾多的抽獎(jiǎng)活動(dòng)獲得了超高人氣。因此通過網(wǎng)絡(luò)游戲直播和網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的敘述后，我們可以總結(jié)出網(wǎng)絡(luò)游戲直播的三個(gè)特點(diǎn)。第一，網(wǎng)絡(luò)游戲直播表現(xiàn)出的豐富的娛樂性，主播在與觀眾互動(dòng)的同時(shí)往往加入笑話或者歌舞來增加游戲的觀賞性。第二，網(wǎng)絡(luò)游戲直播更多表現(xiàn)的互動(dòng)交流性，在直播過程中，主播要實(shí)時(shí)與觀眾進(jìn)行語言或表情交流。第三，網(wǎng)絡(luò)游戲直播整體表現(xiàn)的復(fù)合性，網(wǎng)絡(luò)游戲直播是由用戶彈幕、網(wǎng)絡(luò)游戲操作畫面、主播實(shí)時(shí)解說等眾多要素的結(jié)合。游戲直播產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢現(xiàn)今，隨著電子媒體的普及，網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)已經(jīng)初具規(guī)模，同時(shí)我國的游戲直播產(chǎn)業(yè)在全球的所占比重也越來越大。根據(jù)艾瑞咨詢的報(bào)表可知，我國在2017年的游戲直播平臺(tái)市場規(guī)模高至87億元，同比增長了170.9％，并且直播平臺(tái)收入趨向多元化，不再是單一的以打賞為收入。而網(wǎng)絡(luò)游戲在飛速發(fā)展的同時(shí)，為了滿足更多群眾的需要，逐漸衍生出了游戲直播，網(wǎng)絡(luò)游戲以更加多樣化的方式宣傳了游戲并且迅速擴(kuò)大了受眾范圍。2015—2017年我國游戲直播產(chǎn)業(yè)迎來了爆發(fā)期，直至2018年我國游戲直播產(chǎn)業(yè)才趨于成熟，在各種商業(yè)化的過程中穩(wěn)步前進(jìn)。而在游戲直播發(fā)展的過程中，主播和用戶數(shù)量的增長速度尤為突出，并且直播平臺(tái)和游戲直播內(nèi)容也變得愈加豐富。對(duì)于游戲直播平臺(tái)來說，自2014年知名游戲流媒體服務(wù)網(wǎng)站Twitch被亞馬遜以9.7億美元收購后，各大直播平臺(tái)開始被重視，在此種大環(huán)境下，我國的直播平臺(tái)也開始迅速發(fā)展。各大直播平臺(tái)為了能夠在直播市場飽和的情況下保持盈利，均按照自身平臺(tái)的實(shí)力開始謀求發(fā)展道路。這些直播平臺(tái)充分利用用戶打賞的資金，競相與人氣主播簽下合約，而在主播的帶動(dòng)下，會(huì)給平臺(tái)吸引更多的用戶與資金。除此之外，這些直播平臺(tái)也把眼光放到了賽事直播的所有權(quán)上，為了可以獲得知名游戲賽事的直播權(quán)、轉(zhuǎn)播權(quán)等，又開始爭相取得大型競技游戲賽事的獨(dú)家直播權(quán)，以借此吸引更多受眾。自2018年初，斗魚直播就宣布與英雄聯(lián)盟（當(dāng)前火爆的網(wǎng)絡(luò)競技游戲）達(dá)成了壟斷性合作，直接獲得了S8總決賽和季賽的分播版權(quán)，并且還承攬了英雄聯(lián)盟職業(yè)聯(lián)賽中國賽區(qū)賽事，甚至獲得了德瑪西亞杯的獨(dú)播權(quán)。在當(dāng)今智能手機(jī)的普及下，隨之而來的是手機(jī)游戲市場的迅猛發(fā)展，且市場所占份額逐漸變大，如快手、嗶哩嗶哩等直播平臺(tái)開始搶占移動(dòng)端市場，而直播平臺(tái)也開始將手游作為直播重點(diǎn)，因此游戲直播也發(fā)展出由PC端向移動(dòng)端轉(zhuǎn)變的趨勢。總而言之，游戲直播平臺(tái)在飛速發(fā)展的過程中逐漸變得更加細(xì)致，并對(duì)于盈利方式也不再拘泥于用戶打賞，直播平臺(tái)盈利模式已趨于成熟。而對(duì)于直播內(nèi)容來說，由于網(wǎng)絡(luò)游戲直播周期短，玩家基數(shù)多，受眾面廣等特點(diǎn)，因此當(dāng)前多數(shù)直播平臺(tái)的重心依舊是游戲直播，所以各大游戲直播平臺(tái)即使是花下重金也要簽下領(lǐng)域內(nèi)知名的游戲主播，并且對(duì)于賽事版權(quán)也不肯相讓。除此之外，直播平臺(tái)開始發(fā)展游戲直播以外的，以娛樂為主要類型的直播，這不僅擴(kuò)大了直播平臺(tái)的寬度，也借此吸引了更多非游戲愛好者的用戶。而從主播的方面說，直播平臺(tái)對(duì)主播的規(guī)制越來越大，要求主播的技術(shù)也越來越高，因此主播之間的競爭程度愈演愈烈。在這種大環(huán)境下，那些不知名的小主播被迫下線，而主播平臺(tái)為了增加用戶數(shù)量以及利益分配的可能性，競相向各游戲領(lǐng)域內(nèi)知名的主播拋出橄欖枝，因此普通主播的境況更是難堪。再從用戶的方面來看，我國近幾年的游戲直播用戶呈爆發(fā)式增長，也因此為了凈化網(wǎng)絡(luò)直播市場的環(huán)境，促進(jìn)直播市場的發(fā)展，我國在2016年頒布了一系列的與網(wǎng)絡(luò)直播有關(guān)的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)直播市場在相關(guān)法律的規(guī)制下已經(jīng)逐漸完善并加快了商業(yè)化的步伐。所以雖然接下來幾年直播平臺(tái)用戶的數(shù)量還會(huì)增加，但應(yīng)該趨于穩(wěn)定逐步上升。結(jié)合以上的各方面來看，隨著網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)鏈的擴(kuò)大，直播平臺(tái)的經(jīng)營模式及盈利方式的穩(wěn)定，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的市場形態(tài)已經(jīng)形成。由此引發(fā)的有關(guān)游戲直播的著作權(quán)問題也凸顯出來。游戲直播面臨的著作權(quán)問題困境網(wǎng)絡(luò)游戲以計(jì)算機(jī)為媒介運(yùn)行，是計(jì)算機(jī)程序的一種表現(xiàn)形式，并且受到與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的一些法律保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)游戲直播作為新興起的事物，市場發(fā)展前景十分可觀，為此我國也頒布了一系列關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播的法律規(guī)定和政策，但由于法律具有一定的滯后性，在實(shí)際操作層面仍然有很多問題亟待解決。如玩家在進(jìn)行游戲直播的過程中，并沒有加入新的元素，僅僅是單純的游戲畫面，那么這是否侵犯了游戲開發(fā)商的權(quán)利，而對(duì)于直播結(jié)束后所形成的一系列音視頻是否屬于作品，其歸屬權(quán)又應(yīng)如何確定。各平臺(tái)用協(xié)議對(duì)游戲直播的權(quán)利進(jìn)行規(guī)范《騰訊游戲許可及服務(wù)協(xié)議》中對(duì)用戶明確規(guī)定，騰訊對(duì)游戲享有完整的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，未經(jīng)騰訊事先書面同意，用戶不得以任何形式將騰訊游戲涉及的一切畫面或組成要素等內(nèi)容進(jìn)行商業(yè)性使用。戰(zhàn)網(wǎng)服務(wù)平臺(tái)條款對(duì)用戶的限制也與騰訊類似，條款中均表明暴雪公司享有對(duì)游戲客戶端和戰(zhàn)網(wǎng)游戲衍生品的一切知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并將這些權(quán)利授權(quán)給游戲運(yùn)營方。而玩家不能基于游戲或戰(zhàn)網(wǎng)服務(wù)創(chuàng)作任何產(chǎn)品，除非在運(yùn)營方或暴雪公開的當(dāng)時(shí)有效的競賽規(guī)則或者在愛好者政策（包含但不限于游戲電影政策或愛好者藝術(shù)作品提交政策）有明確的約定。而違反以上條款進(jìn)行再復(fù)制或再發(fā)行暴雪游戲的行為均是被明確禁止的。而steam游戲平臺(tái)對(duì)用戶的規(guī)定是可以用其公司的“起源”引擎來制作游戲或者其他的軟件，以及利用游戲制作的視頻，但同樣，這些內(nèi)容的傳播和發(fā)表僅限于非商業(yè)。從這三款流行的游戲平臺(tái)協(xié)議中我們不難看出，游戲公司在條款中均是對(duì)游戲直播的相關(guān)權(quán)利進(jìn)行了歸屬和限制。而直播平臺(tái)在對(duì)用戶直播的相關(guān)協(xié)議中，更是將主播及平臺(tái)的關(guān)系和直播游戲的相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了細(xì)化，避免了法律糾紛。如虎牙直播在用戶協(xié)議中明確規(guī)定了以下幾處，一是虎牙直播允許用戶在該網(wǎng)站發(fā)布各形式的音視頻及圖片等多媒體信息，但這些信息應(yīng)由用戶原創(chuàng)。二是用戶發(fā)布的這些信息默認(rèn)授權(quán)給虎牙永久使用，并且虎牙有權(quán)將此權(quán)利轉(zhuǎn)授，但是用戶仍是這些信息的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人。三是虎牙可將用戶授權(quán)的信息進(jìn)行二次編輯，并且可在所屬虎牙的一切平臺(tái)上使用，也可以將這些信息授權(quán)給合作方使用。也就是說，虎牙直播平臺(tái)認(rèn)可了主播的權(quán)利，并對(duì)直播衍生的產(chǎn)品平臺(tái)后續(xù)可以無限制的使用，但是直播平臺(tái)卻忽略了游戲公司，當(dāng)直播平臺(tái)的游戲直播與游戲公司產(chǎn)生法律糾紛時(shí)，又該如何解決。如網(wǎng)絡(luò)游戲“星際爭霸”的權(quán)利人美國暴雪公司就認(rèn)為韓國電子競技協(xié)會(huì)擅自許可電視臺(tái)直播“星際爭霸”比賽是侵權(quán)行為，要求韓國的電視臺(tái)停止直播。從上面的各方協(xié)議可以看出，造成權(quán)利分配不同的主要原因是游戲公司和直播平臺(tái)所處立場及解決糾紛的方式有所區(qū)別。司法實(shí)踐中對(duì)游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬存在爭議就目前的司法實(shí)踐情況來看，對(duì)于游戲直播畫面的作品屬性問題各法院處理方式并不相同，甚至截然相反。第一種意見主張游戲直播畫面不具有構(gòu)成作品的條件，無法取得著作權(quán)。在“耀宇公司訴斗魚公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院認(rèn)為該案的爭議焦點(diǎn)主要集中在以下兩個(gè)方面：游戲賽事的比賽畫面能否構(gòu)成作品；被告在沒有被授權(quán)的情況下直播賽事能否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。最后法院給出的判決為由于賽事過程及結(jié)果無法預(yù)測也無法復(fù)制而無法構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。但是被告的行為卻是可以用反不正當(dāng)競爭法來約束。第二種意見認(rèn)為游戲直播畫面可以構(gòu)成作品。比較具有代表性的是在“上海壯游公司訴廣州碩星公司等網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)糾紛案”中，法院承認(rèn)了游戲畫面的作品屬性，并且將之歸類于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”之下。雖然這里并沒有對(duì)游戲直播畫面的屬性進(jìn)行認(rèn)定，但對(duì)其最終的認(rèn)定確有借鑒意義。游戲的作品屬性游戲直播是以游戲?yàn)榛A(chǔ)進(jìn)行的實(shí)時(shí)操作的畫面互動(dòng)，所以在論證游戲直播畫面是否構(gòu)成作品的問題之前，必須先充分解釋游戲的作品屬性問題。著作權(quán)法上作品概念的分析我們在日常生活中經(jīng)常會(huì)使用“作品”一詞，但這其中的作品并非均是著作權(quán)法意義上的作品。就像設(shè)計(jì)師們通常將自己的設(shè)計(jì)成果稱之為“作品”，但這其中的很多“作品”并不在著作權(quán)法領(lǐng)域之內(nèi)，也就是說著作權(quán)法意義上的作品是有其特定含義的。根據(jù)我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條的規(guī)定，我們可以從以下幾方面對(duì)作品進(jìn)行理解。應(yīng)當(dāng)是思想或情感的外在表達(dá)作品是將作者的內(nèi)心世界表現(xiàn)給客觀外部世界，思想感情如果沒有通過一定的文字、藝術(shù)或科學(xué)的形式表達(dá)出來，就無法被社會(huì)公眾所感知，沒有任何社會(huì)價(jià)值，自然就無法受到著作權(quán)法的保護(hù)。單純停留在內(nèi)心世界的思想并不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，如畫家在腦海中已經(jīng)對(duì)畫面的每一處細(xì)節(jié)有了構(gòu)思和設(shè)計(jì)，但是我們并不能認(rèn)為其思想中的畫面是作品，只有當(dāng)他將構(gòu)思用畫筆表達(dá)出來，我們才能說這幅畫面是作品。應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成作品的核心要件即是作品要有獨(dú)創(chuàng)性，而對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的概念我們可以從以下幾點(diǎn)來解讀：第一，獨(dú)創(chuàng)性要求智力成果的取得是一個(gè)從無到有的創(chuàng)作過程。第二，這種智力成果也可以是基于他人已有的作品進(jìn)行再創(chuàng)作而獲得，但是兩者之間是可以被客觀區(qū)分開來的。第三，這里的獨(dú)創(chuàng)性要求表達(dá)出的思想要有一定的智力創(chuàng)作度。也就是說，對(duì)于勞動(dòng)者本人而言，即使在其之前已有人完成了某種作品，但是勞動(dòng)者又在這一作品上進(jìn)行了新的創(chuàng)作，或者勞動(dòng)者自己獨(dú)立完成了這種創(chuàng)作，并使這種作品與原作品之間有了可以被客觀感知的區(qū)別，那么這個(gè)區(qū)別的部分就可以作為一個(gè)整體的新成果也可符合獨(dú)創(chuàng)性。但這些均是要在一定程度的智力創(chuàng)造下，也即能夠體現(xiàn)作者獨(dú)特的判斷與個(gè)性。應(yīng)當(dāng)具有可復(fù)制性著作權(quán)的英文即是“Copyright”，分開解讀就是“復(fù)制的權(quán)利”，《著作權(quán)法實(shí)施條例》明確規(guī)定了這一要件是為了創(chuàng)作出的作品可以被感知與傳播，雖然條例中要求這種復(fù)制是以“有形形式”，但是對(duì)于目前電子媒體的發(fā)展形勢，這種“有形形式”不能僅局限于印刷、照片等明顯可以被感知的形式，對(duì)于可以用錄像等行為將畫面儲(chǔ)存在介質(zhì)中的方式也應(yīng)被認(rèn)同。網(wǎng)絡(luò)游戲的作品屬性分析從作品著作權(quán)的角度分析，可以將網(wǎng)絡(luò)游戲納入計(jì)算機(jī)軟件類別下，對(duì)于游戲的構(gòu)成，我們可以將其簡述為游戲引擎和游戲資源庫。其中游戲引擎屬于計(jì)算機(jī)程序，游戲資源庫則是游戲整體背景、配樂以及游戲運(yùn)行方式等的集合。從本質(zhì)上說，網(wǎng)絡(luò)游戲具有著作權(quán)法意義上的作品屬性，這一點(diǎn)基本已經(jīng)學(xué)界認(rèn)可。也可以說，網(wǎng)絡(luò)游戲是設(shè)計(jì)者通過已經(jīng)寫好的程序再將其進(jìn)行特定的配置而組合出不同類型的畫面，最后再將畫面呈現(xiàn)給玩家。根據(jù)上文對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的總體分析可以知道，組成游戲的各種元素可以被拆分為獨(dú)立的作品而受到保護(hù)。包括但不限于游戲配樂、游戲美術(shù)制作以及游戲角色介紹等。從網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的方面來說，網(wǎng)絡(luò)游戲是由各種單獨(dú)的數(shù)據(jù)程序和相關(guān)要素組合而成的畫面，進(jìn)而這些構(gòu)成要素被設(shè)定為保護(hù)的對(duì)象，通常我們在理解這一點(diǎn)時(shí)并沒有什么問題。但是網(wǎng)絡(luò)游戲是一個(gè)整體，可以說成是一種“游戲作品”，我們不能將其拆分為各種獨(dú)立的作品，因?yàn)檫@些獨(dú)立的作品屬性無法體現(xiàn)出由其組合而成的網(wǎng)絡(luò)游戲整體所表達(dá)出來的綜合效果。這與我國著作權(quán)法中的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”十分相似，其在與二者均是由各種獨(dú)立的作品要素集合而成。但是，在我國著作權(quán)法并沒有將游戲納入類電作品下，也沒有將“游戲作品”作為一個(gè)專門的作品類型進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為，如果網(wǎng)絡(luò)游戲具有類電作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性，那么便可以將其認(rèn)定為類電作品。尤其是一些大型的多人在線游戲，這種類型的游戲所需要的環(huán)境素材取景往往來自于現(xiàn)實(shí)，并且對(duì)于人物的刻畫要求極高，游戲設(shè)計(jì)時(shí)要投入的人力物力十分巨大，再加上這類游戲一般需要復(fù)雜的劇情背景，通過這些過程而得到的游戲成品與類電作品并沒有什么差別，因此將網(wǎng)絡(luò)游戲認(rèn)定為類電作品并不是特別矛盾。但由于我國法律的嚴(yán)格性，在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中“類電作品”的創(chuàng)作手段被要求為“攝制在一定介質(zhì)上”，但李明德教授則認(rèn)為“類電作品的制作并不考慮其工藝方法，只要在屏幕上顯示都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)”。而且《著作權(quán)法》第三次修改草案征求意見稿中已經(jīng)將“攝制”這一制作要件廢除，并采用了“視聽作品”這一新概念。游戲直播畫面的作品屬性目前司法實(shí)踐和學(xué)界中對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面能否構(gòu)成作品均存在較大的爭議。主要可以分為作品屬性說和非作品屬性說兩種觀點(diǎn)。非作品屬性說中的大多學(xué)者認(rèn)為玩家在游戲過程中所形成的畫面是按照計(jì)算機(jī)既定的程序和游戲操作規(guī)則的直觀反映，不具有獨(dú)創(chuàng)性。而在作品屬性說中，即使把網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面認(rèn)定為作品，也存在類電作品、匯編作品等諸多不同觀點(diǎn)，并且對(duì)于游戲直播畫面是演繹作品還是獨(dú)立創(chuàng)作作品亦存在爭議。根據(jù)上文對(duì)作品概念的分析，我們既然認(rèn)為游戲直播畫面可以構(gòu)成作品，那我們就要分析其核心問題，游戲直播畫面是復(fù)制還是再創(chuàng)作。主播解說游戲畫面主播解說游戲是主播在玩游戲時(shí)將其對(duì)游戲規(guī)則的理解、游戲經(jīng)驗(yàn)、游戲操作手法和技巧加以分析和表述，再通過直播的方式展現(xiàn)給觀眾。而且不同的主播對(duì)游戲的解說方式和風(fēng)格往往自成一派，除此之外，這些主播在解說時(shí)也會(huì)配上背景音樂，且這些音樂一般不同。綜合以上，可以認(rèn)為主播在游戲的過程中，通過其獨(dú)特的表達(dá)方式和玩家互動(dòng)所形成的解說是可以構(gòu)成口述作品的。但并不是說所有主播的解說都可以構(gòu)成作品，具體還要分析主播在游戲的過程中獨(dú)創(chuàng)性的大小、個(gè)性發(fā)揮余地以及解說的游戲類型。上文已經(jīng)提到過，網(wǎng)絡(luò)游戲是由游戲資源庫和游戲引擎組成，所以游戲運(yùn)行產(chǎn)生的直播畫面是游戲內(nèi)在的程序經(jīng)過計(jì)算機(jī)執(zhí)行得以表達(dá)給玩家。無論玩家的操作如何華麗，均是在游戲程序的設(shè)定之內(nèi)，但并不能因此就否定了玩家對(duì)于游戲直播產(chǎn)生的畫面的貢獻(xiàn)性，而游戲直播能否從游戲預(yù)設(shè)的畫面中脫離出來構(gòu)成新的作品除了玩家的創(chuàng)作外還要考量游戲類型以及游戲本身預(yù)留給玩家的智力創(chuàng)造空間。有些游戲本身就是創(chuàng)作類型游戲，給玩家留下了創(chuàng)作工具和素材，典型的這類游戲如涂鴉類游戲，玩家在操作過程中，自己創(chuàng)造游戲畫面，其中的涂鴉畫面，就有構(gòu)成作品的可能性。與之相反的劇情類和電子競技等類型游戲，在這些游戲中，玩家可以自己創(chuàng)作的空間很小，在劇情游戲中玩家只能按照游戲設(shè)定好的劇情一點(diǎn)點(diǎn)探索，從而逐步完成任務(wù)，而在競技類游戲中，玩家的操作或許神乎其神，但這些操作技巧終歸是游戲預(yù)設(shè)好的，經(jīng)過長時(shí)間的操作練習(xí)是可以完成的。而且在這些游戲中，玩家為了取得勝利其操作更傾向于實(shí)用，因此這些類型游戲由于缺乏玩家的創(chuàng)作而無法構(gòu)成作品。綜合以上，要想游戲直播構(gòu)成作品，除了主播的個(gè)人表達(dá)外，還要分析主播所解說的游戲?yàn)橥婕翌A(yù)留了多大的智力創(chuàng)作空間。如果以上條件都滿足，我認(rèn)為主播解說游戲直播是可以構(gòu)成作品的。主播解說游戲的創(chuàng)造性上文已經(jīng)論述了主播解說和什么類型的游戲直播才可以構(gòu)成作品，但對(duì)于什么是具有創(chuàng)造性的游戲還沒有一個(gè)明確的概念，下文主要對(duì)此論述。首先我們要明確一個(gè)概念，也就是“游戲?yàn)橥婕翌A(yù)留的智力創(chuàng)作空間”到底是指什么。概括的說，玩家在游戲過程中有很大的自主創(chuàng)造性，而不是拘泥于游戲的設(shè)定一步步探索游戲。例如在大型多人在線游戲中，玩家通過自己控制的角色和他人控制的角色在游戲的虛擬空間中進(jìn)行實(shí)時(shí)交流，而游戲中的NPC也就是非玩家控制角色往往扮演著敘述游戲背景和發(fā)布游戲任務(wù)的角色。這些網(wǎng)絡(luò)游戲的劇情設(shè)定可能比不上單機(jī)游戲那樣豐富，但也有主線任務(wù)，而玩家就是通過這些主線任務(wù)慢慢探索游戲故事情節(jié)及游戲通關(guān)線索等。玩家的這種按部就班的操作只是按照游戲內(nèi)部的設(shè)定前進(jìn)，而不是其本身創(chuàng)作的結(jié)果。也就是說，并不是所有游戲留給玩家的智力創(chuàng)造空間都很強(qiáng)。其次，當(dāng)前很多游戲設(shè)計(jì)的初衷就是給玩家預(yù)留很大的智力創(chuàng)造空間。游戲中沒有由玩家推動(dòng)的故事線索，而是整個(gè)游戲就是在講述玩家的游戲過程。游戲不再是展現(xiàn)故事的媒介，而是變成了實(shí)現(xiàn)故事表述的媒介。例如當(dāng)前流行的“我的世界”這款游戲，玩家在游戲中幾乎沒有限制，不必根據(jù)游戲主線進(jìn)行游戲，玩家在游戲中享有極高的自由度和創(chuàng)造性。而這時(shí)就要分析玩家直播的游戲畫面是什么，如果玩家僅僅是在“我的世界”中四處行走，打僵尸，這種程度的游戲過程自然是沒有創(chuàng)造的性質(zhì)，但當(dāng)玩家在直播其建造宮殿時(shí)，這個(gè)建造過程和最終結(jié)果是可以認(rèn)定為作品的。除此之外，更重要的是我們要看主播在直播時(shí)直播了哪些內(nèi)容。比如最近十分流行的“（絕地求生大逃殺）”這款游戲。用戶在游戲開始時(shí)，可以自由選擇跳傘位置，而每一局人數(shù)大概為100人，這100個(gè)玩家確實(shí)可以在自己預(yù)先選擇好的位置降落，這似乎是在表明游戲自由度很高，給了玩家很大的自主創(chuàng)造空間。但是該游戲的地圖卻是預(yù)先就設(shè)計(jì)好的，因此用游戲本身的角度來看，不管你降落到哪里，最終都是在游戲設(shè)計(jì)好的范圍，當(dāng)你超越這個(gè)范圍時(shí)，游戲內(nèi)就會(huì)有類似于“空氣墻”的存在讓你無法逾越。而降落之后所遇的建筑物、裝備道具等都是固定位置，并且游戲里的轟炸區(qū)和毒霧范圍等場景也是游戲內(nèi)設(shè)計(jì)好的。而玩家們能夠獲得的獨(dú)一無二的體驗(yàn)就是游戲中的不確定性。對(duì)于游戲本人來說，除了己方的玩家那些敵對(duì)的隊(duì)伍我們不能確定他們所處位置，也不能提前發(fā)現(xiàn)他們是否在向自己靠攏或者就在自己附近，更不能保證當(dāng)雙方相遇時(shí)，是自己勝利還是被敵方淘汰。因此對(duì)于游戲玩家來說，這些不確定的畫面中就有一些是隨機(jī)的，而這些隨機(jī)的部分就是游戲留給玩家們可以自己創(chuàng)作的部分。綜上所述，我們就能知道主播解說游戲的創(chuàng)造性除了要分析游戲的類型，還要看直播的畫面是哪些內(nèi)容，如果均符合要求那么就能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。游戲直播畫面的屬性及作品類型上文已經(jīng)詳細(xì)論述了主播解說游戲可以構(gòu)成作品，但是本文的主旨并不在于游戲解說，而是對(duì)于諸如口述作品之外的，單純由玩家操作的游戲直播畫面，也就是玩家按照游戲既定的規(guī)則進(jìn)行游戲時(shí)的直播畫面能否構(gòu)成著作權(quán)法意義中的作品問題?，F(xiàn)今的游戲直播大多數(shù)是通過游戲直播平臺(tái)的專門軟件進(jìn)行游戲的同步，其他玩家在這款軟件中進(jìn)行觀看，本文要論述的網(wǎng)絡(luò)游戲直播能否構(gòu)成作品指的就是這種在其他玩家參與下的直播。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面大多情況是指玩家在游戲過程中所形成的動(dòng)態(tài)連續(xù)的畫面，本文的觀點(diǎn)是網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面符合構(gòu)成作品的條件，只是這些直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性程度有所不同。并且對(duì)于一些游戲直播畫面可以歸類于類電作品。前文已經(jīng)提到過，雖然我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》對(duì)于類電作品的制作手段進(jìn)行了限定，但是在第三次修改草案中已經(jīng)不再局限于制作手段，并且使用了“視聽作品”這一概念。由于電子競技在2013年11月被我國國家體育總局列為我國第99項(xiàng)體育比賽，所以在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面能否認(rèn)定為作品的爭論中，有將游戲直播類比為體育賽事直播的觀點(diǎn)，這主要是因?yàn)殡娮痈偧加螒蛟谀壳暗闹辈ギa(chǎn)業(yè)中屬于熱門類別，而且當(dāng)今的主流觀點(diǎn)也是體育賽事直播無法構(gòu)成作品，因此認(rèn)為游戲直播畫面無法構(gòu)成作品也是基于此類比。但是筆者認(rèn)為，游戲直播畫面和體育賽事直播畫面兩者之間不能一概而論，雖然兩者的過程都是要遵守一定的規(guī)則，但是游戲玩家的操作均是將游戲內(nèi)部預(yù)先設(shè)置好的程序算法用畫面表現(xiàn)出來，而運(yùn)動(dòng)員們則是自身的素質(zhì)與技巧的結(jié)合，沒有預(yù)先設(shè)置的程序限制。這也是不能將兩者作類比的主要原因。進(jìn)一步說，體育賽事直播之所以被認(rèn)為無法具有獨(dú)創(chuàng)性，是因?yàn)橹辈ギ嬅嬷皇沁\(yùn)動(dòng)員比賽的形體活動(dòng)的直觀反映。而游戲直播畫面則與此有所區(qū)別，要想游戲直播畫面完美的表達(dá)出來，不僅需要游戲內(nèi)部場景資源等數(shù)據(jù)的調(diào)用，還要靠玩家的操作技巧與之結(jié)合。從游戲直播畫面的整體方向來看，它是包含了一系列的故事情節(jié)及人物塑造，特別是劇情復(fù)雜類型的游戲，其他參與者在觀看直播的過程中，和正在看電影的狀態(tài)十分相似，因此游戲直播畫面的作品屬性是可以認(rèn)同的。雖然也有觀點(diǎn)認(rèn)為由于游戲比賽畫面的隨機(jī)性和不可復(fù)制性而無法構(gòu)成作品，但是就目前來看這也是有待商榷的，因?yàn)樵诂F(xiàn)有的技術(shù)下，游戲比賽畫面已經(jīng)可以用直播或錄播的形式記錄下來，進(jìn)而通過存儲(chǔ)介質(zhì)或網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播，而且該問題在國際上也有司法判例的代表，如在美國1982年Artic國際公司與Midway制造公司涉及游戲軟件的著作權(quán)糾紛中，法院認(rèn)為游戲的視聽畫面可以在很長時(shí)間內(nèi)被反復(fù)復(fù)制。對(duì)于游戲直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性可以從大型電競游戲比賽的賽事直播中分析。因?yàn)樵谫愂轮辈ブ校嘶A(chǔ)的游戲操作畫面，還有直播方對(duì)于畫面的解說、觀眾的表現(xiàn)、實(shí)時(shí)戰(zhàn)況的切換、精彩鏡頭回放以及在賽事開始前的一系列準(zhǔn)備活動(dòng)如賽場設(shè)計(jì)、主持人選擇等。此時(shí)的賽事直播就如聯(lián)歡晚會(huì)一樣，涵蓋了音樂、觀眾、賽場燈光、專業(yè)解說等各種要素，因此可以認(rèn)為賽事直播具有獨(dú)創(chuàng)性，這種直播的獨(dú)創(chuàng)性主要可以從以下兩方面說明。第一，賽事直播畫面并非是對(duì)游戲基礎(chǔ)畫面進(jìn)行復(fù)制，而是將觀眾互動(dòng)與主持人的解說內(nèi)容以及游戲賽事畫面進(jìn)行綜合選擇并產(chǎn)生具有獨(dú)創(chuàng)性的表述。第二，這些表述的內(nèi)容均是在賽事主播方精心的設(shè)計(jì)下完成，解說和舞臺(tái)表演的串場順序、音效以及字幕等整體形成的直播畫面也有獨(dú)創(chuàng)性的表現(xiàn)。并且在知名的電競直播侵權(quán)“斗魚案”的判決書中，法官也認(rèn)可了直播畫面的作品屬性。在明確了游戲直播畫面可以構(gòu)成作品后需要更深一步探討的就是這種作品應(yīng)該被納入哪一種作品類型中。筆者認(rèn)為就目前的立法狀況來看，將游戲直播納入類電作品是比較合理的。理由如上述對(duì)游戲?qū)傩缘姆治鲆粯?，?duì)于其形成的過程很是符合類電作品的性質(zhì)，均是由一些列有伴音或無伴音的畫面組成。不過我們必須承認(rèn)從嚴(yán)格意義上說目前它與我國著作權(quán)法規(guī)定的類電作品還無法完全一樣，因?yàn)闆]有達(dá)到“攝制”這一要件，但是在前文已經(jīng)多次提到過在我國的《著作權(quán)法》第三次修改草案中已經(jīng)廢除了“攝制”這一手段而是采用了“視聽作品”這一新概念。而且王遷教授也認(rèn)為在法律定定性上，沒有理由將它們與主要使用攝像機(jī)攝制的電影作品加以區(qū)別。結(jié)語作為當(dāng)前日益火熱的網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)，我國著作權(quán)法亟需明確網(wǎng)絡(luò)游戲和網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性以及將以何種方式進(jìn)行保護(hù)，以解決學(xué)術(shù)界及司法實(shí)踐中的糾紛。本文在保護(hù)主播權(quán)利、平衡游戲直播相關(guān)主體利益的前提下，為了促進(jìn)我國游戲直播產(chǎn)業(yè)良性