關(guān)于破產(chǎn)法適用范圍的立法思考

【內(nèi)容提要】2002年9月1日起施行的《最高人民法院V

關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定〉》第4條規(guī)定，申請

（被申請）破產(chǎn)的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)具備法人資格，不具備法人資格的

企業(yè)、個體工商戶、合伙組織、農(nóng)村承包經(jīng)營戶不具備破產(chǎn)主體

資格。然而，從公平正義的理念、主體平等的私法精神、公平競

爭的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，市場經(jīng)濟(jì)正常流轉(zhuǎn)秩序的維護(hù)、與國際接軌

的現(xiàn)實(shí)需求等等諸方面，以及相關(guān)障礙的可克服性，都充分闡明

破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于我國境內(nèi)的所有企業(yè)法人、非法人企業(yè)

依現(xiàn)行民事實(shí)體法的規(guī)定，“個人”并非嚴(yán)格意義上的法律

術(shù)語，本文在理論層面使用它，目的在于籍此囊括所有的非企業(yè)

法人的民事主體、經(jīng)濟(jì)主體的破產(chǎn)形態(tài)。其內(nèi)涵豐富，性質(zhì)多樣、

種類繁雜，在外延上它不僅選寬于《民法通則》第9條所規(guī)定始

于出生、終于死亡的“公民”，而其也大于“民法通則”第二章

所規(guī)定的包括“兩戶一伙”在內(nèi)的“自然人”o因此，本文所謂

的“個人破產(chǎn)”，就其本質(zhì)含義言，是指所有法律上或事實(shí)上的

承擔(dān)無限財產(chǎn)責(zé)任為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體和自然人的破產(chǎn)。

一、個人破產(chǎn)存在原因

（1）個人破產(chǎn)制度深深地根植于商品經(jīng)濟(jì)社會，它符合人

類社會公平正義的理念。破產(chǎn)法之開始，其首先要面對的對象就

是自然人，自然人破產(chǎn)是破產(chǎn)制度的基礎(chǔ)和觀點(diǎn)。個人破產(chǎn)的原

始形態(tài)產(chǎn)生于古羅馬，當(dāng)時的羅馬帝國有著發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)，其

最早能夠體現(xiàn)破產(chǎn)特點(diǎn)的制度是古羅馬訴訟程序中的財產(chǎn)委付

制度。當(dāng)債務(wù)人無力請償債務(wù)時，經(jīng)二個以上有執(zhí)行名義的債權(quán)

人申請，或者經(jīng)債務(wù)人本人作出委付全部財產(chǎn)供債權(quán)人分配的意

思表示，裁判官則渝令扣押債務(wù)人的全部貶產(chǎn)，交由財產(chǎn)管理人

悉數(shù)變賣，以價金公平分配給債權(quán)人。［2］后來，歐洲大陸及英

美各國在此基礎(chǔ)上逐漸建立并完善了個人破產(chǎn)制度。在任何一個

以商品交換為基礎(chǔ)的社會中，人們?yōu)榱松詈蜕a(chǎn)的需要總要進(jìn)

行商品交換，必定會產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)，也就必會存在債務(wù)人不能清

償多數(shù)債權(quán)人債權(quán)的情況，因此產(chǎn)生破產(chǎn)制度是順理成章的。人

類在債務(wù)執(zhí)行制度中，從自力救助逐步趨向公力救助，要求平等

的債權(quán)人在財產(chǎn)的分配形式上或說程序上保持平等，最終公平受

償，在此理念指導(dǎo)下，破產(chǎn)制度逐漸得以建立和完善，并長久地

保存下來。

（2）破產(chǎn)負(fù)債與自愿破產(chǎn)制度為個人破產(chǎn)制度發(fā)展起了巨

大的推動作用。雖早在1705年英國立法中就有了關(guān)于免責(zé)的規(guī)

定，但那時的主要目的在于并不在于對誠實(shí)而不幸的債務(wù)人施以

救濟(jì)，只不過是輔助債權(quán)人盡力挖掘債務(wù)人的財產(chǎn)的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的

手段之一。真正體現(xiàn)對債務(wù)人救濟(jì)的免責(zé)制度，其功的充分發(fā)揮

應(yīng)當(dāng)是等到自愿破產(chǎn)制度這一真正可以由債務(wù)人主動提起的制

度的確立。而此時對債務(wù)人救濟(jì)的理念已經(jīng)在破產(chǎn)立法中扎下了

根基，并且已經(jīng)不僅僅有免責(zé)這樣一種對債務(wù)人有利的制度，而

且還有和解等對債務(wù)人有利的制度。在此情況下，債務(wù)人為了免

除沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)，自己申請破產(chǎn)的情況大幅增加。

（3）發(fā)達(dá)的物權(quán)法和所有權(quán)制度為個人破產(chǎn)制度的存在提

供保障。一個商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的社會是一個崇高物權(quán)的社會，只有

發(fā)達(dá)的物權(quán)制度才能使人們得以對物自由統(tǒng)管支配，排除他人的

侵犯，干涉和妨礙，并在此基礎(chǔ)上，通過人們的買賣交易活動,

商品經(jīng)濟(jì)才得以發(fā)展。另外，因為有了完善的物權(quán)制度，在債務(wù)

人需要破產(chǎn)清算時，能夠明確區(qū)分自己的貶產(chǎn)和他人的財產(chǎn)，確

定破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍和破產(chǎn)債權(quán)的范圍，在破產(chǎn)程序開始后，又依

賴物權(quán)制度進(jìn)行拍賣、抵償、分配財產(chǎn)、清償債權(quán)。

（4）個人破產(chǎn)制度是符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的一種理性的

選擇。背負(fù)沉重債務(wù)的自然人如果沒有破產(chǎn)能力，當(dāng)他繼續(xù)參加

社會交易時，往往要形成一連串的債務(wù)不能清償，影響社會交易

的安全。背負(fù)沉重債務(wù)的債務(wù)人也成為社會的負(fù)擔(dān)。而如果自然

人有破產(chǎn)能力，自然人可以通過破產(chǎn)負(fù)責(zé)，解除剩余債務(wù)，這相

當(dāng)于多數(shù)債權(quán)人共同來分擔(dān)這部份剩余債務(wù)或者說多數(shù)債權(quán)人

只是分別減少自己的收益，但對于債務(wù)人，卻可能獲得新生，重

新投入到社會經(jīng)濟(jì)生活中去。由此，可以看出賦予自然人破產(chǎn)能

力更有利于社會的發(fā)展，符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律，是人類理性的選擇。

二、在我國建立個人破產(chǎn)制度的必要性

1、主體平等原則的體現(xiàn)。主體平等是私法的基本精神，身

份平等是市民社會的標(biāo)志，現(xiàn)代民商法的基本制度均以此為基礎(chǔ)

而設(shè)立。破產(chǎn)法既然是私法，也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主體平等的精神。它同

樣呼喚平等、公平、一視同仁等價值觀念和社會理念。我國目前

正處于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)體制向現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步轉(zhuǎn)變之中，

這種轉(zhuǎn)變過程所形成的經(jīng)濟(jì)格局是國有經(jīng)濟(jì)、集體經(jīng)濟(jì)、外商投

資經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)和個體經(jīng)濟(jì)等多種經(jīng)濟(jì)成份并存，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)呈

多層次、全分位的復(fù)雜態(tài)勢。經(jīng)濟(jì)主體多元化活躍和繁榮著我國

市場經(jīng)濟(jì)。

任何市場經(jīng)濟(jì)主體，無論它是否為法人組織，也無論它是否

具有經(jīng)營性質(zhì)，只要它使用信用機(jī)制參與市場進(jìn)行民事或經(jīng)濟(jì)活

動，它就應(yīng)當(dāng)受到破產(chǎn)法制約和保護(hù)。破產(chǎn)法是一柄雙刃劍，它

既是對市場主體著無情的淘汰作用，又對市場主體發(fā)揮著有力的

保障功能。它既有清算的功能，又有免責(zé)的功能。破產(chǎn)法對債務(wù)

人而言，是一種體現(xiàn)人道主義的公平救濟(jì)法和債務(wù)豁免法；對債

權(quán)人而言，破產(chǎn)法則是一種平等求償?shù)谋ＷC。［3］我國已經(jīng)是一

個加入wto的市場經(jīng)濟(jì)國家，我們必須把所有的市場主體放進(jìn)一

個公平的環(huán)境中來對待。在這種背景下，必須將破產(chǎn)法當(dāng)作私法

來起草，反映和體現(xiàn)私法的基本精神。

2、建立個人破產(chǎn)制度，是完善市場經(jīng)濟(jì)法律體系、貫徹公

平競爭原則的需要。如果破產(chǎn)法僅僅適用于一定范圍內(nèi)的市場主

體，那么，整個市場經(jīng)濟(jì)法律體系就不是健全的。這種殘缺性勢

必影響市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的正常發(fā)育和運(yùn)轉(zhuǎn)。其原因在于，市場經(jīng)濟(jì)

就其本質(zhì)而言是法治經(jīng)濟(jì)，市

場經(jīng)濟(jì)能否順利、健康地向前發(fā)展，其決定性因素之一便是

與之相配合的法律體系是否建立與健全。破產(chǎn)法是該法律體系中

微觀調(diào)節(jié)的重要環(huán)節(jié)和手段之一。市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律和“活的

靈魂”是價值規(guī)律，價值規(guī)律的內(nèi)容展示又演化出競爭規(guī)律，與

競爭規(guī)律始終的伴生現(xiàn)

象是優(yōu)勝劣汰。而只有鼓勵競爭，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，才能實(shí)現(xiàn)

優(yōu)化資源配置的目標(biāo)。破產(chǎn)法則是調(diào)整公平競爭優(yōu)勝劣汰的重要

法律機(jī)制或手段。只要是市場經(jīng)濟(jì)存在的多元主體，無論其大小、

強(qiáng)弱、社會地位及所有制如何，就都應(yīng)平等地接受公平競爭優(yōu)勝

劣汰這一市場規(guī)律而平等地受到破產(chǎn)法的調(diào)整，這樣才可能形成

統(tǒng)一、開放、競爭、有序的大市場環(huán)境。由此，市場經(jīng)濟(jì)的公平

競爭原則內(nèi)在地要求拓寬現(xiàn)行破產(chǎn)法的適用范圍，創(chuàng)建個人破產(chǎn)

制度，實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)立法的統(tǒng)一化和法典化，這也是經(jīng)濟(jì)效率規(guī)則的

一種體現(xiàn)。

3、建立個人破產(chǎn)制度，是克服“執(zhí)行難”，化解“三角債”，

維護(hù)社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的需要?！罢x只有通過良好的法

律才能實(shí)現(xiàn)“。這句百老的法學(xué)格言表明法和正義是密不可分的:

法是實(shí)現(xiàn)正義的手段，法的價值在于實(shí)現(xiàn)正義。［4］而正義是“實(shí)

體正義”和“形式正義”或“訴訟正義”的有機(jī)統(tǒng)一。在目前司

法實(shí)踐中出現(xiàn)的所謂“執(zhí)行難”，恰是障礙訴訟正義在第二層次

上實(shí)現(xiàn)的客觀事實(shí)?！皥?zhí)行難”是一個“綜合癥”，它所得以形

成的原因不盡相同，但義務(wù)負(fù)擔(dān)者客觀上無清償?shù)狡趥鶆?wù)或無履

行法定責(zé)任的能力是其主要原因。換言之，有許多“執(zhí)行難”的

民事、經(jīng)濟(jì)案件，實(shí)質(zhì)上就是事實(shí)上的破產(chǎn)案件。對于非企業(yè)法

人的事實(shí)破產(chǎn)案件如在司法上得不到解決，權(quán)利享有者自然的選

擇便是以私力極濟(jì)替代公力救濟(jì)，私力救濟(jì)對社會秩序和公民人

權(quán)所產(chǎn)生的弊端是不言而喻的。一方面會導(dǎo)致市場秩序的凝滯;

另一方面又會產(chǎn)生諸如綁架人質(zhì)、打砸哄搶、侮辱迫害、恐嚇威

脅等刑事犯罪行為，嚴(yán)重影響社會安定和人們的正常生活秩序。

反之，如果建立了個人破產(chǎn)制度，部分“執(zhí)行難”案件就可轉(zhuǎn)變

成破產(chǎn)程序得到徹底解決，不至于一直懸而不決以至滋生社會不

安定因素。

同樣，長期困撓經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“三角債”問題，也部分地根源

于個人破產(chǎn)制度的尚未建立。市場是一個各主體相互依賴環(huán)環(huán)相

扣的統(tǒng)一體。如果某一債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有得到及時有效的解決,

則勢必會牽連影響其他經(jīng)濟(jì)關(guān)系的正常發(fā)展和運(yùn)轉(zhuǎn)，這種互為因

果互相牽掣最終必然形成環(huán)環(huán)相扣難分難解的債務(wù)鎮(zhèn)鏈或“三

角債”，阻礙了市場中的正常流轉(zhuǎn)。如果賦予自然人破產(chǎn)能力，

一些主體依此程序被市場淘汰出局，債務(wù)鏈條被截斷，從而大大

減少三角債的出現(xiàn)，減少市場的混亂。

4、建立個人破產(chǎn)制度，可以克服和彌補(bǔ)民事訴訟制度之不

足，保障債權(quán)人公平受償，維護(hù)債務(wù)人合法權(quán)益。破產(chǎn)法就其制

度本身而言乃屬強(qiáng)制執(zhí)行法的范疇。其目的在于避免債權(quán)人對債

務(wù)人發(fā)動單獨(dú)的強(qiáng)制執(zhí)行程序，而實(shí)行所謂的概括的，一般的強(qiáng)

制執(zhí)行。該目的是基于這樣的理性判斷：破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)服務(wù)于所有

債權(quán)人在破產(chǎn)程序開始時有效成立的全體債權(quán)的共同滿足

(thejointsatisfaction)o［5］民事訴訟中的強(qiáng)制執(zhí)行程序是難

以滿足這一目標(biāo)的。因為在這一程序中。債權(quán)人會為了各自的利

益爭先恐后地對債務(wù)采取行動，訴請在先的債權(quán)人有可能優(yōu)先得

到清償，而同一序位的其他債權(quán)人的利益就會受到損害。同時由

于沒有公告制度而且未到期的債權(quán)不能參與分配，所以不能真正

使債權(quán)人平等受償。唯有依據(jù)破產(chǎn)制度，才不致發(fā)生爭先恐后的

弱肉強(qiáng)食等有違訴訟正義的消極現(xiàn)象。

隨著社會的進(jìn)步，社會本位思想逐漸取代了個人體位而成為

社會的主流，破產(chǎn)制度不僅關(guān)心債權(quán)人的利益，也開始保護(hù)債務(wù)

人的利益，原來不利于債務(wù)人的三大制度：破產(chǎn)有罪主義、破產(chǎn)

懲戒主義、破產(chǎn)不免責(zé)主義紛紛被各國立法取消，先后分別由其

對立面，即破產(chǎn)無罪主義、破產(chǎn)不懲戒主義和破產(chǎn)免責(zé)主義取而

代之。［6］這樣可以使自然人從長期的債務(wù)壓迫下解放出來，重

新翻開事業(yè)的新篇章，私法對人權(quán)的終極關(guān)懷也得以體現(xiàn)。

5、實(shí)行一般破產(chǎn)主義，也是適應(yīng)消費(fèi)者破產(chǎn)的需要。在國

外存在大量的信用消費(fèi)，以信用卡透支、住房貸款、分期付款等

方式進(jìn)行信用交易，而近年來消費(fèi)者要求免除債務(wù)責(zé)任而申請破

產(chǎn)的案件激劇增加。近年來中國的住房、汽車以及家庭消費(fèi)品、

信用貸款正快速發(fā)展，個人信用制度也在飛速發(fā)展，這為個人破

產(chǎn)的實(shí)施提供了基礎(chǔ)條件。［7］對消費(fèi)者的保護(hù)需要形成一個法

律的上的體系，破產(chǎn)法無疑是這個體系中的重要一環(huán)。消費(fèi)者參

與民事活動也可能導(dǎo)致不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的問題，例如消費(fèi)借貸

逾期不還，租賃費(fèi)用逾期不能支付，分期付款逾期不力清償?shù)鹊取?/p>

遇此情況，如果運(yùn)用民事訴訟制度和民事強(qiáng)制執(zhí)行制度無法化解,

則產(chǎn)生了運(yùn)用破產(chǎn)機(jī)制予以徹底解決的必要。這對消費(fèi)者是一個

極其有力的保護(hù)。

6、建立個人破產(chǎn)制度，是加強(qiáng)國際交往，與破產(chǎn)法的國際

慣例接軌的需要。隨著經(jīng)濟(jì)全球化和我國加入wt。，我國的涉外

破產(chǎn)案件將日益增加，破產(chǎn)立法與國際接軌的水平應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提

高。采用一般破產(chǎn)主義是破產(chǎn)法律制度發(fā)展的基本規(guī)律和不可抗

拒的國際趨勢。原來采用商人破產(chǎn)主義的少數(shù)國家，如意大利、

法國等，現(xiàn)已通過修訂破產(chǎn)法，紛紛改而采用一般破產(chǎn)主義。可

以說，采用一般破產(chǎn)主義已經(jīng)成為世界上絕大多數(shù)國家采用的通

例。隨著我國加入wto,跨國破產(chǎn)以及涉外破產(chǎn)問題日益變得突

出，如果我國依然恪守企業(yè)法人破產(chǎn)主義或者排斥個人成為破產(chǎn)

主體的立法體例，則勢必造成破產(chǎn)司法上的諸多沖突以及難以解

決的難題。比如，如果我們不承認(rèn)個人可以破產(chǎn)，那么，對外國

人在中國從事生產(chǎn)經(jīng)營或其他民事活動能否被宣告破產(chǎn)，以及我

國公民在外國被宣告破產(chǎn)后在中國將產(chǎn)生何種法律效果，則會造

成處理上的僵局。

當(dāng)然，也有人反對建立個人破產(chǎn)制度，反對破產(chǎn)法適用于自

然人。其理由主要是：（1）自然人破產(chǎn)首先要求自然人的財產(chǎn)清

楚，目前我國對自然人的財產(chǎn)缺乏一套完整的申報、監(jiān)控的法律

法規(guī)，也沒有有效的手段防止隱匿財產(chǎn)、逃避債務(wù)。因此，破產(chǎn)

程序不宜擴(kuò)及適用于自然人。（2）自然人破產(chǎn)時，哪些財產(chǎn)屬于

個人生活必需品，不得用一清償債務(wù)，需要作出科學(xué)界定，但由

于各地生活水平的差異，很難加以規(guī)范。（3）自然人負(fù)債一般限

于生活債務(wù)，數(shù)額較小，若允許適用破產(chǎn)程序，勢必造成破產(chǎn)案

件的大量增加，我國現(xiàn)行的審判機(jī)制不能適應(yīng)大量增加的破產(chǎn)案

件。這些客觀存在的情況妨礙了破產(chǎn)程序適用于自然人。

其實(shí)這些理由是不足以成為否定建立個人破產(chǎn)制度的充分

理由。首先，人們對物權(quán)認(rèn)識的深入和正在制定的物權(quán)法會使自

然人的財產(chǎn)狀況逐漸清晰。其次，我國目前在社會保障方面正在

進(jìn)行積極的探索，相信最低生活保障制度、再就業(yè)制度和各種社

會保險制度會為破產(chǎn)人和社會減輕負(fù)擔(dān)，幫助破產(chǎn)人重新起步。

[8]再次，從立法技術(shù)和實(shí)際操作層面上來講，我們可以借鑒日

本設(shè)計靈活多樣的程序制度，在破產(chǎn)程序的開始以及進(jìn)行的諸環(huán)

節(jié)，我們也會考慮破產(chǎn)程序進(jìn)行的靈活度，審理破產(chǎn)案件的法官

應(yīng)依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權(quán)，以便做到適用破產(chǎn)程序

的及時、公正和有效率。同時，破產(chǎn)案件以獨(dú)任審判為原則，合

議庭審理為例外，因為破產(chǎn)案件的性質(zhì)為非爭議案件，沒有必要

按照民事訴訟法的規(guī)定實(shí)行合議庭審理，獨(dú)任審判足以滿足審理

破產(chǎn)案件的程序要求，對于特別重大的破產(chǎn)案件，可以成立合議

庭審理。

當(dāng)