本文第一部分是緒論，由新《公司法》第16條第1款引出問題所在，并淺要分析了國內(nèi)外(英國、德國)公司章程的研究現(xiàn)狀，以及公司章程性質(zhì)的兩種擔保的內(nèi)涵以及信賴、效率兩項原則。從正面了解公司擔保期限等四個方面進行論述，旨在為了確保公司對外擔保的可持續(xù)發(fā)展有序進正文的最后一部分，是對論文的一個綜合性的論述，也是對本文觀點的一個關鍵詞：公司章程；限制；對外擔保 4 4二、國內(nèi)外公司章程的研究現(xiàn)狀 4三、章程性質(zhì)及其對人效力 5 7 8 8一、公司章程對公司對外擔保的限制 9 9(二)公司章程對公司對外擔保限制的方式 二、公司對外擔保效力的比較法考察 (1)原則禁止，例外允許 (2)原則允許，例外禁止 (3)不限制公司對外擔保的立法模式 三、公司對外擔保效力的正當性 (三)效率原則 四、公司對外擔保效力的構成要件 (二)債權人善意 五、公司對外擔保自身利益的保護 2 (二)擔保期限與擔保條件 (2)滿足《物權法》規(guī)定 (3)其它類型擔保條件 (三)加強內(nèi)部控制 25(四)積極督促債務人償還債務 29緒論一、問題的提出新《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔文禁止公司對外擔保，若公司對外提供擔保，效力應如何認定?第三，章程對公不得對外提供擔保?本文主要以第二條“公司對外擔保，依照公司章程的規(guī)定”(一)國外第89條第4款、第115條第3款規(guī)定：公司向其關聯(lián)公司提供信貸，僅有董事會在英國，傳統(tǒng)觀念認為公司對外擔保并非公司固有能力。自1875年英國著(二)國內(nèi)平的“對《公司法》第60條和《擔保法》解釋第4條的解讀”、王玉梅的“論公平的“公司可以為其股東提供擔保一一兼談對公司法第60條第3款的理解”、朱謙的“公司不能為本公司的股東提供擔保一一也談對《公司法》第60條第3款的理解”,這些論文除了結合自身主題對各種司法適用問題進行論證外，皆表達了修改舊《公司法》第60條的意愿。依我國公司法第16條第1款的規(guī)定：“依照公司章程規(guī)定”,文義上解釋似乎應是嚴格限定在公司章程范圍之內(nèi)，不得超越章程的規(guī)定。另外，第16條第2款之第2句規(guī)定：“公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)格限定在章程之內(nèi)，那第2句的規(guī)定將毫無意義。因為，既然全部章程規(guī)定都必(一)章程的定義及特征(4)公開性把公司章程細分為“公司運作章程”和“公司設立章程”兩類。我國《公司法》對章程的態(tài)度是追隨大陸法系。根據(jù)公司章程的定義，并結合相關學說，一般認為公司章程具有如下法律特(1)法定性公司章程是依照公司法的規(guī)定制定的基本法律文件，其法律地位、制定、登記、內(nèi)容、效力和變更均由公司法作出規(guī)定，這是各國立法的通例。在公司法中，其法定性主要體現(xiàn)在：(1)必備性。公司章程在各國都是公司設立的必要條件。例如我國2005年公司法第11條規(guī)定，“設立公司必須依法制定公司章程”?！兜聡煞莨痉ā返?3條和《德國有限責任公司法》第2條甚至規(guī)定，公司章程必須經(jīng)過“公證”。(2)內(nèi)容法定性。公司章程的內(nèi)容多由法律直接規(guī)定。同時我國《公司登記管理條例》第20條規(guī)定：“公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機關有權要求公司作相應修改?！?3)制定、修改程序的法定性。有限責任公司和股份有限公司公司章程的制定與修改都須依照法定程序進行。(4)形式的合法性。公司章程必須采用書面形式并報請公司登記機關審查批準。(2)自治性公司章程是公司的自治規(guī)則和手段，公司法中任意性規(guī)范越多，公司自治的空間就越寬廣。我國《公司法》不僅使用了80多次“可以”,而且還多次出現(xiàn)諸如“公司章程另有規(guī)定的除外”,“由公司章程規(guī)定”等表述，用公司章程來實現(xiàn)公司自治的空間可見一斑。但需要明確的是，公司章程的法定性與自治性并不矛盾，后者作為章程之終極目的，決定了公司法并不要求每個公司的章程千篇一律，而是鼓勵個性化；同時自治性目的的達到，需要受到法律之限制和補充。(3)要式性雖然契約之嚴格的形式要求己被立法者逐漸拋棄，但不可否認的是，在嚴肅性及證據(jù)保存的難易程度上，書面形式比口頭形式優(yōu)越得多。而對于公司章程，必須采用書面形式，并且必須依法記載相關內(nèi)容。這一方面是因為在設立公司時，公司章程必須要報送登記；另一方面是因為公司章程本身又是確定公司組織和規(guī)范公司行為的具有拘束力的法律文件。(二)章程的性質(zhì)權利救濟機制時，若依據(jù)自治法說，他們主要通過公司章程對內(nèi)的效力規(guī)定(內(nèi)部機制的平衡)來對受損或有損害之虞的權利加以救濟，訴訟的主體是公司而不陸法系學者也堅持此說，公司契約理論認為，公司本質(zhì)上是“一系列合同”,包(三)章程對人效力章程只具有內(nèi)部約束力這一原則也得到了立法的承認。如1985年英國《公司法》第14條規(guī)定，公司章程這一“法定合同”,就如每個股東簽字蓋章的文件正文(一)公司章程對公司對外擔保限制的必要性關系上的強制性要求。據(jù)統(tǒng)計，“公司章程”一詞在1993年《公司法》中出現(xiàn)54處，而在2005年《公司法》中出現(xiàn)了80處，可見，我國《公司法》以充分保問題上，2005年《公司法》規(guī)定，公司可以在公司章程中對公司對外擔保的效力。學者們普遍認為，這是2005年《公司法》修訂的一個亮點所在。法律賦符合公司章程之規(guī)定時，又應該如何去判斷公司的這保作出任何規(guī)定時，公司作出對外擔保決議的，該對外擔保合同的效力；第二，(二)公司章程對公司對外擔保限制的方式1、對外擔保須經(jīng)章程確定的決議機關決議根據(jù)2005年《公司法》第16條的規(guī)定，公司對外擔保的決策權由股東大會人提供擔保，構成他們對公司所負的忠實義務的違反。第105條規(guī)定，“本法和根據(jù)《公司法》第16條第2款的規(guī)定，只有經(jīng)得股東會或者股東大會決議頻頻出現(xiàn)違規(guī)現(xiàn)象的事實，2005年《公司法》謹慎將關聯(lián)擔保的決策權賦予給股東權思想，因為關聯(lián)擔保行為是對股東的切身此外，我國國有獨資公司存在一種較特殊的性質(zhì)。根據(jù)《公司法》第67條權利。對于此種國資委文件、紀要方式出現(xiàn)的擔保授權2、對外擔保不得超過公司章程規(guī)定的限額公司對外擔保產(chǎn)生的風險一般是和擔保數(shù)額的多少成正比的，擔保數(shù)額越關聯(lián)擔保，因為如果某項關聯(lián)擔保決議的作出違反了公司章程規(guī)定的表決方式法》規(guī)定了上市公司提供擔保的特殊規(guī)則，根據(jù)《公司法》第122條的規(guī)定，上做出擔保決議，并經(jīng)出席股東大會的股東所持有表決證業(yè)務不過臺灣有相關法規(guī)進行限制。一般來說，設立銀行要先得到“財政部”公司的凈值。而且對同一個客戶的授信額數(shù)不能超過信托公司凈值的五分這一。一般銀行來說，對任何一個客戶的授信額度不能超過銀行凈值的二十分之一。3、對外擔保須經(jīng)審查債務人的財務狀況(1)原則禁止，例外允許式。臺灣地區(qū)1966年修正前的“公司法”第23條規(guī)定：“公司除依其他法律或后“公司法”第16條第1項規(guī)定：“公司除依其他法律或公司章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人?！北阌谥行∑髽I(yè)對外融資之需?！芭_灣地區(qū)在2001年和200_5年對“公司法”進行了修訂，修正條文一共達到200多條，但仍未修正“公司法”第16條關于擔保(2)原則允許，例外禁止英國《1985年公司法》第336條規(guī)定，公司可以為第三人對其控股公司提供的貸款或準貸款進行擔保以及可以作為債權人為其控股股東從事的信用交易英國《2006年公司法》第197,198條規(guī)定：公司不得對公司或其控股公司的董事提供貸款以及準貸款或者提供任何人對該董事的貸款相關聯(lián)的保證或者擔保，除非交易己經(jīng)被公司成員的決議通過。如果董事交易必須同時己經(jīng)被控股公司成員的決議批準。第200條規(guī)定了對向與公司或者其控股公司的董事相關聯(lián)的人提供擔保的條件，即也需由此可見，英國《2006年公司法》允許了公司為董事提供擔保，只不過要有更(3)不限制公司對外擔保的立法模式了公司的權利當中。根據(jù)《美國標準商事公司法》”第3.02節(jié)第5條規(guī)定，公司將其全部或者部分財產(chǎn)設定抵押或質(zhì)押，第7條允許公司在為出具保證書的情況下，將公司的任何財產(chǎn)、特許經(jīng)營權以抵押或質(zhì)押在，美國《公司法》采取了允許公司對外擔保能力的態(tài)度。美國《公司法》第8.41節(jié)規(guī)定，公司高級職員依照公司章程的規(guī)定，享有權利并在規(guī)定范圍內(nèi)履一是“選入式”,以臺灣“原則禁止、例外許可”立法模式為代表。此種立法模式強調(diào)只有當公司章程對對外擔保事項進行明確約定時公司方能對外提供擔公司章程的相關約定是公司提供對外擔保的前提。二是“選出式”,以美國“完了公司章程在公司對外擔保中的重要作用，但是其旨趣恰與臺灣地區(qū)“公司法”(一)公司對外擔保的內(nèi)涵負債則轉化為公司的實際負債”,此時公司才需要為所作出的擔保承擔債務清償被擔保公司增強對外負債資信的重要手段，能夠有效解決公司融資難的實際狀的重要特征是身處其中的各個商事主體聯(lián)系口益密切，成為一個不可分割的主市場經(jīng)濟的系統(tǒng)風險。公司擔保制度對于減小整個市場經(jīng)濟運行的風險至關重綜上，筆者認為，作為擔保體系中的主要形式，公(二)信賴原則公司因承擔擔保責任而遭受的損失如果是由董事、經(jīng)理違背忠實義務造成的，那么根據(jù)我國《公司法》第63條規(guī)定，董事、經(jīng)理個人應當向公司承擔損訂擔保合同的代理權?是否董事、經(jīng)理出具自己的身份證明文件、加蓋公司印章的授權委托書、加蓋公司印章的擔保合同就足以構成“有理由相信”?主合同債(三)效率原則(一)公司代表權人實施公司章程限制的行為在允許公司為各類市場主體債務提供擔保的前提條件下，公司依據(jù)章程規(guī)不得以公司資產(chǎn)對外提供擔保。那么,非經(jīng)股東會或者董事會決議不得以公司資部分應為無效。當然具體情況也應結合擔保債權人的注東利益進的行為，公司對外擔保能力才能得到切實的保護并充分體現(xiàn)出制度價(二)債權人善意的代理權，在此情形下，顯然符合我國《合同法》第49條之規(guī)定，構成表見代理，擔保合同有效，由公司承擔擔保責任，董事、經(jīng)理個人不向主合同債權人承擔責任。債權人沒有主動審查公司章程，以及公司股東會、董事會的決議文件的義務，也就是說債權人接受、簽訂擔保合同時不審查公司章程以及公司股東會、董事會的決議不影響有理由相信的成立、不影響表見代理成立。我國《公司法》第11條規(guī)定“公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力”,沒有規(guī)定公司章程對第三人也有約束力；我國《公司法》第46條、第112條規(guī)定董事會對股東(大)會負責，即是說股東會決議對董事會有約束力，沒有規(guī)定股東會決議對第三人有約束力：我國《公司法》第50條、第119條規(guī)定“經(jīng)理對董事會負責”,即是說董事會決議對董事、經(jīng)理有約束力，沒有規(guī)定董事會決議對第三人有約束力。總之，依據(jù)現(xiàn)行我國《公司法》規(guī)定，公司章程、股東會決議、董事會決議都不具有對抗善意第三人效力。同時，我國《合伙企業(yè)法》第38條己經(jīng)作出了“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗不知情的善意第三人”的規(guī)定。為此，作為第三人的主合同債權人，也就沒有義務主動要求審查公司章程、股東會或董事會決議文件。從經(jīng)濟活動實踐來看，正式的股東會決議或董事會決議上都是有與會股東、董事的或同意或異議的簽名的，而這種關于決議的誰同意、誰異議的內(nèi)部信息，應當屬于公司保密的范圍，不應當讓主合同債權人審查，而且未進入司法程序主合同債權人也不能向工商機關查閱公司章程。同時，主合同債權人審查公司章程、股東會或董事會決議也必然降低經(jīng)濟活動效率，不符合交易快捷要求。從商事交易習慣來看，從前主合同債權人與提供擔保的公司簽訂擔保合同時，也沒有向公司索閱章程、股東會或董事會決議文件習慣。所以，無論是從經(jīng)濟活動實踐的內(nèi)在要求來看，或是從商事交易習慣來看主合同債權人都沒有義務主動要求審查公司章程、股東會或董事會決議文件。不少國家公司立法，均明確規(guī)定公司章程中限制董事會或董事權力的規(guī)定不能對抗善意第三人。如《日本商法》第262條規(guī)定，“總經(jīng)理、副總經(jīng)理、專務董事、常務董事和其他被認為有代表公司的權限等名稱的董事所做的行為，公司第37條第2項規(guī)定，“對業(yè)務執(zhí)行人的公司代表權的限制，對第三人不具有法律效力”?！兜聡煞莨痉ā芬?guī)定，股份有限公司的合同“在與公司之間，董事必須遵守章程、股東例會和監(jiān)察委員會對他們的活動所規(guī)定的限制。然而這些內(nèi)部限制無論第三方是否知曉，都對他們(第三方)不產(chǎn)生效力(除非涉及到勾結詐騙的情況)”。我國臺灣《民法》第27條第3項也規(guī)定，“對于董事代表權所加之限(三)關聯(lián)與非關聯(lián)擔保1、關聯(lián)擔保關聯(lián)擔保是指公司為其關聯(lián)人債務提供的擔保。擔保包括保證擔保、抵押擔?；蛸|(zhì)押擔保。我國的公司法、擔保法、證券法等法律中并未使用“關聯(lián)擔?！边@一個詞，更沒有定義其概念；《企業(yè)會計準則》《深交所股票上市規(guī)則》《上交所股票上市規(guī)則》等規(guī)范性文件雖將其列為關聯(lián)交易形式之一，但也沒有直接定義其概念，只是通過關聯(lián)交易的定義間接實現(xiàn)的。其中，《會計準則第36號一一關聯(lián)方披露》的第七條規(guī)定：“關聯(lián)方交易，是指關聯(lián)方之間轉移資源、勞務或義務的行為，而不論是否收取價款”;第八條規(guī)定關聯(lián)方交易的類型通常包括下列各項：購買或銷售商品；擔保等。第三條規(guī)定：“如果一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀约皟煞交騼煞揭陨贤芤环娇刂?、共同控制或重大影響的，稱為關聯(lián)方。關聯(lián)擔保，特指發(fā)生于有關聯(lián)的或間接關聯(lián)企業(yè)之間的擔保，從狹義上理解，主要包括形式上符合關聯(lián)方要求的關聯(lián)企業(yè)之間的擔保；若從廣義上理解，還包括形式上可能并不完全符合關聯(lián)方要求，但實質(zhì)上仍然屬于關聯(lián)方相互擔保的情形，如潛在關聯(lián)的上市公司互相擔保、間接的連環(huán)擔保等。本文涉及到的關聯(lián)擔保皆為廣義的關聯(lián)擔保。關聯(lián)擔保的類型很多，有的是為子公司聯(lián)方擔保等。上市公司為關聯(lián)方提供擔保、參股公司擔保，有的是為控股股東及其關承擔關聯(lián)方違約時的連帶清償責任。這個責任由擔保關系確認而產(chǎn)生，在現(xiàn)時不是很可能導致公司經(jīng)濟利益流出，金額也不能夠可靠地計量。由此從會計處理的角度上分析，關聯(lián)擔保屬于或有負債的一種?；蛴胸搨皇菄栏褚饬x上的負債，最大的特點就是不是很可能導致公司經(jīng)濟利益流出，因此不要求在財務報告中列示，只需要在財務報表附注中披露相關信息。根據(jù)第十六條的規(guī)定，關聯(lián)擔保應適用關聯(lián)人表決權回避制度。這種程序設2、非關聯(lián)擔保草案第二稿中建議增加規(guī)定第16條。但就公司為他人提供某單商事?lián)６?，商事?lián)＃瑒t存在大小股東利益沖突問題，此處股東利益是指關聯(lián)股東(實際上(一)審查債務人的財務狀況然了，這有助于利益相關者提前做好風險防范措施，減(二)擔保期限與擔保條件物的擔保。定金又叫金錢擔保。其中保證又可分為一般保這一性質(zhì)也決定了其不管對公司的管理層、股東還是公司內(nèi)部都有一定的約束新《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔股東會或者股東大會決議?！?1)滿足《擔保法》條件首先，我國《擔保法》第1條開宗明義：“為促進資金融通和商品流通，保其次，我國《擔保法》第7條規(guī)定：“具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人”,同時，我國《擔保法》第8、9、10條作出規(guī)定，禁止國家機關(經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外)、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體、企業(yè)法人我國《擔保法》允許公司等企業(yè)法人為各類市場主體(2)滿足《物權法》規(guī)定《物權法》第171條規(guī)定，“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實(3)其它類型擔保條件須經(jīng)全體合伙人同意”,我國《個人獨資企業(yè)法》第20條規(guī)定，“投資人委托或業(yè)、個人獨資企業(yè)對各類市場主體提供擔保的，那么,作為投資人投資設立的公(三)加強內(nèi)部控制公司建立對外擔保的內(nèi)部控制制度也同樣重要。2004年10月財政部就曾發(fā)布了新《公司法》和證監(jiān)會的《通知3》也對公司提供對外擔保的決策程序做了和規(guī)定寫入公司的章程；(2)建立嚴格的擔保業(yè)務的評估制度。公司應對被擔保業(yè)務符合公司的擔保政策；(3)建立擔保業(yè)務的不相容職務分離制度。如擔保業(yè)崗位間權責分明，相互制約、相互監(jiān)督；(4)建立擔保業(yè)務記錄制度。公司應該核查；(5)對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。應由股東大會審批的對外擔擔保，必須經(jīng)出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。相關的董事和股東必須按相關規(guī)定來行使擔保權，審批人不得超越權限審批；(6)建立擔保的檢保企業(yè)采取措施化解風險；(7)切實落實反擔保措施，進一步控制擔保風險。嚴格評估被擔保方的資產(chǎn)狀況和盈利狀況，并要求被擔保方提供抵押資產(chǎn)。(8)加(四)積極督促債務人償還債務力之貫徹與執(zhí)行直接關系到一個公司的經(jīng)營現(xiàn)狀和發(fā)展前景。較之1993年的公司法，2005年的《公司法》的規(guī)定確實給當事人經(jīng)營管理提供了更為廣闊的空看，依然存在著很多的不足之處。其中，有兩個問題最為重要，也是基礎性的，[2]征國忠.論章程對公司對外擔保的效力影響[J].哈爾濱學院學報.2010(12)[3]張迪忠.有限責任公司對外擔保的效力認定[J].法律適用.2009(10)[4]韓佼.公司對外擔保制度的形成與完善[J].商事法論集.2009(01)[5]劉玲伶.章程對公司對外擔保的效力影響[J].天津市政法管理干部學院學[6]趙圖雅.公司對外擔保制度解析[J].經(jīng)濟視角(下).2009(07)[7]徐子良.公司對外擔保法律效力的司法認定[J].人民司法.2009(14)[8]張學文.董事越權代表公司法律問題研究[J].中國法學.2000(03)[9]崔建遠，劉玲伶.論公司對外擔保的法律效力[J].西南