第一講

一、行政的概念與特點(diǎn)

中國(guó)古代漢語(yǔ)中的“行政”含義：

行為舉止一一中正、合乎禮儀準(zhǔn)則和道德規(guī)范。它用以表示執(zhí)掌國(guó)家

政權(quán)、管理國(guó)家事務(wù)時(shí)，“行政”作為倫理道德規(guī)范或推行倫理道德規(guī)范

的含義就滲透到了對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的管理之中。

西方近代行政的含義：

根據(jù)分權(quán)制衡思想，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為行政就是對(duì)立法機(jī)構(gòu)命令的執(zhí)

行，對(duì)社會(huì)事務(wù)實(shí)施管理的職能；行政是以執(zhí)行為核心的。

行政政府---execute：執(zhí)行、管理

近現(xiàn)代：

市場(chǎng)失靈一一政府干預(yù)，政府由“守夜人”一一“萬(wàn)能政府”轉(zhuǎn)變。

委任立法擴(kuò)大和發(fā)展，政府決策和執(zhí)行集于一體。

新公共行政運(yùn)動(dòng)一一重塑政府運(yùn)動(dòng)

行政是公共組織對(duì)公共事務(wù)以決策、計(jì)劃(Planning)、組織

(Organizing)、用人(Staffing)、指揮(Directing)、協(xié)調(diào)

(Co-ordinating)、報(bào)告(Reporting)、預(yù)算(Budgeting)、規(guī)制

(regulation)等手段發(fā)生作用的活動(dòng)。

新公共行政主張：

(1)民主行政的范式

(2)限制政府開(kāi)支

(3)公共部門(mén)私有化

(4)公共選擇理論

新公共行政具有民本主義的特點(diǎn)

■公平性

■代表性

■回應(yīng)性

■參與性

-責(zé)任性

(2)行政的特征

行政的特征：國(guó)家意志性、執(zhí)行性、合法性

■行政是依法代表國(guó)家以行政主體的名義進(jìn)行的活動(dòng)。

■未經(jīng)有效授權(quán)或委托，不得進(jìn)行行政活動(dòng)。

■為公共利益關(guān)于公共事務(wù)的活動(dòng)；

■為自身利益從事的活動(dòng)如借貸、買(mǎi)賣(mài)、租賃等，不是行政行為。

滿足社會(huì)公共需求

——維護(hù)社會(huì)公共秩序和安全秩序的需求

一一維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和市場(chǎng)秩序的需求

一一提供公共設(shè)施和公共事業(yè)的需求

一一建立社會(huì)保障救濟(jì)體系扶助弱勢(shì)群體的需求

一一管理公共資源與公共財(cái)產(chǎn)的需求

---保障人權(quán)自由民主等基本權(quán)利的需求

行政有兩方面的含義：

■從組織和結(jié)構(gòu)上看，“行政”是指從事國(guó)家日常行政管理的一切機(jī)關(guān);

■從職能和作用看，“行政”是指除立法、司法和檢察之外的一類(lèi)職能

的總稱(chēng)，其核心為國(guó)家行政機(jī)關(guān)的組織和管理活動(dòng)。

■行政---行政國(guó)----行政法

■(1)行政：公共組織對(duì)公共事務(wù)以決策、計(jì)劃、組織、用人、指揮、

協(xié)調(diào)、報(bào)告、預(yù)算、規(guī)制等手段發(fā)生作用的活動(dòng)。

執(zhí)行和管理職能；執(zhí)行與決策。

國(guó)家行政是指國(guó)家機(jī)關(guān)從事的執(zhí)行、管理活動(dòng)。這是依據(jù)國(guó)家職能劃

分的和國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的準(zhǔn)立法、司法活動(dòng)。

國(guó)家行政是行政法的基本調(diào)整對(duì)象，從而成行政法學(xué)的基本研究對(duì)

象。國(guó)家行政分為形式行政和實(shí)質(zhì)行政一一公共行政

非國(guó)家行政是指非國(guó)家公共團(tuán)體、組織的行政。如律師協(xié)會(huì)等。一一

公共行政

非國(guó)家行政，主要是指私人企業(yè)、組織、團(tuán)體的執(zhí)行、管理活動(dòng)。-

—私行政

(二)行政法的概念與特點(diǎn)

1、行政法的概念：是調(diào)整因行政主體行使行政職權(quán)而產(chǎn)生的行政關(guān)

系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。行政法的實(shí)質(zhì)是控制和規(guī)范行政權(quán)的法。

■入世要求規(guī)范政府行為

2、行政法的特征

在學(xué)術(shù)界對(duì)行政概念的理解不同，導(dǎo)致對(duì)行政法的概念、對(duì)象和范圍

理解的不同。關(guān)于行政法的特征，學(xué)術(shù)界多從內(nèi)容和形式兩方面進(jìn)行歸納,

而我傾向于對(duì)行政法的特征可以從形式、性質(zhì)和內(nèi)容三方面進(jìn)行考察。

(1)行政法在形式上的特點(diǎn)：

■第一、行政法沒(méi)有統(tǒng)一、完整的法典。

■第二、行政法賴(lài)以存在的法形式和法文件的數(shù)量居各部門(mén)法之首

(2)行政法在性質(zhì)上的特點(diǎn)：

第一、行政法的強(qiáng)行性。

行政法從公共利益出發(fā)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目標(biāo)對(duì)權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一規(guī)

定，原則上不因當(dāng)事人的不同意思表示而排除行政法的適用，行政法的適

用不存在與相對(duì)人協(xié)商、調(diào)解的可能性，只要滿足行政法預(yù)先設(shè)定的條件,

就必須適用。

如：土地征用中的損失甫喉，關(guān)于所征用的土地，不考慮土地使用者

的主觀價(jià)值，而是從客觀上予以“適當(dāng)甫曝。

如衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)，具有監(jiān)管公共衛(wèi)生、防疫疾病的職責(zé)，不能因?yàn)橄?/p>

對(duì)人不要求監(jiān)管，就不履行行政職責(zé)，也不能因行政相對(duì)人違法后，認(rèn)錯(cuò)

態(tài)度好或不好就減輕、從輕或加重、從重處罰，更不能像民事法律關(guān)系那

樣調(diào)解解決。同時(shí)，執(zhí)行行政法的行政行為，只要具備了固定的形式要求,

在法律效果上可以先推定該行為有效。如果欠缺固定的形式，就成為有瑕

疵的行政行為，在法律后果上難以達(dá)到預(yù)期的效果。

第二、行政法的方針政策性

(3)行政法在內(nèi)容上的特點(diǎn)：

第一、行政法內(nèi)容廣泛，且具有易變性。

第二、行政法的實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范一體化

在行政法中，實(shí)體法規(guī)范與程序法規(guī)范，互相交織共存于同一規(guī)范文

件，這是行政法不同于其它部門(mén)法的又一突出特點(diǎn)。

行政法的程序性規(guī)范包括行政訴訟法和行政程序法：

行政訴訟法運(yùn)用行政權(quán)以外的第三方權(quán)力一一司法權(quán)制約行政權(quán)，保

障相對(duì)人權(quán)利，制約行政權(quán)。

行政程序法，通過(guò)預(yù)先設(shè)定的行政權(quán)行使的原則、方法、步驟、時(shí)效

和標(biāo)準(zhǔn)等程序性規(guī)則，落實(shí)實(shí)體性規(guī)范的具體內(nèi)容，保障實(shí)體性規(guī)范的實(shí)

施。

二、行政法的基本理論與基本原則

(一)行政法的基本理論：行政法的基本理論是行政法存在的理論基礎(chǔ)。

主要有三種：管理說(shuō)、控權(quán)說(shuō)和平衡說(shuō)。

1、管理說(shuō)一一保權(quán)說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為行政法是一種管理法，其目的和作用是保障國(guó)家行政權(quán)的順

利行使，也稱(chēng)保權(quán)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為行政法是在國(guó)家各行政管理領(lǐng)域內(nèi)規(guī)范

被管理者行為，用以保障國(guó)家行政權(quán)的順利行使，維護(hù)國(guó)家行政管理秩序

的一個(gè)法律部門(mén)。認(rèn)為行政法由行政組織法和行政管理法兩部分組成。行

政組織法是國(guó)家運(yùn)用法律手段對(duì)國(guó)家行政組織進(jìn)行管理；行政管理法是行

政組織運(yùn)用法律手段為實(shí)現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)，對(duì)社會(huì)事務(wù)進(jìn)行管理。

2、控權(quán)說(shuō)：

該說(shuō)認(rèn)為行政法本質(zhì)上是一種控制法，其目的和任務(wù)是控制和約束政

府權(quán)力，并對(duì)人民受到政府權(quán)力侵害之合法權(quán)益給予救濟(jì)；

3、平衡說(shuō):折衷說(shuō)。

認(rèn)為行政法既不是控權(quán)法也不是管理法，而是一種平衡法，即行政法

對(duì)政府權(quán)力既要保障維護(hù)，也要約束監(jiān)督，也稱(chēng)折衷說(shuō)。

二、行政法的基本原則

行政法的基本原則是貫穿于行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系之中，

作為行政法的精髓，指導(dǎo)行政法的制定、修改、廢除并指導(dǎo)行政法實(shí)施的

基本準(zhǔn)則或原理。

(-)合法性原則

合法性原則是行政法治原則的重要組成部分，在行政法中具有不可

替代的作用。

合法性原則要求行政權(quán)的存在、行使必須依據(jù)法律、法規(guī)，符合法律,

不得與法律相抵觸。合法性原則的內(nèi)涵

■合法性原則要求行政主體的設(shè)立應(yīng)當(dāng)合法，行政職權(quán)的擁有應(yīng)當(dāng)合

法，行政職權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)合法；任何行政授權(quán)、行政委托都必須有法律依

據(jù)，符合法律要旨；任何行使行政權(quán)的行為都必須承擔(dān)責(zé)任，保證責(zé)權(quán)統(tǒng)

O

合法的要求

原則的管理規(guī)定不得轉(zhuǎn)化為行政審批；從上；從新；

?1997年深圳：有國(guó)家依據(jù)的289項(xiàng)中142項(xiàng)屬轉(zhuǎn)化；

?有省依據(jù)的72項(xiàng)中33項(xiàng)屬轉(zhuǎn)化；有市政府和部門(mén)依據(jù)的84項(xiàng)中

23項(xiàng)屬轉(zhuǎn)化。

?依據(jù)法定條件設(shè)定：除只能由法律、行政法規(guī)設(shè)定行政許可的事項(xiàng)

外，依法可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院有

普遍約束力的決定的，地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章可以設(shè)定行政許可。

?除法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院有普遍約束力的決定、地方性法規(guī)、地

方政府規(guī)章外，國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章以及依法不享有規(guī)章制定權(quán)的地方人民政

府和其他機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件不得設(shè)定行政許可。

1、行政主體的設(shè)立應(yīng)當(dāng)合法

2、行政職權(quán)的擁有應(yīng)當(dāng)合法

?公民權(quán)利的意義，人權(quán)公約，政府權(quán)力底線，一般權(quán)利變特許權(quán)

?戶籍制度改革與遷徙自由：北京針對(duì)外地人設(shè)置的就業(yè)行業(yè)性限制

從1999年的5個(gè)增加到8個(gè),職業(yè)性限制從1999年的34個(gè)增加到103

個(gè)。

?教育制度與受教育權(quán)：地方辦大學(xué)難；民辦大學(xué)受歧視；告狀

?個(gè)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展幾起幾落。

3、行政職權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)合法

■審批與干部犯罪：在黨政干部職務(wù)犯罪中，絕大多數(shù)是涉及違法行

使審批權(quán)的犯罪。分管經(jīng)濟(jì)的，以貸款，指標(biāo)，額度等謀取私利；分管行

政的，以工程承包，土地批租，減免稅等索賄受賄；分管政法的，以農(nóng)轉(zhuǎn)

非戶口指標(biāo)，赴港澳定居簽證，嚴(yán)控性資源指標(biāo)等作交易；分管黨務(wù)的，

以干部調(diào)動(dòng)，晉升，安排工作等權(quán)力賣(mài)官鬻爵；

■2002年30省市調(diào)查69.1%認(rèn)為腐敗在一定范圍得到遏止，78.8%有

信心。

■92年10月-2002年9月全國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)共立案1634925件，結(jié)案

1550408件。給予黨紀(jì)政紀(jì)處分1555481人。挽回?fù)p失483.491億元。平

均每年處理15萬(wàn)人，共處理縣處干部49510人，地市級(jí)4112人，省部112

人。2001年處理17萬(wàn)人，其中處級(jí)5300人，省部16人。10年為63萬(wàn)

干部澄清是非。每年舉報(bào)案件160萬(wàn)。99年以來(lái)26000領(lǐng)導(dǎo)干部因?yàn)樽シ?/p>

腐倡廉失職或不力被追究責(zé)任。

4、違法行使行政職權(quán)必須承擔(dān)法律責(zé)任不作為責(zé)任；不正確履行責(zé)

任；違法審批責(zé)任；審批權(quán)與監(jiān)管責(zé)任一致；制定審批技術(shù)規(guī)定；建立部

門(mén)和個(gè)人的責(zé)任追究制度；江蘇如東項(xiàng)目、“鐵本”項(xiàng)目。

湖南郴州黑礦利益鏈案件，郴州是享譽(yù)世界的“有色金屬之鄉(xiāng)”，儲(chǔ)

量頗豐，紀(jì)委書(shū)記曾錦春也是郴州煤礦整頓小組的組長(zhǎng)，獨(dú)攬礦權(quán)于一身,

要想獲取煤礦開(kāi)采證或無(wú)證開(kāi)采等都得有曾錦春幫助，國(guó)家礦產(chǎn)資源，成

了紀(jì)委書(shū)記謀取非法利益的資本。

■依法行政是法治國(guó)家法治政府的基本要求。依法行政，首先要求政

府要守法，只有政府守法才能提高公民對(duì)法律的信仰，才能確立法律在民

眾中的權(quán)威。如果政府不守法，法律權(quán)威和實(shí)施效果會(huì)受到最大的威脅。

政府守法是維護(hù)法治的基礎(chǔ)。

合法性原則的例外情況

■合法性原則的例外情況是行政應(yīng)急性原則，是指根據(jù)國(guó)家安全、公

共利益和社會(huì)秩序的需要，在緊急情況下，行政機(jī)關(guān)可以采取沒(méi)有法律依

據(jù)或者和法律相抵觸的措施。緊急情況必須是在正常的憲政、法律體制下

難以運(yùn)行，如不及時(shí)采取行政行為，事后無(wú)法補(bǔ)救。但適用這種例外措施,

本身應(yīng)該通過(guò)法律，給予事后的認(rèn)可。

適用行政應(yīng)急性原則的限制：

第一、存在明確無(wú)誤的緊急危險(xiǎn)；

第二、非法定機(jī)關(guān)行使了緊急權(quán)力，事后應(yīng)有有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)；

第三、行政機(jī)關(guān)作出應(yīng)急性行為應(yīng)受有權(quán)機(jī)關(guān)的監(jiān)督；

第四、應(yīng)急權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，應(yīng)將負(fù)面損失控制在最小的范圍和

程度內(nèi)。

合法性原則的意義

■政府濫行規(guī)制權(quán)力任意侵害企業(yè)自主權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)。

■2003年9月中旬，由北京市公安部門(mén)牽頭，工商局、衛(wèi)生局、文化

局、勞動(dòng)局、市商委等6個(gè)部門(mén)聯(lián)合下發(fā)過(guò)一份關(guān)于對(duì)娛樂(lè)服務(wù)場(chǎng)所進(jìn)行

重新審核登記的“通知”，對(duì)北京市的娛樂(lè)行業(yè)進(jìn)行了一次清理整頓。6

部門(mén)共查處有違法經(jīng)營(yíng)行為的企業(yè)4000多家，依法取締2000多家。重新

審核登記工作實(shí)行一票否決制，6部門(mén)缺一不可，并且堅(jiān)決不予重審。

(-)合理性原則

合理性原則是行政法治原則的另一重要組成部分，從一開(kāi)始就是公共

行政領(lǐng)域的核心問(wèn)題，其針對(duì)行政自由裁量權(quán)，強(qiáng)調(diào)行政行為的內(nèi)容在合

法的基礎(chǔ)上要客觀、適度、合乎理性。

1、行政主體的設(shè)立應(yīng)當(dāng)合理

■有的地方，主管領(lǐng)導(dǎo)想提拔多少干部，就提拔多少干部。例如，某

縣的編制有600多個(gè)科級(jí)職位，但有一任縣委領(lǐng)導(dǎo)在13個(gè)月中竟提拔了

900多名科級(jí)干部。

■在政府組織立法方面，現(xiàn)在甚至不如上世紀(jì)50年代。當(dāng)時(shí)尚有《政

務(wù)院及所屬各機(jī)關(guān)組織通則》、《省人民政府組織通則》、《大城市區(qū)人民政

府組織通則》、《縣人民政府組織通則》、《鄉(xiāng)人民政府組織通則》等。

2、行政職權(quán)的擁有應(yīng)當(dāng)合理

3、行政職權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)合理

避免隨意性、復(fù)雜性；

深圳1997年一個(gè)高科技項(xiàng)目從提出可行性報(bào)告到竣工投產(chǎn)，中間需

要經(jīng)過(guò)13個(gè)部門(mén)的審批，遞交15個(gè)報(bào)告，收取30多項(xiàng)費(fèi)用，蓋50個(gè)公

章，時(shí)間至少需要6個(gè)月，其中有5個(gè)部門(mén)要先后進(jìn)行2次以上審批。政

企不分，政府包辦企業(yè)

4、合理考慮相關(guān)因素不專(zhuān)斷一一公正

■相關(guān)因素包括法律法規(guī)規(guī)定的條件、政策的要求、社會(huì)公正的準(zhǔn)則、

相對(duì)人的個(gè)人情況、行為可能產(chǎn)生的正負(fù)面效應(yīng)等等。

行政職權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上，不得考慮不相關(guān)因

素，不專(zhuān)斷，要符合理性。如不能因?yàn)橄鄬?duì)人申辯，不配合行政機(jī)關(guān)的監(jiān)

管行為而加重對(duì)相對(duì)人的行政處罰；平等對(duì)待相對(duì)人，相對(duì)人在法律、公

務(wù)、公共負(fù)擔(dān)及其他方面平等的享有權(quán)利和履行義務(wù)，如同一納稅項(xiàng)目的

標(biāo)準(zhǔn)與納稅額對(duì)所有相對(duì)人應(yīng)一樣，不能因?yàn)榧椎慕?jīng)濟(jì)條件比乙好，就要

求甲多納稅。

5、平等對(duì)待不歧視一一公平

■平等權(quán)是指公民平等地享有權(quán)利，不受任何差別對(duì)待，要求國(guó)家同

等保護(hù)的權(quán)利與原則。平等權(quán)還意味著公民平等地行使權(quán)利，平等地履行

義務(wù)，表現(xiàn)為法律面前人人平等，但僅指法律實(shí)施中的平等，不包括立法

上的平等。在法國(guó)，公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務(wù)

面前、公共負(fù)擔(dān)面前及其他方面的平等在內(nèi)。入世遵守世貿(mào)規(guī)則，平等原

則是世貿(mào)規(guī)則之一。

（三）越權(quán)無(wú)效原則

■越權(quán)無(wú)效原則是指行政機(jī)關(guān)必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)行使職權(quán)，一切

超越法定權(quán)限的行為無(wú)效，不具有行政法上的公定力、確定力、拘束力和

執(zhí)行力。

越權(quán)的具體表現(xiàn)：

1、無(wú)權(quán)限：行政機(jī)構(gòu)作了應(yīng)該由相對(duì)人自行解決或者應(yīng)由市場(chǎng)解決

的，或者應(yīng)由社會(huì)團(tuán)體、組織自律解決的事項(xiàng)。另外是行政機(jī)關(guān)依據(jù)在時(shí)

間上不再有的職權(quán)，或者還沒(méi)有的職權(quán)作出的行政行為。

2、事務(wù)越權(quán)：行政機(jī)關(guān)作出的某一行政行為，侵越了另一行政機(jī)關(guān)

的職權(quán)范圍；如工商局行使了稅務(wù)局的職權(quán)。

3、級(jí)別越權(quán)。

4、地域越權(quán)。

（四）信賴(lài)保護(hù)原則

■1、概念：政府對(duì)自己作出的行為和承諾應(yīng)守信用，不得隨意變更，

反復(fù)無(wú)常。信賴(lài)保護(hù)原則特別是在授益行為作出之后而又要予以變更之時(shí)

發(fā)揮作用。

2、信賴(lài)保護(hù)原則的要求

第一、非經(jīng)法定程序不得變更、撤消或廢止。

第二、受益性行為作出后，事后發(fā)現(xiàn)由違法情形，但違法情形不是相

對(duì)人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的，行政機(jī)關(guān)也不得變更或撤消行政行為。除非會(huì)嚴(yán)重?fù)p

害國(guó)家利益和公共利益。

第三、行政機(jī)關(guān)作為的行為依據(jù)或者客觀事實(shí)發(fā)生了變化，如廢止、

修改或客觀情況發(fā)生重大改變。為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以變更、

撤消或者廢止該行政行為。但在作出變更撤消或廢止前，應(yīng)進(jìn)行利益衡量。

經(jīng)過(guò)利益衡量，認(rèn)定變更、撤消或廢止已經(jīng)作出的行政行為所獲得的利益

確實(shí)大于行政相對(duì)人將因此損失的利益時(shí)，才可以變更、撤消或廢止已經(jīng)

作出的行政行為。

第四、行政機(jī)關(guān)改變或撤消、廢止其違法作出的行政行為，在

相對(duì)人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下，要對(duì)相對(duì)人因此受到的損失給予賠償。因公共

利益需要撤消、改變或廢止合法作出的行政行為時(shí)，導(dǎo)致相對(duì)人損失的，

要給予刺喂。

它只是在授益行為作出之后而又要予以變更之時(shí)發(fā)揮作用。

（五）比例原則

1、比例原則是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保

護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，如果實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成不利影響

時(shí)，應(yīng)使這種不利影響控制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)，使二者處于適度

的比例。

2、比例原則要求行政行為應(yīng)該具有適當(dāng)性、必要性和比例性。

行政行為應(yīng)以達(dá)到行政目的、目標(biāo)為限度，不應(yīng)給行政相對(duì)人權(quán)益造

成過(guò)度不利影響。行政行為的實(shí)施達(dá)到的利益目的，應(yīng)當(dāng)大于對(duì)相對(duì)人權(quán)

益的損害程度。如在城市拆遷問(wèn)題中，政府要取得的現(xiàn)實(shí)的和預(yù)期的公共

利益，應(yīng)該大于所有被拆遷戶現(xiàn)存的和潛在的生存權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等

共同利益。

（六）正當(dāng)程序原則

1、概念：正當(dāng)程序原則是指行政機(jī)關(guān)在作出影響相對(duì)人權(quán)益的行為

時(shí)，必須遵循正當(dāng)法律程序原則，包括事先告知相對(duì)人、向相對(duì)人說(shuō)明行

為的根據(jù)理由，聽(tīng)取相對(duì)人的陳述、申辯，事后為相對(duì)人提供相應(yīng)的救濟(jì)

途徑等。

2、要求：任何人不能成為自己案件的法官；任何人在受到處罰和其

他不利處罰前，應(yīng)有獲得公正聽(tīng)證和聽(tīng)取其意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。

（七）行政公開(kāi)原則

1、概念：行政行為除依法應(yīng)該保密的以外，應(yīng)一律公開(kāi)進(jìn)行。行政

法律、規(guī)范、規(guī)章行政政策和行政機(jī)關(guān)作出影響相對(duì)人權(quán)利和義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、

條件和程序依法公開(kāi)，相對(duì)人依法查閱、復(fù)制；有關(guān)會(huì)議、會(huì)議決定、決

議及行政機(jī)關(guān)及其工作人員的活動(dòng)情況應(yīng)允許新聞媒體依法采訪和報(bào)到、

評(píng)論。

行政公開(kāi)包括行政立法、行政政策、行政執(zhí)法、行政救濟(jì)的公開(kāi)。

2、行政立法和行政政策公開(kāi)

第一、行政法規(guī)、規(guī)章和政策制定過(guò)程公開(kāi)，充分征求和提出相對(duì)人

意見(jiàn)和建議。

第二、行政法規(guī)、規(guī)章應(yīng)一律在政府公布和其他公開(kāi)刊物上公開(kāi)。行

政政策除要保密的內(nèi)容外，也應(yīng)通過(guò)一定的形式公開(kāi)。

行政執(zhí)法公開(kāi)

第一、執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)和條件公開(kāi)。

第二、執(zhí)法行為的程序、手續(xù)公開(kāi)。

第三、某些涉及相對(duì)人重大權(quán)益的行政執(zhí)法行為，應(yīng)采取公開(kāi)形式進(jìn)

行。

3、行政裁決和行政復(fù)議

行為公開(kāi)

?行政裁決是行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的個(gè)人、組織相互之間所發(fā)生的

特定民事?tīng)?zhēng)議作出裁決的活動(dòng)。如土地、森林、礦產(chǎn)資源等的所有權(quán)和使

用權(quán)的權(quán)屬爭(zhēng)議等。

?行政復(fù)議是行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查、裁決作為行政相對(duì)人的個(gè)人、法人

和其他組織不服作為行政主體的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織具體

行政行為的行政爭(zhēng)議。

4、行政信息情報(bào)公開(kāi)

《關(guān)貿(mào)總協(xié)定1994?第3條關(guān)于“國(guó)民待遇”的條款要求信息提供的平等

待遇。

■WTO的《政府采購(gòu)協(xié)議》要求有關(guān)政府采購(gòu)的法律、規(guī)章、程序

和行為必須是透明的、公開(kāi)的，以避免不公平競(jìng)爭(zhēng)。

■《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》為了使各國(guó)出口商都能獲得關(guān)于技術(shù)規(guī)章

和標(biāo)準(zhǔn)以及合格評(píng)定程序的必要信息，成員國(guó)政府要建立國(guó)家信息咨詢

點(diǎn)。

■《進(jìn)口許可程序協(xié)議》要求成員國(guó)向貿(mào)易商發(fā)布充分的信息，使其

了解發(fā)放許可證的根據(jù)。各成員國(guó)須確立設(shè)置或變更許可程序的通告規(guī)

則，并提供有關(guān)許可證申請(qǐng)審查的指導(dǎo)信息。

■《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)議》要求原產(chǎn)地規(guī)則必須是公開(kāi)的透明的?！缎l(wèi)生和

植物檢疫措施協(xié)議》要求必須事先公告新頒布的或新修改的規(guī)章并建立國(guó)

家咨詢點(diǎn)，以便提供有關(guān)信息。

-應(yīng)當(dāng)有具體的程序保證規(guī)制決策的重要環(huán)節(jié)向社會(huì)公開(kāi)，其中包括、

刊發(fā)程序、通告程序等。

《政府信息公開(kāi)條例》

■2007年制定《政府信息公開(kāi)條例》，貫徹實(shí)施該條例，從條例的宣

貫、政務(wù)公開(kāi)目錄的編制、制度的完善、公開(kāi)平臺(tái)的建設(shè)、加強(qiáng)監(jiān)督檢查

等方面，做好政務(wù)公開(kāi)工作。

5、其他公開(kāi)制度

■建立民意調(diào)查制度；深圳羅湖區(qū)政府改革；

■建立行政談判制度。規(guī)制型政策的出臺(tái)應(yīng)當(dāng)通過(guò)規(guī)制當(dāng)事人的協(xié)商

談判程序。該程序要求行政機(jī)關(guān)在擬議規(guī)章前，先設(shè)立協(xié)商談判委員會(huì)。

該委員會(huì)成員由規(guī)制者和被規(guī)制者以及其他利害關(guān)系人和公眾代表組成。

協(xié)商談判委員會(huì)的會(huì)議必須公開(kāi)舉行。行政機(jī)關(guān)的規(guī)章制定必須依據(jù)協(xié)商

談判達(dá)成的合意。

建立行政聽(tīng)證制度

■行政聽(tīng)證的異化：2002年6月24日重慶市路橋收費(fèi)辦法聽(tīng)證會(huì)走

過(guò)場(chǎng)；6月17日就已獲審議通過(guò)。重慶的水價(jià)上調(diào)聽(tīng)證會(huì)、公交車(chē)起步價(jià)

上調(diào)聽(tīng)證會(huì)等基本上都是多數(shù)代表反對(duì)申請(qǐng)人的漲價(jià)方案，但最終都能出

臺(tái)。2002年安徽春運(yùn)價(jià)格聽(tīng)證會(huì)沒(méi)有民工代表；濟(jì)南市機(jī)動(dòng)車(chē)路橋通行費(fèi)

聽(tīng)證會(huì)上，28名消費(fèi)者代表中平民身份只有一個(gè)；農(nóng)用車(chē)也在征收之列，

但無(wú)農(nóng)民代表。

(A)行政效益原則

該原則是指行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)，要力爭(zhēng)以盡可能快的時(shí)間、盡可

能少的人員、盡可能少的消耗，辦盡可能多的事情，取得盡可能多的社會(huì)、

經(jīng)濟(jì)效益。

行政效益原則的要求:

1、嚴(yán)格遵循程序時(shí)限

2、行政機(jī)構(gòu)組織精干

3、加強(qiáng)行政決策和行政行為的成本——效益分析

3、行政成本效益分析

效能和便民的原則：以較少行政資源的投入實(shí)現(xiàn)最佳的政府工作目

標(biāo)。職能調(diào)整（取消的和劃入的）；打破部門(mén)界限，審批相對(duì)集中；安徽

政務(wù)服務(wù)中心；一個(gè)部門(mén)由一個(gè)機(jī)構(gòu)對(duì)外；主辦、聯(lián)辦、集中辦理；一級(jí)

審批制；規(guī)定時(shí)限；網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與電子政務(wù)。

4、從效率優(yōu)位到質(zhì)量?jī)?yōu)位

■公共部門(mén)績(jī)效評(píng)估的指標(biāo)體系不斷健全；質(zhì)量指標(biāo)持續(xù)增加；美國(guó)

1993年的《政府績(jī)效與結(jié)果法》大力推進(jìn)了公共服務(wù)質(zhì)量測(cè)評(píng)體系的

發(fā)展。1994年有100多個(gè)聯(lián)邦公共服務(wù)部門(mén)制定并公布了服務(wù)質(zhì)量

標(biāo)準(zhǔn)。1996年全世界有至少15個(gè)國(guó)家推行了以質(zhì)量和顧客滿意為目

標(biāo)的服務(wù)承諾制度。

■公共部門(mén)質(zhì)量管理逐步引入私營(yíng)部門(mén)質(zhì)量管理的原則，方法和技術(shù)。

質(zhì)量認(rèn)證或質(zhì)量保證體系；全面質(zhì)量管理；業(yè)務(wù)過(guò)程重塑。

一、行政主體制度

第二講行政主體

(一)西方國(guó)家行政主體制度

1、概念：在法國(guó)，行政主體指實(shí)施行政職能的組織，即享有實(shí)施行

政職能的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的主體。在德國(guó)，行政主體是指在行政法上

享有權(quán)力，承擔(dān)義務(wù)，具有統(tǒng)治權(quán)，并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，借此實(shí)現(xiàn)行

政任務(wù)的組織體。在日本，行政主體為行政權(quán)的歸屬者。

2、行政主體應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

(1)必須是兩人以上的組織體。

(2)享有自身利益。

(3)存在獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)。

(4)具有獨(dú)立的意志。

(5)能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

(-)我國(guó)行政主體制度

1、行政主體：能以自己的名義依法行使行政職權(quán)、對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)

任的組織?；谛姓芾黻P(guān)系的法律有《行政許可法》《行政處罰法》以

及各種行政管理法。

2、行政主體四要件：擁有行政權(quán)力；能以自己的名義實(shí)施行政管理;

能夠承擔(dān)因?qū)嵤┬姓顒?dòng)產(chǎn)生的責(zé)任；必須是組織(國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織)

而非個(gè)人。

(-)行政主體與相關(guān)概念的區(qū)別

1、行政主體與行政法主體：

行政法主體是行政法律關(guān)系中的當(dāng)事人，由行政主體、行政相對(duì)方和

監(jiān)督行政主體等構(gòu)成。行政主體必定是行政法主體，但行政法主體未必是

行政主體，可以是公民社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位、外國(guó)人或組織、國(guó)家權(quán)力

機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等。

2、行政主體與行政機(jī)關(guān)：

行政機(jī)關(guān)并非在任何場(chǎng)合都是行政主體，有時(shí)以民事主體的身份出

現(xiàn)；并非所有的行政機(jī)構(gòu)都能成為行政主體，內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)等不具有行政

主體資格；行政主體不限于行政機(jī)關(guān)，包括法律法規(guī)授權(quán)的組織。

3、行政主體與國(guó)家公務(wù)員：

公務(wù)員不是行政主體。

4、行政主體與被授權(quán)人、被委托人：

被授權(quán)人是指法律法規(guī)授權(quán)的組織，具有行政主體資格；被委托人是

指受行政機(jī)關(guān)的委托，以委托者的名義實(shí)施行政行為的組織或個(gè)人，法律

責(zé)任由委托者承擔(dān)，不具有行政主體資格。

（三）行政主體的八種類(lèi)型：

1、國(guó)務(wù)院一一最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)；

2、國(guó)務(wù)院各部委；

3、國(guó)務(wù)院各直屬機(jī)構(gòu)；

4、國(guó)務(wù)院各部委管理的國(guó)家局；

5、地方各級(jí)人民政府；

6、地方各級(jí)人民政府的職能部門(mén)；

7、地方各級(jí)人民政府的派出機(jī)關(guān)（地區(qū)行署、區(qū)公所和街道辦事處）

8、被授權(quán)組織。

（四）有一定難度的行政主體法律問(wèn)題

1、在對(duì)行政管理相對(duì)人作出具體行政行為時(shí)，需要得到上級(jí)行政機(jī)

關(guān)批準(zhǔn)的具體行政行為，對(duì)這類(lèi)行政案件發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)以在對(duì)外發(fā)生

法律效力的文書(shū)上署名的機(jī)關(guān)為行政主體。例如：律師資格證書(shū)的發(fā)放。

2、由行政機(jī)關(guān)組建，具有行政管理職能，不具有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任

能力的機(jī)構(gòu)，但這類(lèi)機(jī)構(gòu)以自己的名義對(duì)外作出具體行政行為，應(yīng)當(dāng)以組

建該機(jī)構(gòu)的行政機(jī)關(guān)為行政主體。如綜合治理辦公室、整頓市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序

辦公室。

3、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者派出機(jī)構(gòu)在沒(méi)有法律、法規(guī)或者規(guī)章授

權(quán)的情況下，這些機(jī)構(gòu)以自己的名義對(duì)外作出具體行政行為，引起行政爭(zhēng)

議時(shí)，應(yīng)以這些行政機(jī)關(guān)為行政主體。如。公安局內(nèi)部機(jī)構(gòu)分為外勤和內(nèi)

勤兩類(lèi)，內(nèi)勤不能行使外勤部門(mén)的對(duì)外職能，戶籍科就屬于內(nèi)勤，它如果

行使了治安科的治安處罰權(quán)，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)該公安局為行政主體。

4、法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派

出機(jī)構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實(shí)施的行政行為，產(chǎn)生的行政案

件，應(yīng)當(dāng)由以實(shí)施該行為的機(jī)構(gòu)或者組織為行政主體。如、拆遷辦公室。

5、行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為后被撤銷(xiāo)的，由繼續(xù)行使其職權(quán)的行

政機(jī)關(guān)為行政爭(zhēng)議案件的行政主體，如果沒(méi)有繼續(xù)行使其職權(quán)的機(jī)關(guān)，應(yīng)

由作出撤銷(xiāo)決定的行政機(jī)關(guān)或其指定的行政機(jī)關(guān)為爭(zhēng)議案件的行政主體。

第三講行政行為

一、行政行為的概念

1、行政行為的概念

■行為主體說(shuō)：行政機(jī)關(guān)的一切行為

■行政權(quán)說(shuō)：運(yùn)用行政權(quán)的行為，不包括非運(yùn)用行政權(quán)的私法行為。

■公法行為說(shuō)：全部公法行為說(shuō)；

■行政立法行為除外說(shuō)；

■具體行為說(shuō)；

■合法行為說(shuō)；

■行政行為概念：是指行政主體行使行政職權(quán)所作出的能夠產(chǎn)生行政

法律效果的行為。

2、行政行為的涵義：

■行政主體的行為（主體要素）；

■行使行政職權(quán)的行為（職權(quán)職責(zé)要素）

■對(duì)外產(chǎn)生行政法律效果的行為（法律要素）

■實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的行為（目標(biāo)要素）

二、行政行為的特征

1、從屬法律性

《商標(biāo)法》修改后首例商標(biāo)行政訴訟案：“恒升”沒(méi)告倒“恒生”“恒

升”和“恒生”同為計(jì)算機(jī)類(lèi)注冊(cè)商標(biāo)，“恒升”商標(biāo)是安徽偉創(chuàng)電子有

限公司轉(zhuǎn)讓給北京恒升遠(yuǎn)東電子計(jì)算機(jī)集團(tuán)的注冊(cè)商標(biāo)，而“恒生”是北

京市恒生科技發(fā)展公司向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)。兩商標(biāo)因?yàn)榘l(fā)音相近又

在同一行業(yè)，因而有不能“同存”之勢(shì)。

1999年4月21日，國(guó)家商標(biāo)局對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)的“恒生”商標(biāo)予以

三個(gè)月的初審公告，異議期止于同年7月20日。第二年7月，商標(biāo)局裁

定對(duì)“恒生”商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。就在“恒生”商標(biāo)三個(gè)月的異議期限結(jié)

束一年之后，恒升集團(tuán)向商標(biāo)局提出對(duì)“恒生”商標(biāo)注冊(cè)的書(shū)面異議，商

標(biāo)局以該異議請(qǐng)求已超過(guò)法定期限為由拒收。為此，“恒升”認(rèn)為商標(biāo)局

拒不向其作出商標(biāo)異議裁定的行為不正確，訴至法院。

北京市高法終審判決指出，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)初步審定的商標(biāo)，

自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，任何人均可以提出異議。由于恒升集團(tuán)在法律規(guī)

定的三個(gè)月內(nèi)沒(méi)有提出異議，商標(biāo)局對(duì)其后提出的異議申請(qǐng)未予受理是合

法的。

2、裁量性

3、單方意志性

行政行為是運(yùn)用行政權(quán)對(duì)公共利益的一種集合、維護(hù)和分配，只能是

代表公共利益行政主體一種單方意思表示，不因當(dāng)事人的不同意思表示

而停止行政行為的實(shí)施。

4、效力先定性強(qiáng)制性

■國(guó)家行為與行政行為

■個(gè)人行為與職務(wù)行為

■行政行為是法律的一種實(shí)施，是法律在某一領(lǐng)域或事項(xiàng)方面的體現(xiàn),

法律的先定性和強(qiáng)制性必然表現(xiàn)為行政行為的先定性和強(qiáng)制性。

5、無(wú)償性、服務(wù)性

行政行為是一種提供實(shí)施法律來(lái)實(shí)現(xiàn)的公共服務(wù)，是無(wú)償?shù)摹睦?/p>

關(guān)系看，對(duì)公共利益的集合是無(wú)償?shù)?，如（征收稅款），因而?duì)公共利益

的維護(hù)和分配也應(yīng)當(dāng)是無(wú)償?shù)?。就是說(shuō)相對(duì)人已經(jīng)無(wú)償?shù)姆謸?dān)了公共負(fù)

擔(dān)，接受行政主體的公共服務(wù)也應(yīng)是無(wú)償?shù)摹?/p>

抽象行政行為和具體行政行為

1、抽象行政行為：針對(duì)不特定相對(duì)人的規(guī)則行為；

2、具體行政行為：針對(duì)特定相對(duì)人的處分行為。

第三節(jié)抽象行政行為

一、概念、特征和種類(lèi)

■行為的規(guī)范性

■對(duì)象的非特定性

■效力的普遍性和持續(xù)性

■準(zhǔn)立法性

■根據(jù)制定依據(jù)、內(nèi)容、目的劃分：執(zhí)行性的；補(bǔ)充性的；創(chuàng)制性的;

■根據(jù)權(quán)力來(lái)源劃分：依職權(quán)的行為和依授權(quán)的行為；

■根據(jù)規(guī)范程度和效力等級(jí)劃分：行政立法行為和其他抽象行政行為;

二、行政法規(guī)與行政規(guī)章

■1、行政法規(guī)的概念和性質(zhì)

■2、行政法規(guī)的制定原則

■依憲原則

■依法原則

■民主原則

■可操作性原則

■改革原則

■其他原則

“紅頭文件”應(yīng)否接受司法審查

■據(jù)《法制日?qǐng)?bào)》1月12日?qǐng)?bào)道，福建長(zhǎng)樂(lè)市財(cái)政局原局長(zhǎng)王凱鋒，

由于“嚴(yán)格按照福州市榕委(1999)9號(hào)文件精神和當(dāng)?shù)刎?cái)政周轉(zhuǎn)金發(fā)放

通行做法辦事”，造成745.8萬(wàn)元財(cái)政周轉(zhuǎn)金未能收回，從而被長(zhǎng)樂(lè)市人

民法院以玩忽職守罪判處有期徒刑5年6個(gè)月。對(duì)此，有人直言“王凱鋒

是政策和法律沖突的犧牲品，

對(duì)于該案一審結(jié)果，被告辯護(hù)律師江曉陽(yáng)博士認(rèn)為，王凱鋒是下級(jí)服

從上級(jí)的職務(wù)行為，按照文件精神，其行為“應(yīng)當(dāng)說(shuō)是忠于職守”，本案

“不是王的過(guò)錯(cuò)，而是上級(jí)政策與法律的現(xiàn)實(shí)沖突所致”。

從行政法上講，行政部門(mén)制定規(guī)章以下的“紅頭文件”等政策規(guī)定，

不屬于行政立法范疇。而按照規(guī)定，只有行政立法才有審查這個(gè)環(huán)節(jié)，對(duì)

于規(guī)章以下的規(guī)范性文件的出臺(tái)，法律并沒(méi)有規(guī)定審查程序。雖然實(shí)踐中

一些內(nèi)部規(guī)定也經(jīng)過(guò)了備案審查，但由于缺乏“法律審”環(huán)節(jié)的把關(guān)，這

就給政府部門(mén)內(nèi)部制定的政策規(guī)定與法律法規(guī)相抵觸留下了空隙。

具體行政行為

一、什么是具體行政行為？

■實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)和任務(wù)

■依職權(quán)或申請(qǐng)

■影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)

■作為與不作為

■行政處理

■可訴行政行為

二、具體行政行為的特征

■行政主體的行為

■對(duì)象特定

■對(duì)權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響

■多為要式行為

■具有可救濟(jì)性

■效力一次性

三、具體行政行為的構(gòu)成

■行政職權(quán)的存在：行政主體享有行政職權(quán)具有行政主體資格；

■行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用：有行使職權(quán)的行為；

■法律效果的存在：行為產(chǎn)生了法律效果；

■表示行為的存在：行為已經(jīng)作出為相對(duì)人知曉；

告公安局"不作為"

四、具體行政行為的合法要件

■行為主體合法；

■行為權(quán)限合法；

■行為內(nèi)容合法；

■行為程序合法；

■行為形式合法；

1991年2月，邢如舉與華東村委會(huì)就該村一片荒山簽訂了荒山承

包合同，合同約定期限25年，邊界清楚。此后，邢如舉在荒山上栽種了

花椒樹(shù)，經(jīng)過(guò)10年辛勤的培育，這些花椒樹(shù)都進(jìn)入了豐產(chǎn)期，邢老漢的

收入也是一年比一年增加。但卻引起了一些人的“紅眼病”。2000年

3月，村委會(huì)領(lǐng)導(dǎo)班子進(jìn)行了調(diào)整，新村委會(huì)沒(méi)有與邢老漢商量，就擅自

將邢老漢承包的荒山中的0?4畝山地和地上的80棵已進(jìn)入豐產(chǎn)期的花

椒樹(shù)分給了其他村民管理、收益。邢老漢不服，經(jīng)多次交涉無(wú)效，去年底

向法院起訴，請(qǐng)求法院判令華東村委會(huì)停止侵害其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，返還

被非法分割的0?4畝山地，賠償經(jīng)濟(jì)損失等。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，合同一經(jīng)簽訂，雙方應(yīng)嚴(yán)格履行，不得擅自更改,

故判決邢如舉與村委會(huì)簽訂的荒山承包合同因未到合同期限，應(yīng)該繼續(xù)有

效，法律應(yīng)該給予保護(hù)。華東村委會(huì)重新承包邢如舉0?4畝山地的行為

無(wú)效；山地上所種的花椒樹(shù)仍歸邢如舉所有，并賠償邢如舉經(jīng)濟(jì)損失20

83?20元。

五、具體行政行為的效力

■行政行為的效力內(nèi)容：

■公定力：推定有效

■確定力：不可變更、不可爭(zhēng)

■拘束力：

■執(zhí)行力：

六、具體行政行為的效力時(shí)間

■行政行為的生效時(shí)間

■告知生效

徐某是山亭區(qū)某廠職工，因企業(yè)產(chǎn)品滯銷(xiāo)停產(chǎn)被安排放假回家。今年

8月，該廠進(jìn)行改制后，在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上發(fā)布公告，要求所有放假的職工按

公告上的時(shí)間要求回廠上班。徐某未發(fā)現(xiàn)此公告，也未按照要求回廠上班,

遂被廠方以無(wú)故曠工為由予以除名。徐某在多次向廠方陳述理由，但均未

被接納的情況下，依法向山亭區(qū)法院提起訴訟。

山東省棗莊市山亭區(qū)法院審結(jié)一起因企業(yè)對(duì)職工不當(dāng)除名引發(fā)的糾紛

案。法院經(jīng)審理依法判令某廠對(duì)職工徐某所作的除名決定無(wú)效，要求該廠

重新接收他回廠上班，并合理安排工作崗位。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，按照勞動(dòng)部的有關(guān)規(guī)定，徐某所在企業(yè)在未履行必

要的程序前，直接采取公告形式登報(bào)通知放假職工回廠上班，在徐某未按

時(shí)上班的情況下，未對(duì)其進(jìn)行教育，就作出對(duì)他的除名決定，顯失公平，

遂依法作出上述判決。

受領(lǐng)生效附款生效

2月8日10時(shí)許，司機(jī)劉瑞有駕駛微型面包車(chē)在海淀區(qū)翠微路北口

行駛時(shí)，海淀支隊(duì)民警認(rèn)定其在禁行的時(shí)間、道路上行駛，對(duì)其進(jìn)行了處

罰。劉瑞有于當(dāng)日向海淀區(qū)政府提出行政復(fù)議申請(qǐng)。海淀區(qū)政府經(jīng)了解認(rèn)

為：該行政處罰正確，應(yīng)予維持并將以上意見(jiàn)告知了劉瑞有。劉瑞有當(dāng)即

表示不再申請(qǐng)行政復(fù)議。據(jù)了解，北京市交管局自2003年1月1日起

開(kāi)始實(shí)施《公安機(jī)關(guān)辦理行政復(fù)議案件程序規(guī)定》，規(guī)定當(dāng)事人對(duì)公安機(jī)

關(guān)作出的具體行政行為不服，可以向上一級(jí)主管公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，

也可以向同級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。此案是第一起當(dāng)事人對(duì)行政處罰不

服向區(qū)政府申請(qǐng)行政復(fù)議的案件。

即時(shí)生效

具體行政行為的失效時(shí)間

一一行為終止

“政府先行處理程序”

《行政訴訟法》規(guī)定公民、法人和其他組織可以依法提起行政訴訟，

一些基層政府卻要求當(dāng)?shù)胤ㄔ航拥狡鹪V時(shí)，必須通知當(dāng)事人先到當(dāng)?shù)卣?/p>

處理，政府同意后，法院才能立案。設(shè)置所謂的“政府先行處理程序”。

四川省高級(jí)人民法院行政庭庭長(zhǎng)吳星遠(yuǎn)對(duì)此十分煩惱：“個(gè)別縣政府

干脆下發(fā)文件規(guī)定幾類(lèi)行政案件法院不得受理，‘民告官’告狀難仍未根

本解決「

最高人民法院于1999年11月24日通過(guò)的2000年3月10日實(shí)施的

《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》，擴(kuò)大了行

政訴訟案件的受案范圍，并用排除法進(jìn)行表述。除了對(duì)國(guó)防、外交等6類(lèi)

具體行政行為公民不得提起訴訟外，其余的行政行為都在法院受案范圍之

內(nèi)。這項(xiàng)司法解釋得到了法學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界的廣泛贊譽(yù)。

“行政前置程序”

“行政前置程序”的要求十分嚴(yán)格，必須經(jīng)授權(quán)或依法設(shè)定。如《海

關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)海關(guān)的處罰決定不服的，可以自

處罰通知書(shū)送達(dá)之日起30日內(nèi)，向作出處罰決定的海關(guān)或者上一級(jí)海關(guān)

書(shū)面申請(qǐng)復(fù)議。當(dāng)事人對(duì)復(fù)議決定仍然不服的，可以自復(fù)議決定書(shū)送達(dá)之

日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。在此，向上一級(jí)海關(guān)復(fù)議就是提起行政

訴訟的前置程序。再如：最高人民法院新近出臺(tái)的關(guān)于受理證券欺詐案件

的司法解釋?zhuān)仨氁灾袊?guó)證監(jiān)會(huì)的行政處罰決定作為立案依據(jù)。而根據(jù)《立

法法》的規(guī)定，縣級(jí)人民政府顯然不具備解釋法律的權(quán)限，因此只能理解

為縣政府害怕當(dāng)被告。

被宣告無(wú)效：

■行政行為的實(shí)施將導(dǎo)致犯罪；

■不可能實(shí)施的行政行為；

■行政主體受相對(duì)人脅迫或欺詐作出的行為

■行政主體不明確的行為；

■明顯超越職權(quán)的行為；

被撤消被廢止被變更被消滅

■宣告撤消的行為，一般視為自始至終不具有法律效力

■宣告廢止的行為，一般從被廢止之日起不具有法律效力

■被變更的行政行為，變更部分自變更之日起喪失法律效力

具體行政行為失效的其他情況

相對(duì)人死亡標(biāo)的物滅失期限屆滿

內(nèi)容實(shí)現(xiàn)條件成熟

公民、法人和其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政

處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。

行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事

實(shí)、理由和依據(jù)，如當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)初步認(rèn)定的事實(shí)等有異所以行政機(jī)

關(guān)履行完告知義務(wù)作出處罰時(shí)，應(yīng)根據(jù)告知時(shí)認(rèn)定的事實(shí)作出處罰。如果

在告知之后發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)的，應(yīng)將新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)另行告知行政相對(duì)人，以

利行政相對(duì)人申辯權(quán)的行使。本案中，公安分局在向行政相對(duì)人履行告知

義務(wù)后又發(fā)現(xiàn)了新的案件事實(shí)，但其未將新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)另行告知行政相對(duì)

人，并以該事實(shí)為依據(jù)作出了行政處罰決定，被告的執(zhí)行程序嚴(yán)重影響了

行政處罰的公正性，屬程序不當(dāng)，故法院依法判決撤銷(xiāo)了區(qū)公安分局的處

罰決定。

法律適用：《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十條規(guī)定：公民、法

人和其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政

機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。第三十一條規(guī)

定：行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決

定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。

七、幾種特殊的行政行為

（一）行政終局裁決行為是指法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行

政行為。

（二）國(guó)家行為也稱(chēng)“政治行為、統(tǒng)治行為、政府行為”是指國(guó)務(wù)院、

中央軍委、國(guó)防部、外交部等根據(jù)憲法和法律授權(quán)，以國(guó)家名義實(shí)施的有

關(guān)外交和國(guó)防行為，以及以國(guó)家憲法和法律授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)宣布的緊急狀

態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動(dòng)員等行為。

另外還有：

1、無(wú)附加條件行為與有附加條件行為

2、實(shí)體性行政行為與程序性行政行為

3、自為行政行為、授權(quán)行政行為和委托行政行為

4、平時(shí)行政行為和緊急行政行為

第四講行政立法

一、行政立法的含義

（一）概念：行政立法是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限和程

序，制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動(dòng)。行政立法既具有行政的性質(zhì)，又具

有立法的性質(zhì)，是一種準(zhǔn)立法行為。

（-）行政立法的行政性質(zhì)

1、行政立法的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)；

2、行政立法所調(diào)整的對(duì)象主要是行政管理事務(wù)級(jí)與行政管理密切相

關(guān)的事務(wù)。

3、行政立法的根本目的是實(shí)施和執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律，實(shí)現(xiàn)行

政管理職能。

（三）行政立法的立法性質(zhì)

1、行政立法是有權(quán)行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家以國(guó)家名義制定行政法律規(guī)范

的活動(dòng)。

2、行政立法所制定的行為規(guī)則屬于法的范疇，具有法的基本特征。

即普通性、規(guī)范性和強(qiáng)制性。

3、行政立法必須遵循相應(yīng)的立法程序。行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、行

政規(guī)章必須經(jīng)過(guò)起草、征求意見(jiàn)、會(huì)議審查、通過(guò)、簽署、公布等法定程

序。

第三節(jié)行政立法效力

行政立法效力主要是指行政立法對(duì)于個(gè)人、組織的拘束力，強(qiáng)制執(zhí)

行力以及對(duì)于人民法院審判活動(dòng)的適用力。

行政立法有效成立的一般條件：

第一，行政立法的內(nèi)容不與憲法、法律和上級(jí)行政立法相抵觸。

第二，不超越行政立法機(jī)關(guān)享有的行政立法權(quán)；

第三，遵循了法定程序，符合法律規(guī)定的行政立法形式。

一、行政立法的效力等級(jí)

行政立法的效力等級(jí)是指行政法規(guī)和規(guī)章在我國(guó)的法律規(guī)范體系中

所處的地位。

一、國(guó)務(wù)院

國(guó)務(wù)院的立法權(quán)包括：

1以職權(quán)制定行政法規(guī)，其形式一般為“條例”、“規(guī)定”、“辦法”等。

2根據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)的授權(quán)制定某些具有法律效力的行政法

規(guī)。

二、國(guó)務(wù)院各部門(mén)

《立法法》第71條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審

計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法

規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門(mén)規(guī)章規(guī)定的

事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)」

《立法法》第七十二條規(guī)定：涉及兩個(gè)以上國(guó)務(wù)院部門(mén)職權(quán)范圍的事

項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)聯(lián)合制定規(guī)章。

三、省、自治區(qū)、直轄市人民政府和較大的人民政府

《立法法》第73條省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可

以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。

地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：

（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事

項(xiàng)；

（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。

第五講行政許可

一、行政許可的概念：行政許可是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)方的申

請(qǐng)，經(jīng)依法審查，通過(guò)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，賦予或確定行政相對(duì)方

從事某種活動(dòng)的法律資格或法律權(quán)利的一種具體行政行為。

行政許可法第2條："本法所稱(chēng)行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、

法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。

行政許可的特征：

(1)行政許可是依申請(qǐng)行為

(2)行政許可是一種經(jīng)依法審查的行為

(3)行政許可的內(nèi)容是國(guó)家一般禁止的活動(dòng)

(4)行政許可是一種授益性行政行為一一賦予權(quán)利或資格。

(5)行政許可是一種外部行政行為

(6)行政許可是一種事先控制手段

行政許可的作用

1、行政許可是國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活進(jìn)行宏觀調(diào)控的有

力手段，有助于從直接命令式的行政手段過(guò)渡到間接許可的法律手段；

2、行政許可法有利于維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保障廣大消費(fèi)者及民眾的

權(quán)益；

3、行政許可法有利于保障社會(huì)公共利益，維護(hù)公共安全和社會(huì)秩序。

4、行政許可有利于控制進(jìn)出口貿(mào)易，保護(hù)和發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)。

5、行政許可有利于資源的合理配置和環(huán)境保護(hù)，促進(jìn)人與環(huán)境的和

諧、健康、協(xié)調(diào)的發(fā)展。

行政許可法的基本原則

(一)合法原則

(二)公開(kāi)、公平、公正原則

(三)便民原則

(四)救濟(jì)原則

(五)信賴(lài)保護(hù)原則

(六)行政許可不得轉(zhuǎn)讓原則

(七)行政許可的監(jiān)督原則

(-)合法原則

1、設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)按照法定權(quán)限、范圍、條件和程序。

(1)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照行政許可法規(guī)定的權(quán)限設(shè)定行政許可。

(2)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照行政許可法規(guī)定的設(shè)定行政許可的范圍設(shè)定行政

許可，設(shè)定行政許可有范圍的限制。

(3)有權(quán)設(shè)定行政許可的規(guī)范性法律文件設(shè)定行政許可要遵守行政

許可法規(guī)定的條件；

(4)設(shè)定行政許可必須依法定程序進(jìn)行。

2、實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)按照法定權(quán)限、范圍、條件和程序。

(1)依法定權(quán)限實(shí)施行政許可，否則構(gòu)成越權(quán)；

(2)依法定種類(lèi)和范圍實(shí)施行政許可，否則就等于非法設(shè)定行政許可;

(3)依法定條件實(shí)施行政許可，不能向不符合法定條件的行政相對(duì)人

發(fā)放許可，也不能向許可申請(qǐng)人要求法定條件以外的條件；

(4)依法定方式實(shí)施行政許可

(5)依法定程序?qū)嵤?/p>

(-)公開(kāi)、公平、公正原則

1、公開(kāi)原則的具體要求

(1)公開(kāi)行政許可的法定依據(jù)

(2)公示行政許可的具體要求

(3)答復(fù)申請(qǐng)人的詢問(wèn)，解釋申請(qǐng)人的疑難

(4)公開(kāi)行政許可的過(guò)程和結(jié)果

(5)公開(kāi)的例外：涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的除外

?成都市推行了審批項(xiàng)目與審批結(jié)果兩公開(kāi)、部門(mén)內(nèi)部審批和監(jiān)督、

分離、審批行為和責(zé)任追究?jī)蓲煦^等新制度。

行政許可的設(shè)定

行政許可設(shè)定的原則

1、設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律；

2、設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、

主動(dòng)性，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序；

3、設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展;

?《行政許可法》第十一條規(guī)定："設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社

會(huì)發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性、維

護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展J

?《行政許可法》第13條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織能

夠自主決定的無(wú)須設(shè)定行政許可J也就是說(shuō)，原則上，凡是公民、法人

或者其他組織能夠自主決定，不致?lián)p害國(guó)家、社會(huì)、集體的利益和他人的

合法的自由和權(quán)利的，通過(guò)民事賠償或者追究其他民事責(zé)任能夠解決，并

且不致造成難以挽回的重大損害的，都不應(yīng)當(dāng)設(shè)定行政許可。

據(jù)《行政許可法》第12條規(guī)定，下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：

(一)、直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)

以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予

以批準(zhǔn)的事項(xiàng)。

（二）、有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益

的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)。

（三）、提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)、需要確定

具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)。

（四）、直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)

施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫

等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)。

（五）、企業(yè)或者其他組織的設(shè)定等，需要確定主體資格的事項(xiàng)。

（六）、法律、行政法規(guī)規(guī)定可以不設(shè)定的行政許可的其他事項(xiàng)。

《行政許可法》第13條規(guī)定，以下事項(xiàng)通過(guò)下列方式能夠予以規(guī)范

的，可以不設(shè)行政許可：

公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)

節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等

其他行政管理方式能夠解決的。

第六行政處罰的程序

行政處罰的程序

1、簡(jiǎn)易程序：一般適用于當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定P317紅書(shū)

2、一般程序：是行政處罰的基本程序，內(nèi)容完善、適用廣泛。

3、行政聽(tīng)證程序：保障行政處罰合法、公開(kāi)、公正和高效的重要

程序機(jī)制。

案情：2001年7月6日，某區(qū)公安分局以原告奚某毆打第三人王

某，造成輕微傷害為由對(duì)原告作出了治安拘留15天的行政處罰決定。原

告不服，認(rèn)為公安分局于2001年6月12日向原告告知行政處罰所依

據(jù)的事實(shí)、理由后，又于2001年6月13日制作了被害人王某的陳述

筆錄，且該份陳述筆錄是被告對(duì)其作出治安拘留的主要理由和事實(shí)依據(jù)，

故被告的執(zhí)行程序違法而向法院提起行政訴訟，法院判決撤銷(xiāo)了區(qū)公安分

局的行政處罰決定。

公民、法人和其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政

處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。

行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事

實(shí)、理由和依據(jù)，如當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)初步認(rèn)定的事實(shí)等有異議，行政機(jī)

關(guān)履行完告知義務(wù)作出處罰時(shí)，應(yīng)根據(jù)告知時(shí)認(rèn)定的事實(shí)作出處罰。如果

在告知之后發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)的，應(yīng)將新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)另行告知行政相對(duì)人，以

利行政相對(duì)人申辯權(quán)的行使。本案中，公安分局在向行政相對(duì)人履行告知

義務(wù)后又發(fā)現(xiàn)了新的案件事實(shí)，但其未將新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)另行告知行政相對(duì)

人，并以該事實(shí)為依據(jù)作出了行政處罰決定，被告的執(zhí)行程序嚴(yán)重影響了

行政處罰的公正性，屬程序不當(dāng)，故法院依法判決撤銷(xiāo)了區(qū)公安分局的處

罰決定。

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十條規(guī)定：公民、法人和其他組

織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查

明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。

第三十一條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事

人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。

第七講行政強(qiáng)制

(-)行政強(qiáng)制

概念：行政強(qiáng)制是指行政主體為了保障行政管理的順利進(jìn)行，通過(guò)依

法采取強(qiáng)制手段迫使拒不履行行政法義務(wù)的相對(duì)人履行義務(wù)或達(dá)到與履

行義務(wù)相同的狀態(tài)；或者出于維護(hù)社會(huì)秩序和保護(hù)公民人身健康、安全的

需要，對(duì)相對(duì)人的人身、財(cái)產(chǎn)采取緊急性、即時(shí)性強(qiáng)制措施的具體行政行

為的總稱(chēng)。

即時(shí)強(qiáng)制：指行政主體根據(jù)目前的緊急情況沒(méi)有余暇發(fā)布命令，或者

雖然有發(fā)布命令的余暇，但若發(fā)布命令便難以達(dá)到預(yù)期行政目的時(shí)，為了

創(chuàng)造行政法上所必要的狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)不必以相對(duì)人不履行行為為前提，

便可以對(duì)相對(duì)人的人身、自由和財(cái)產(chǎn)予以強(qiáng)制的活動(dòng)或者制度。

(-)行政強(qiáng)制的前提：

相對(duì)人沒(méi)有履行法定義務(wù)。兩種情況：

(1)相對(duì)人從事法律所禁止的行為。如在禁止擺攤設(shè)點(diǎn)的地區(qū)

無(wú)照經(jīng)營(yíng)的、違章建筑等。

(2)相對(duì)人不積極作為履行法定義務(wù)。如納稅等

(三)行政強(qiáng)制的特點(diǎn)：

(1)行政性；

(2)強(qiáng)制性；

(3)法定性。

(四)行政強(qiáng)制的基本原則

1、行政強(qiáng)制法定原則

(1)行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)法定

(2)主體法定：

（3）手段法定：

（4）對(duì)象法定：

（5）程序法定：

2、行政強(qiáng)制期待當(dāng)事人履行原則

3、行政強(qiáng)制最小損失原則

4、間接強(qiáng)制優(yōu)于直接強(qiáng)制原則

5、救濟(jì)原則

（五）行政強(qiáng)制的范圍：

1、金錢(qián)給付：交稅、交費(fèi)

2、作為和不作為

二、行政強(qiáng)制的種類(lèi)

（-）行政強(qiáng)制執(zhí)行概念

行政強(qiáng)制執(zhí)行是是行政相對(duì)人不履行法律規(guī)定的義務(wù)或有行政

行為確定的義務(wù)，行政當(dāng)局采取措施強(qiáng)制公民或其他人履行公法義務(wù)

的執(zhí)行行為，以達(dá)到行政目的的行政執(zhí)行權(quán)能。

1、代執(zhí)行：

概念：是指義務(wù)人沒(méi)有履行行政行為所規(guī)定的義務(wù)，行政當(dāng)局指

定第三者代為其履行，并強(qiáng)制義務(wù)人支付第三者代其履行義務(wù)的勞務(wù)

費(fèi)用的行政強(qiáng)制方式。

代執(zhí)行的特征：間接強(qiáng)制

適用代執(zhí)行的條件：

（1）須有相對(duì)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的合法義務(wù)，并且相對(duì)人不愿履行義

（2）代執(zhí)行的義務(wù)一般都是作為義務(wù)，并且是可以請(qǐng)第三人代

為作為的義務(wù)。

2、強(qiáng)制金

概念：是指為促使相對(duì)人履行義務(wù)要求當(dāng)事人交納的金錢(qián)。它針

對(duì)的是可替代的義務(wù)和義務(wù)人的不作為，也可以應(yīng)用在不可替代的義

務(wù)

適用強(qiáng)制金的條件：

（1）存在法律、法規(guī)賦予義務(wù)人的合法義務(wù)或行政機(jī)關(guān)作出的

合法的行政處理決定。

（2）法定義務(wù)人拒不履行義務(wù)，而又不能由其他人代為執(zhí)行的;

（3）必須按照法定數(shù)額適用強(qiáng)制金。

比如：根據(jù)《處罰法》51條的規(guī)定，到期不交納罰款的，每日

按照罰款數(shù)額的3%加處罰款。

3、直接強(qiáng)制

概念：是指行政當(dāng)局直接對(duì)義務(wù)人實(shí)施的強(qiáng)制，以迫使其作為或

不作為。

直接強(qiáng)制分為人身強(qiáng)制和財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制兩大類(lèi)：

（1）人身強(qiáng)制，如根據(jù)兵役法的規(guī)定，可以對(duì)不履行兵役的義

務(wù)人實(shí)行強(qiáng)制履行；公安機(jī)關(guān)對(duì)違反《治安管理處罰條例》的人。予

以強(qiáng)制拘留、強(qiáng)制傳喚等。

（2）財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制，如根據(jù)《價(jià)格管理?xiàng)l理》的規(guī)定，對(duì)拒繳非法

所得的或拒繳罰款的，物價(jià)檢查機(jī)構(gòu)可以按照有關(guān)規(guī)定，通知其開(kāi)戶

行予以劃撥，根據(jù)《食品衛(wèi)生法》的規(guī)定，對(duì)腐爛變質(zhì)食品實(shí)行強(qiáng)制

銷(xiāo)毀等。

行政強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)：

?法律——全國(guó)人大及其常委會(huì)

?法規(guī)——國(guó)務(wù)院、地方政府

?行政處理決定——政府部門(mén)

（二）即時(shí)性強(qiáng)制措施

1、概念：是指遇有嚴(yán)重影響國(guó)家、集體或公民利益的人或物，

行政當(dāng)局為了維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，依照法定職權(quán)，對(duì)違法行為人的

財(cái)產(chǎn)或人身自由采取緊急措施予以限制的行政行為，這是法律賦予特

定行政機(jī)關(guān)的緊急處置權(quán)。

2、即時(shí)性強(qiáng)制措施的特征：緊迫性。

即時(shí)性強(qiáng)制措施的種類(lèi)：

1、預(yù)防性強(qiáng)制措施：是指行政主體對(duì)可能發(fā)生危害行政管理秩

序的人或物，依法采取的即時(shí)性強(qiáng)制措施。

2、制止性強(qiáng)制措施：是指行政主體對(duì)正在實(shí)施的危害行政管理

秩序的相對(duì)方采取的限制其財(cái)產(chǎn)或人身自由的即時(shí)性強(qiáng)制措施。如公

安機(jī)關(guān)對(duì)正在實(shí)施的危害社會(huì)治安的輕微違法行為人采取的行政拘

留措施。

（四）行政調(diào)查中的強(qiáng)制

1、概念：是指為了實(shí)現(xiàn)行政目的，由行政主體依據(jù)其職權(quán)，對(duì)

一定范圍內(nèi)的相對(duì)人進(jìn)行的，主要影響相對(duì)人權(quán)益的檢查、了解等信

息收集活動(dòng)。

例如，要求納稅人到稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行稅務(wù)登記、設(shè)置帳本和根據(jù)憑

證記帳，辦理納稅申報(bào)等，均有行政強(qiáng)制因素。

行政調(diào)查中強(qiáng)制的特征：

1、行政調(diào)查中的強(qiáng)制主體是行政主體。

2、行政調(diào)查中的強(qiáng)制是行政主體的職權(quán)行為，具有命令性、強(qiáng)

制性和執(zhí)行性。

3、行政調(diào)查中強(qiáng)制的對(duì)象是行政相對(duì)人。

4、行政調(diào)查中的強(qiáng)制的依據(jù)是規(guī)定調(diào)查職權(quán)的法律規(guī)范、調(diào)查

對(duì)象應(yīng)遵守的法律規(guī)范或應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的行政命令、決定等。

5、行政調(diào)查中的強(qiáng)制的內(nèi)容是對(duì)相對(duì)人一定情況的強(qiáng)制檢查、

了解等信息收集行為。

6、行政調(diào)查中的強(qiáng)制間接影響相對(duì)人的權(quán)益。行政調(diào)查不直接

處理或改變相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，但是行政調(diào)查是行政主體實(shí)施

的旨在執(zhí)行法律和保障行政目的實(shí)現(xiàn)的活動(dòng)。

行政調(diào)查中的強(qiáng)制的種類(lèi)：

1、特定調(diào)查中的強(qiáng)制和一般調(diào)查中的強(qiáng)制。

2、經(jīng)常性調(diào)查中的強(qiáng)制、臨時(shí)調(diào)查中的強(qiáng)制和具體案件調(diào)查中

的強(qiáng)制。

3、行政調(diào)查包括任意調(diào)查、強(qiáng)制調(diào)查和間接強(qiáng)制任意調(diào)查。

五、行政強(qiáng)制程序

?一般主要經(jīng)過(guò)下列環(huán)節(jié)：

?調(diào)查

?審查

?通知和告戒

?執(zhí)行

第八講行政指導(dǎo)

行政指導(dǎo)概念：是行政主體基于國(guó)家的法律、政策的規(guī)定而做出

的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行

政管理目的的一種非職權(quán)的行為。

行政指導(dǎo)產(chǎn)生的背景：

現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了許多在傳統(tǒng)行政法下政府難以依法

調(diào)控的問(wèn)題，于是利用非權(quán)力的行為影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，可以產(chǎn)生

比僵硬的法律規(guī)制手段干涉市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)更好的社會(huì)效果。

?行政指導(dǎo)——合作協(xié)商民主精神

?市場(chǎng)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的補(bǔ)救。

行政指導(dǎo)特征

1、行政性

發(fā)生在行政領(lǐng)域中的一種準(zhǔn)法律現(xiàn)象；

其是為了達(dá)到與實(shí)施職權(quán)行為相同的目的；

其內(nèi)容仍是調(diào)整行政關(guān)系

2、多樣性

法律對(duì)行政指導(dǎo)的具體方式?jīng)]有明確的拘束性規(guī)定，行政主體根

據(jù)實(shí)際情況采取具體的指導(dǎo)方法。

指導(dǎo)行為方式：引導(dǎo)、勸告、建議、協(xié)商、示范、制定導(dǎo)向性政

策、發(fā)布官方信息等。

3、自愿性

行政指導(dǎo)本質(zhì)是一種非權(quán)力性的行為，行政相對(duì)人是否接受行政

指導(dǎo)取決與其自愿性。

行政指導(dǎo)原則

1、正當(dāng)性原則

行政指導(dǎo)必須最大限度的保障相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)的可接受

性，相對(duì)人主觀上認(rèn)為行政指導(dǎo)對(duì)自己是有利的。

(1)以合法為前提——法律、政策、法律精神；

(2)以理服人的”軟性“行政活動(dòng)——民主憲政的體現(xiàn)；

(3)可以約束行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為過(guò)程中的濫用行政

權(quán)。

2、自愿性原則

(1)相對(duì)人接受行政指導(dǎo)完全出于自己真實(shí)意思表示；

(2)相對(duì)人是否接受行政指導(dǎo)具有選擇權(quán)；

(3)相對(duì)人對(duì)接受行政指導(dǎo)行為后，如果產(chǎn)生不利后果，相對(duì)

人自己承擔(dān)而不歸責(zé)與行政指導(dǎo)的行政主體。

3、必要性原則

行政指導(dǎo)能夠產(chǎn)生比實(shí)施行政行為好的后果

(1)必須性是客觀狀態(tài)在人們主觀上的反應(yīng)；

(2)必要性作為一種客觀狀態(tài)是不斷變化的

(3)必要性是行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)的客觀依據(jù)。

行政指導(dǎo)的基本內(nèi)容

1、行政指導(dǎo)的主要方法：

說(shuō)服

建議

協(xié)商

獎(jiǎng)勵(lì)

幫助

2、行政指導(dǎo)的實(shí)施

（O行政指導(dǎo)的實(shí)施依據(jù)——沒(méi)有明確的法律依據(jù)，但是符合

法律精神

規(guī)范性依據(jù)：具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的明確的法律規(guī)范和政策規(guī)

定，《教師法》18條規(guī)定：“各級(jí)人民政府和有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)辦好師范

教育，并采取措施，鼓勵(lì)優(yōu)秀青年進(jìn)入各級(jí)師范學(xué)校的學(xué)生。”

非規(guī)范性依據(jù)：不具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的法律原則、客觀情況

和社會(huì)發(fā)展需求的狀態(tài)等。非規(guī)范性具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。

3、行政指導(dǎo)實(shí)施的條件

（1）行政主體對(duì)指導(dǎo)事務(wù)具有法定管轄權(quán)。

（2）不以相對(duì)人同意為實(shí)施前提。

（3）行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)應(yīng)該向相對(duì)人明示依據(jù)，規(guī)范性的

好非規(guī)范性的都要明示。

行政指導(dǎo)的程序

1、確立行政指導(dǎo)的一般原則：

不越管轄權(quán)原則

相對(duì)人自愿原則

不得強(qiáng)制原則

2、對(duì)不同的行政指導(dǎo)區(qū)別對(duì)待

（1）與申請(qǐng)有關(guān)的指導(dǎo)。申請(qǐng)人如果明確表示不服從指導(dǎo)，行

政機(jī)關(guān)不得繼續(xù)實(shí)施行政指導(dǎo)，妨礙申請(qǐng)人行使權(quán)利。

（2）有關(guān)許可、認(rèn)可等權(quán)限的行政指導(dǎo)。不得以自己有許可、

認(rèn)可權(quán)限，而命令相對(duì)人服從指導(dǎo)。

3、規(guī)定行政指導(dǎo)方式。

明確告知相對(duì)人實(shí)施行政指導(dǎo)的目的、內(nèi)容及其承辦的機(jī)關(guān)工作

人員

4、以多數(shù)人為對(duì)象的行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)公布。

?告知

?聽(tīng)證