我國代孕兒童親子關(guān)系認定規(guī)則的確立建議目錄TOC\o"1-3"\h\u19873我國代孕兒童親子關(guān)系認定規(guī)則的確立建議 116996（一）堅持以“分娩者為母原則為主導”的理由 120211.生物學角度 1283432.人權(quán)角度 1276973.維護現(xiàn)有法律秩序穩(wěn)定的需要 256674.禁止代孕的價值立場 218590（二）以兒童最大利益原則為救濟 266301.兒童利益保護在代孕糾紛中的優(yōu)益性 2160852.加強立法 3196823.司法裁量中對兒童利益的側(cè)重 3（一）堅持以“分娩者為母原則為主導”的理由考察大陸法系和英美法系國家及地區(qū)對代孕兒童親權(quán)歸屬作出的法律規(guī)定后可以發(fā)現(xiàn)在全球范圍內(nèi)主張以分娩者為母的“分娩說”依舊在親子關(guān)系認定中占據(jù)主導地位。那么結(jié)合生物學上的合理性、社會秩序的穩(wěn)定需要和禁止代孕保護人權(quán)的價值立場等因素，我國在代孕兒童親權(quán)歸屬爭議問題上也應當堅持“分娩說”為主導。具體而言，原因如下：1.生物學角度在醫(yī)學定義上代孕是一種治療方法，是對不能自然受孕、存在健康障礙者利用體外受精和胚胎移植技術(shù)提供的醫(yī)療照顧。正如美國學者從生物學角度指出，根據(jù)委托協(xié)議，基于對遺傳母親和妊娠母親的貢獻和風險承擔的考慮，妊娠母親應被視為親權(quán)歸屬者，這是無可辯駁的。FratiPaolaLaRussaRaffaeleSanturroAlessandroFineschiBenedettaDiPaoloMarcoScopettiMatteoTurillazziEmanuelaFineschiVittorio,Bioethicalissuesandlegalframeworksofsumogacy.Aglobalperspectiveabouttherighttohealthanddignity,EuropeanJoumalofObstetricsGynecologyandReproductiveBiology,Vol.258，2021，p.8.在代孕母親身上使用人工生殖技術(shù)會使其在生理和心理上承擔比自然生育的母親更多的風險負擔，比如人身自由被限制的風險、取卵植入胚胎的風險，醫(yī)療事故的風險、妊娠并發(fā)癥的風險，孩子出生后異常而失去報酬的風險以及不可磨滅的心理傷害等。代母雖然只是妊娠信使，但在孕育生命的過程中與代子之間建立起不可割裂的骨肉親情。如果說委托母親對代子的感情來源于基因，那么代孕母親對代子的感情來自從受孕到分娩的整個妊娠過程，這種感情在倫理和情理上更加有血有肉FratiPaolaLaRussaRaffaeleSanturroAlessandroFineschiBenedettaDiPaoloMarcoScopettiMatteoTurillazziEmanuelaFineschiVittorio,Bioethicalissuesandlegalframeworksofsumogacy.Aglobalperspectiveabouttherighttohealthanddignity,EuropeanJoumalofObstetricsGynecologyandReproductiveBiology,Vol.258，2021，p.8.2.人權(quán)角度如果對代孕的商業(yè)程序沒有明確規(guī)定的話可能會導致孩子和代孕母親轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧唐贰薄４袊乐負p害了婦女的人格尊嚴，因為代孕母親的身體及其生殖功能被用作孕育新生命的工具，涉及生殖剝削和利用人體獲取經(jīng)濟或其他利益，特別是在發(fā)展中國家婦女處于弱勢的情況下，應予以禁止。堅持分娩說有利于保障代孕過程中處于弱勢地位的代孕母親的人權(quán)，防止污名化代孕母親和在某些情況下對她們實施刑事犯罪。3.維護現(xiàn)有法律秩序穩(wěn)定的需要作為中國親子關(guān)系領域現(xiàn)有法律秩序的指導性原則和明確親子權(quán)利義務關(guān)系的倫理道德基石，“分娩者為母”原則為代孕母親享有法律上的母親的主體身份提供法理上的正當性依據(jù)。只有堅持“分娩說”的主導地位才能避免在親子關(guān)系領域內(nèi)身份秩序混亂，為維護中國社會秩序的穩(wěn)定提供條件。4.禁止代孕的價值立場德國通過《人類胚胎保護法》明確禁止MAR和任何形式的代孕，在波蘭、法國和奧地利等歐洲國家代孕是一種非法行為甚至刑事犯罪，目前我國出于保護人權(quán)、維護倫理道德和社會秩序的價值立場也堅決反對代孕行為。堅持“分娩者為母”原則有利于抑制代孕行為從醫(yī)療輔助行為向商業(yè)行為轉(zhuǎn)變的趨勢，原因有兩個方面：對于代孕母親而言，她作為代子的法律母親要承擔撫養(yǎng)義務，這與她利用子宮獲取經(jīng)濟利益的初衷相背離；對于委托夫妻而言，由于代子的親權(quán)歸屬于分娩者，因此他們主張親權(quán)缺乏法律依據(jù)，迫使其放棄非法代孕轉(zhuǎn)向收養(yǎng)等合法途徑。因此，“分娩說”可以有效抑制代孕機構(gòu)和委托代孕客戶數(shù)量的增長，與我國禁止代孕的價值立場相契合。（二）以兒童最大利益原則為救濟1.兒童利益保護在代孕糾紛中的優(yōu)益性需要明確的一點是，兒童最大利益原則不等于兒童利益至上。雖然兒童利益保護在個案中通常需要親權(quán)歸屬爭議各方的利益妥協(xié)，但不意味著要通過一昧犧牲成年人利益來保護兒童利益，而是主張各方協(xié)力為兒童的成長保駕護航，達到兒童利益保護最佳水平和各爭議方利益平衡的狀態(tài)。在代孕案件中，代孕兒童較其他自然生育的兒童處境更為不利，因為親權(quán)歸屬爭議無疑會增大兒童保護難度，使代孕兒童面臨棄養(yǎng)、虐待、缺乏合理照料的困境。所以基于代孕兒童的弱小性和易受侵犯性，他們的利益保護雖然不是唯一考量因素，卻應當成為首要考慮因素。在代孕子女親權(quán)歸屬問題面前，沒有最佳選擇，只有利益衡量后由父母本位進化為子女本位和對兒童利益的側(cè)重保護。在代孕案件中兒童法益較其他成年當事人的法益更加具有優(yōu)益性。不論是“基因說”、“契約說”、還是“分娩者說“，這些代孕子女歸屬理論都應當服務于生育倫理和“兒童最大利益原則”，只有確保生者或者養(yǎng)者切實履行了從心理情感上、經(jīng)濟物質(zhì)基礎上對子女盡教養(yǎng)義務才能說生養(yǎng)者為代孕兒童法律上的父母。同時，對于父母來說，在生育倫理貢獻上，關(guān)心照料和撫育一名子女要超過提供遺傳基因或孕育環(huán)境。因此，有撫養(yǎng)之恩的父母較生物學上的父母更具有倫理學的優(yōu)勢。劉長秋：《代孕的合法化之爭及其立法規(guī)制研究》，《倫理學研究》2016年第劉長秋：《代孕的合法化之爭及其立法規(guī)制研究》，《倫理學研究》2016年第1期，第119頁。2.加強立法由于目前沒有法律明確規(guī)定代孕違法，只有層級較低的行政規(guī)范性文件禁止醫(yī)療代孕，故對于很多機構(gòu)而言代孕行業(yè)相當于“灰色地帶”并處于“真空”監(jiān)管期，在國家加大管控力度，通過制定高位階法律和加強執(zhí)法來打擊代孕行業(yè)之前，眾多代孕機構(gòu)打算抓住時代紅利，招徠更多孕母和客戶群體，蓬勃開展業(yè)務并擴大代孕基地規(guī)模。因此，通過制訂或修改法律來明確代孕違法效力之前，代孕亂象只增不減。筆者認為要從“父母本位”進化到“兒童利益保護”需要將原則轉(zhuǎn)化為明文立法規(guī)定。拉倫茨說過“法律原則不能直接適用于裁判個案，毋寧只能借助法律或司法裁判的具體化才能獲得裁判基礎”，因此為了有效發(fā)揮“兒童利益最大化原則”在法官裁判中的指引作用并且作為精神綱領指導司法實踐，需要在法律和在司法解釋中明確代孕兒童作為人工生殖子女與其他任何兒童一樣適用“兒童利益最大化原則”，在處理親子關(guān)系和監(jiān)護權(quán)歸屬問題上，所有兒童的利益要優(yōu)先于其父母的訴求和血緣關(guān)系。3.司法裁量中對兒童利益的側(cè)重代孕非法和代孕子女利益保護是兩個層面的問題，我國在代孕機構(gòu)泛濫和代孕兒童出生率逐年上升的情況下將涌現(xiàn)更多代孕兒童親權(quán)歸屬糾紛，只有堅持兒童最大利益原則才能為此類糾紛的順利解決提供理論基礎。在全國首例代孕親權(quán)糾紛中，二審法院在遇到法律漏洞的情況下援引兒童最大利益原則，先是通過利益衡量方法確認了兒童利益優(yōu)先受到保護，然后通過法律擬制和法律解釋方法的合理運用，將代子和委托人陳女士的關(guān)系擴張為繼父母子女關(guān)系從而解決委托母親監(jiān)護權(quán)取得路徑被阻斷的問題。這個案件是司法裁量中成功保護代孕子女權(quán)益的典范。我們假設有足夠的能力在法律適用上微調(diào)所有參與代孕的人的要求、權(quán)利和義務。這些要求、權(quán)利和義務在某種程度上是相互矛盾和相互排斥的，因為在一個具體的代孕糾紛中，每位目標法律父母都代表了一個非常不同的利益群體，一方法定權(quán)利的獲得等于利益沖突方權(quán)利的失去。因此，使親權(quán)爭議方的訴求同時得到滿足的是幾乎不可能實現(xiàn)的司法任務。還有一個問題是，建立合法父母關(guān)系的法律依據(jù)是什么？無論采取哪種方法，最終結(jié)果都是都要圍繞兒童最佳利益的實現(xiàn)來展開代孕子女權(quán)益保護的理想法律秩序的圖景的描繪?！皟和孀罴言瓌t”對“父母本位原則”的取代體現(xiàn)了司法者運用利益衡量的方法來解決代孕兒童歸屬問題。利益衡量是具體案件中面對利益沖突時，法官通過對經(jīng)濟狀況、社會需求、正義原則等因素的綜合考量來確定案件涉及的利益在法律上的優(yōu)益性排序，利用辯證思維和實質(zhì)判斷來確定需要優(yōu)先保護的利益并適用正確的法律解決實際糾紛。代孕糾紛案件中代孕兒童的利益發(fā)現(xiàn)、利益評估、法律衡平、檢驗與矯正應當在個案的場域中得到解決，在現(xiàn)有的民法典婚姻家庭編和青少年保護法等法律構(gòu)成的親子事務法律秩序框架內(nèi)進行價值上的權(quán)衡。如果說代孕糾紛爭議方的利益屬于私人利益的話，代孕