以《九民紀要》為基礎(chǔ)，通過完善非破產(chǎn)情形下股東出資加速到期的適用前提、程序銜接以及債權(quán)人主張權(quán)利的路徑，在外圍構(gòu)建體系化的加速到期制度；同時，明確董事的資本催繳以及破產(chǎn)申請義務(wù)，在公司內(nèi)部形成組織化的資本監(jiān)督機制，以促進公司自治，形成理性的認繳秩序。非破產(chǎn)加速到期的價值主要體現(xiàn)在程序經(jīng)濟，以及彌補破產(chǎn)加速到期無法規(guī)制主觀不愿償債的漏洞，明確其適用前提，使之更好地與破產(chǎn)、執(zhí)行程序有效銜接，實現(xiàn)預(yù)防和分流功能，完善公司的市場退出機制。九民紀要規(guī)定了兩種加速到期的情形，筆者認為，第一種情形是公司客觀上無法清償債務(wù)，第二種情形為公司主觀上不愿清償債務(wù)。(一)客觀無法清償在第一種情形下，對于加速到期時間節(jié)點的把握至關(guān)重要。“窮盡執(zhí)行措施”條件，應(yīng)當按照《最高人民法院關(guān)于嚴格規(guī)范終結(jié)本次執(zhí)行程序的規(guī)定(試行)》第三條的規(guī)定進行認定，即應(yīng)當符合終結(jié)執(zhí)行程序的相應(yīng)要求；而對于破產(chǎn)原因的認定相對復(fù)雜，通常認為，破產(chǎn)原因具有多層次，多內(nèi)涵的特征，且隨著時間推進在不斷變化，形成有一產(chǎn)申請的標準”以及“最終做出破產(chǎn)宣告的事實”等都是廣義的破產(chǎn)原因。1筆者認為，為適度擴大加速到期的適用，此處的破產(chǎn)原因的認定應(yīng)予以放寬，是暫時執(zhí)行不能的相對破產(chǎn)的狀態(tài)，而非實質(zhì)破產(chǎn)的原因；是債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的原因，而并非經(jīng)法院實質(zhì)審查，宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的原因。通過對破產(chǎn)原因2的理解，并結(jié)合“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”以及“明顯缺乏清償能力”3的認定，債權(quán)人可舉證，經(jīng)法院強制執(zhí)行，未能發(fā)現(xiàn)公司有可供執(zhí)行的財產(chǎn)而未履行債務(wù)，已符合九民紀要中規(guī)定的“已具備破產(chǎn)原因”之情形，4這一觀點也在司法實踐中被1參見韓長?。骸镀飘a(chǎn)界限之于破產(chǎn)程序的法律意義》,載于《華東政法大學(xué)學(xué)報》,2006年第6期，第115-116頁。2《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二條：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)?！?《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定(一)》:“第二條下列情形同時存在的，人民法院應(yīng)當認定債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)：(一)債權(quán)債務(wù)關(guān)系依法成立；(二)債務(wù)履行期限已經(jīng)屆滿；(三)債務(wù)人未完全清償債務(wù)。第四條債務(wù)人賬面資產(chǎn)雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當認定其明顯缺乏清償能力：(一)因資金嚴重不足或者財產(chǎn)不能變現(xiàn)等原因，無法清償債務(wù)；(二)法定代表人下落不明且無其他人員負責(zé)管理財產(chǎn)，無法清償債務(wù)；(三)經(jīng)人民法院強制執(zhí)行，無法清償債務(wù)；(四)長期虧損且經(jīng)營扭虧困難，無法清償債務(wù)；(五)導(dǎo)致債務(wù)人喪失清償能力的其他情形?！?參見(2020)蘇0281民初8407號，(2020)京01民終7479號判決書。例如(2020)京民終304號判決中，法院通過執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)查控系統(tǒng)，查詢了被執(zhí)行人的銀行存款、不動產(chǎn)登記等，并向金融機構(gòu)、車輛登記部門、證券機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)支付機構(gòu)、自然資源部等發(fā)出查詢通知，查詢被執(zhí)行人名下財產(chǎn)，未發(fā)現(xiàn)其有可供執(zhí)行財產(chǎn)后，據(jù)此裁定被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行。又如(2020)湘11破申1號案中，被申請人正道公司欠付原告的工程款遠小于其注冊資本，且被申請人正常開展經(jīng)營活動及建設(shè)項目，但由于公司章程中出資認繳期限為2050年，故股東尚未足額出資。法院認為，破產(chǎn)程序旨在幫助長期虧損且經(jīng)營困難的公司退出市場，而被申請人并不滿足破產(chǎn)清算的條件，如開啟雖然，執(zhí)行制度不斷發(fā)展，網(wǎng)控執(zhí)行措施也不斷完善，但受制于執(zhí)行程序的資源以及高效經(jīng)濟的制度追求，執(zhí)行法院無法實質(zhì)理清債務(wù)公司的財產(chǎn)，公司申報財產(chǎn)的主動性、積極性極低，執(zhí)行機關(guān)也無法通過追繳股東出資，追回高管非正常收入、行使破產(chǎn)所以，針對九民紀要中的第一種情形，無財產(chǎn)可供執(zhí)行，又可分為暫時執(zhí)行不能和始終執(zhí)行不能，特別在暫時執(zhí)行不能這種情形中，指的是經(jīng)過產(chǎn)情形，并非實質(zhì)上完全無財產(chǎn)可供執(zhí)行的狀態(tài)，公司很可能還保者雪藏財產(chǎn)等。畢竟法律真實未必就是客觀真實9,從《民訴法》申請恢復(fù)執(zhí)行，不受執(zhí)財產(chǎn)的充實具有終局性，董事應(yīng)及時發(fā)出催繳通知，督促其履行義務(wù)。如前所述，在這個過程中，公司的董事和股東為了減輕責(zé)任的承擔，會積極挖掘公司隱藏財產(chǎn)，促進非(二)主觀不愿清償而九民紀要的第二種情形，實際上是股東與公司惡意串通，通過延長出資期限，達到“不能清償”的狀態(tài)，違反了“誠實守信原則”,構(gòu)成股東權(quán)利濫用，損害債權(quán)人的利益，依據(jù)公司法1,該決議無效。然而，債權(quán)人需要在法院確認決議無效之后，另行主張股東承擔補充賠償責(zé)任，不免造成程序的冗長。因此，紀要明確了，對于股東主觀不愿清償，以延遲出資惡意逃債的行為，直接產(chǎn)生出資加速張股東在出資范圍內(nèi)，清償公司的剩余債務(wù)。英美法下，這也可以看作因?qū)Ψ筋A(yù)期違約在(2019)最高法民申2923號一案中，最高院認為，“被告公司與原告于2014年3月7日簽訂《技術(shù)服務(wù)合同書》,而被告于2014年7月31日修改章程，將股東鮑明蘭的出資期限延長至2034年12月9日，雖然新的公司章程已在登記備案，但原告是基于合同簽訂時對外公示的章程產(chǎn)生信賴，并與之交易。其中鮑明蘭出資期限為2015年12月9日。在章程變更期間，被告公司股東從未履行出資義務(wù)，調(diào)整出資期增加認繳數(shù)額，有權(quán)利濫用的惡意，且無證據(jù)證明債務(wù)人公司具有債權(quán)的實現(xiàn)，故判決股東鮑明蘭應(yīng)承擔相應(yīng)責(zé)任?！?今時信合(北京)國際科技有限公司等與張金諾執(zhí)行異議之與二審民事判決書，(2020)京民終304號。7魏遠華、嚴艷玲合同、無因管理、不當?shù)美m紛破產(chǎn)民事裁定書，永州市中級人民法院(2020)湘11破申1號。8參見徐陽光：《執(zhí)行與破產(chǎn)之功能界分與制度銜接》,《法律適用》2017年第11期，第22頁。9參見呂澄：《無財產(chǎn)可供執(zhí)行案件退出機制研究》,《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2017年第4期。10《民訴法》解釋第591條第2款的規(guī)定：“在本次執(zhí)行程序進行終結(jié)并結(jié)案之后，如申請人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人實際上存在可以供執(zhí)行的財產(chǎn)，則可申請恢復(fù)執(zhí)行并且不受執(zhí)行時效期11《公司法》第22條：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效?！惫P者認為，在公司債務(wù)產(chǎn)生后，對于認繳但未出資部分進東義務(wù)，動搖了公司債權(quán)人產(chǎn)生信賴利益的基礎(chǔ)，屬于惡意減資行為，亦應(yīng)產(chǎn)生出資加速到期的法律后果。而公司未履行法定的減資程序，例如未通知債嫌，其損害顯然更甚于惡意延長出資期限的情形，徹底剝奪了債權(quán)人對于獲得清償?shù)钠诖龣?quán)，也屬于主觀不愿清償?shù)膽?yīng)有之義，實踐中已有諸多判例，例如(2020)魯13民終2158號，(2019)京0113民初19744號，(2020)川0105民初13442號等。以(2020)魯13民終2158號為例，法院認為“當事人之間的債權(quán)債務(wù)形成在先，后被告公司發(fā)布了減資公告，但并未直接通知上訴人，違反了法定的減資程序，上訴人也因此未能主張債務(wù)清償或者提供擔保的法定權(quán)利，極大的影響其債權(quán)實現(xiàn)，這實質(zhì)上與股東抽逃出資，損害債權(quán)人利益具有同質(zhì)性。根據(jù)公平原則，在被告減資數(shù)額范圍《九民紀要》的制度設(shè)計原理在于，為解決債務(wù)糾紛，讓防線在破產(chǎn)程序中，股東向公司履行出資義務(wù)，加速的財產(chǎn)作為破產(chǎn)財產(chǎn)，由全體債權(quán)人公平已達到破產(chǎn)標準，將導(dǎo)致其他債權(quán)人無法得到清償，后續(xù)若開啟破產(chǎn)程序，單個追債方式還可能會被管理人撤銷。事實上，在已經(jīng)具備破產(chǎn)原因的情形下，應(yīng)在破產(chǎn)程序中適用出資加速到期規(guī)則，方能實現(xiàn)公司所有債權(quán)人的公平受償。而因為《紀要》對于破產(chǎn)原因的規(guī)定過于模糊，所以，筆者認為，為了避免上述問題到期制度，設(shè)計為一個破產(chǎn)分流程序，即股東出資加速到期以“公司債務(wù)不能清償”為界(包括客觀不能清償和主觀不愿清償債務(wù)),只有在未出資股東履行出資義務(wù)后，窮盡可以幫助企業(yè)恢復(fù)經(jīng)營能力的方法后，才考慮公司是否處于事實破產(chǎn)的問題，如果不能第二節(jié)董事的資本監(jiān)督義務(wù)隨著公司規(guī)模的擴大、股權(quán)趨于分散，股東很要管理公司的各種經(jīng)營事項，當代世界各國的公司治理模式也不斷予董事會更大的權(quán)利，尤其以西方國家為例，公司治理的觀點認為，基于“委托一代理”關(guān)系，董事對公司負有忠實、勤勉源于英美法系的信義義務(wù)，即董事作為受信人，應(yīng)忠誠地為實行最大誠信的義務(wù)。我國《公司法》第147條概括性的規(guī)定了忠實、勤勉義務(wù)，故強化董事的職能和責(zé)任，存在很大的解釋空間，需要更加清晰明確的法理邏輯。實踐中，董事會具體負責(zé)公司經(jīng)營計劃，制作財務(wù)預(yù)算、決算方案，公司增資減資事項以及股東利潤分配和平衡虧損狀況以調(diào)整公積金的使用等。所以，很多學(xué)者認為，忠實勤勉義務(wù)主要體現(xiàn)在維持公司資本充實以保障公司經(jīng)營，其中必然包含“主動況、經(jīng)營情況，并及時調(diào)整經(jīng)營決策，為公司催繳到期債12參見(2020)魯13民終2158號，青島金福德貿(mào)易有限公司、邢杰買賣合同糾紛二審民事判決書。13參見錢玉林：《股東出資加速到期的理論證成》,《法學(xué)研究》2020年第6期，第114頁。14參見吳京輝：《認繳資本制下資不抵債規(guī)則的功能轉(zhuǎn)向——從破產(chǎn)原因到破產(chǎn)預(yù)防》,《現(xiàn)代法學(xué)》2020第6期，第會的監(jiān)督職能是其重要職能之一，而我國獨立董事制度的發(fā)展，也不可或缺的賦予董事會一定的監(jiān)督權(quán)責(zé)，15以更好地實現(xiàn)公司治理。明確董事對于資本的監(jiān)督義務(wù)，也是資本認繳制下的事后規(guī)制。具體包括對于股東出資的催繳義務(wù)與提出破產(chǎn)申請的義務(wù)。董事應(yīng)主動審查公司的財務(wù)報表、會計帳單以及交易流水等，及時獲知公司的資金狀況，以盡到對公司資本的監(jiān)督義務(wù)。同時，董事也應(yīng)及時查看企業(yè)信息公示系統(tǒng)，對資產(chǎn)變動以及其他必要信息予以更新，保證系統(tǒng)公示信息的真實、有效性。在公司正常經(jīng)營的情況下，基于法人人格獨立，董事只對公司與股東負責(zé)；而在公司失去清償能力，瀕臨破產(chǎn)之時，公司的獨立人格被極大削弱，董事有義務(wù)積極找尋公司資產(chǎn)，并盡可能減少對債權(quán)人的損害；反之，為防止機會主義行為造成公司資產(chǎn)不當減少，使既有債權(quán)受到侵害，董事也應(yīng)當對債權(quán)人承擔一定責(zé)任。美國學(xué)者保羅●戴維斯對此給予了明確的說明：“有效地確立董事對債權(quán)人責(zé)任有助于降低強化或引入法定最低注冊資本制度的壓力?！笨疾煊蛲饬⒎ǎ度毡竟痉ā芬餐ㄟ^完善董事等高管對第三人民事責(zé)任制度，16從后端來彌補法定最低資本制取消后的缺陷。美國特拉華州公司法、英國《公司法》等也規(guī)定了董事會監(jiān)督股東出資義務(wù)的履行，是信義義務(wù)的法定組成部分。而德國公司法則更明確的要求董事應(yīng)當及時召集股東大會，在公司資本損失一半以上或者出現(xiàn)其他經(jīng)營困境時，提出合理建議并及時調(diào)整公司經(jīng)營策略。股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，而出資本身與股東自身利益密切相關(guān)，所以存在催繳困難。而董事是公司的經(jīng)營者，熟悉公司事務(wù)，更易于獲取公司的交易以及財務(wù)狀況，由公司董事會基于商業(yè)判斷，根據(jù)公司資金狀況決定是否有必要充實其注冊資本，股東是否應(yīng)加速出資，行使董事的監(jiān)督職能，以最大程度上提高資金效用，維持公司的存續(xù)和運轉(zhuǎn)，形成真正的公司自治。在公司注冊資本認繳制下，股東全面出資，充實注冊資本，是公司正常經(jīng)營的基礎(chǔ)，董事會資本催繳的義務(wù)，也是保障公司運營的需要。我國現(xiàn)有法律對于董事的資本監(jiān)督義務(wù)僅限于對抽逃出資，以及公司增資時未履行出資義務(wù)的情況，17但現(xiàn)實中，“認繳出資未實際履行”才是進行財務(wù)造假和資本欺詐的最大風(fēng)險，而對于認繳資本的規(guī)制卻存在空白，引發(fā)了學(xué)者對于“同質(zhì)異規(guī)”的批判。18在(2018)最高法民再366號判決中，最高法院認為：“公司設(shè)立時與公司增資時，股東負有的出資義務(wù)，不應(yīng)有所差別，故認繳制下，董事也應(yīng)督促股東出資，在特定情況下進行催繳。”19《特拉華州普通公司法》不僅授權(quán)董事會可以根據(jù)公司經(jīng)營需要，合理調(diào)整股東出資期限，還明確規(guī)定了公司在無力償債的情形下，董事會有義務(wù)對未繳付股東發(fā)出催繳通知。深圳特區(qū)也創(chuàng)新性的規(guī)定了，董事和債權(quán)人對于未全面實繳出資的股東，可以主張損害賠償?shù)恼埱蟆?0156—160頁。15參見王文宇：《公司法論》,中國政法大學(xué)出版社2004年版，第420—430頁16參見趙樹文：《系統(tǒng)論范式下我國公司資本規(guī)制立法的完善》,《法商研究》2017年第5期，第101頁。17《公司法司法解釋三》第十三條、十四條以及《破產(chǎn)法解釋(二)》第20條。19(2018)最高法民再366號。20《深圳經(jīng)濟特區(qū)有限責(zé)任公司條例》第二十條規(guī)定：“公司成立后，董事會或者執(zhí)行董事應(yīng)的出資。股東違反本條例或者公司章程的規(guī)定不按期繳足所認繳繳。公司其他股東和債權(quán)人有權(quán)向未繳足出資的股東請求損害賠償。”從股東與公司的出資約定來看，主要涉及三個層次的問題：是否約定了出資期限，出資期限是否合理以及公司經(jīng)營中是否出現(xiàn)了加速到期的適用情形，故董事催繳義務(wù)的(一)對應(yīng)加速到期的出資積極催繳基于資本監(jiān)督義務(wù)，董事應(yīng)時刻關(guān)注公司的資產(chǎn)狀況，否催繳，不宜以強制執(zhí)行程序為必要的前置程序，而是根據(jù)經(jīng)營的需要，但經(jīng)執(zhí)行仍無法清償，系董事違反義務(wù)的判定以及對債權(quán)人承擔責(zé)任的時間節(jié)點。將董事催繳程序置于債權(quán)人行使請求權(quán)和公權(quán)力介入解決的程序之前，使得公司內(nèi)部治理能夠最大化地發(fā)在時間安排上，當公司債務(wù)經(jīng)強制執(zhí)行仍不能清償時，董事應(yīng)該積極履行催繳義務(wù)，向未實繳或者未足額實繳的股東催繳出資，否則將會構(gòu)成義務(wù)的違反，并承擔相應(yīng)董事會形成有效的催繳決議，向股東發(fā)出催繳通知，這是公司對股東主張出資債權(quán)的前提，也是對于出資期限的法定變更。借鑒國外的公司資本收繳制度，通知應(yīng)載明出華州公司法規(guī)定，董事會應(yīng)當至少30天，附有明確的支付時間和方式的通知，向應(yīng)出資在一個或多個股東出資可以涵蓋債務(wù)的情況下，股東在未出資擔補充責(zé)任。股東如果自愿放棄期限利益，繳納出資，則可以享受一定的權(quán)利和優(yōu)益；董事可以采取限制其股東權(quán)利、利潤分配請求權(quán)等措施。具體可以由章程約定或者董事會決議。英美法則更多規(guī)定了董事可以以出售股權(quán)的方式進行處分，例如，美國特拉華州公司法第164條，規(guī)定“催而不繳”后，董事可以起訴遲延繳付的股東或?qū)⒐煞輳娭瞥?1參見《意大利民法典》,費安玲、丁玖譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第548-550頁。23參見徐文彬：《特拉華州普通公司法》,中國法制出版社2010年版，第62頁。24同58。國家催繳主體英國董事會催繳通知(1)在不違反條款和股份分配條件的情況下，董事會可向該股東發(fā)出通知，要求該股東于董事會決定發(fā)出份的面值或以溢價形式應(yīng)付給公司的任何金額)的認購款項；(b)必須說明何時以及如何支付與其有關(guān)的任何通知費用；以及(c)可準許或要求分期付(3)股東必須遵守通知的要求，但自通知發(fā)出之日起(4)在公司收到根據(jù)通知到期的通知之前，董事可一(a)全部或部分撤銷，或(b)規(guī)定付款的時間晚于如果股東未能遵守該催繳通知的自動后果，即為董事可以向該股東發(fā)出該股份。一旦公司決定沒收之后，則份的權(quán)利和義務(wù)均消滅，并且該股份即變?yōu)楣矩敭a(chǎn)，董事可以決定將該美國董事會催繳通知“董事可以隨時根據(jù)董事會的決議，在公司營業(yè)所需記日30日前寄出?！钡?64條：“董事會有權(quán)起訴遲延繳納股款的得不足彌補待繳股款，則該股份以及德國董事會掛號信(1)在依《商法典》第242條、第264條應(yīng)編制的年度結(jié)算的資產(chǎn)負債表中，應(yīng)將基本資本作為已認繳資本(3)對股東的借款、債權(quán)和債務(wù)通常應(yīng)作為此種科目逐個地單獨列示或者在附件中加以說明；以其他科目列第21條〔滯納出資股東的除名〕(1)因此沒收其已繳的股份。此項催告應(yīng)以掛號信發(fā)出，寬限期至少為1個司即可聲明將該股東的股份及其已(3)公司就滯納的款項或以后就股份追索的出資款額受到損失時，被除名借鑒域外立法，筆者認為，設(shè)置董事催繳失敗，對股東的適當懲罰機制具有必要性。參照我國公司法及司法解釋，以股東的認繳比例確定表決權(quán)以及清算時的剩余財產(chǎn)況的不同，可以對股東權(quán)利進行一定限制或者出售其股權(quán)向債權(quán)人提供未全面繳納出資義務(wù)的股東名單，方視為盡到催繳義務(wù)。而債權(quán)人可依據(jù)股東名單，選擇訴訟程序進行求償，從而減輕了債權(quán)人的舉證責(zé)任，減少了債權(quán)人求償(二)對到期的出資及時收繳，不得協(xié)助股東延長出資期限25例見2013年公司法第34條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三》(2014年修訂)第16條。法風(fēng)險，守法經(jīng)營。在股份有限公司中，我國公司法規(guī)定了董事有義務(wù)對于股東會議案的決議事項是否超越其權(quán)限、內(nèi)容是否合法、適當?shù)?6,進行必要的審查。然而，很多學(xué)者據(jù)此認為，董事的信義義務(wù)具有普適性，所以對于股東決議的審查也應(yīng)適用于有限責(zé)任公司，也符合公司法原理，27此種必要的解釋也利于維護法律的統(tǒng)一性以及體系化。在現(xiàn)行法的框架下，公司債務(wù)產(chǎn)生后，董事有義務(wù)防止公司資產(chǎn)的不當減損，具體體現(xiàn)為兩種情況：一方面，如果在公司決議形成過程中，董事與股東惡意串通，造成公司惡意減資以及協(xié)助延長股東出資期限的，都屬于惡意逃債的行為，此時應(yīng)共同對債權(quán)人承擔補充責(zé)任。另一方面，董事未參與違法決議的形成，但在知曉決議后，未根據(jù)公司法第22條和《公司法解釋四》第1條，請求法院確認股東會決議無效，28來進行事后救濟，反而積極實施，也應(yīng)視為義務(wù)之違反。因為決議無效規(guī)則貫穿決議形成端和實施，公司決議唯有借助董事的實施行為，才能產(chǎn)生債權(quán)人權(quán)利受損的結(jié)果，所以董事仍需承擔責(zé)任。董事對于資本監(jiān)督義務(wù)的基礎(chǔ)是對于資本流動以及資金往來的知情，一方面，如果存在第三人欺詐或者其他導(dǎo)致董事無法獲知公司債務(wù)不能清償?shù)那闆r，董事會因此未作出催繳決議，則董事可以以此進行免責(zé)抗辯。另一方面，可以引入商業(yè)判斷規(guī)則(BusinessJudgmentRule),即董事如果盡到了忠實勤勉義務(wù)，以符合公司利益做出行動，則也可以減輕或者免除其責(zé)任。在美國判例法下，董事如果出的采取了合適的注意，善良地為了公司的利益而做出了錯誤行為，并不應(yīng)當被追究責(zé)任，否則需承擔相應(yīng)責(zé)任。國務(wù)院發(fā)展研究中心提出：“我國需要引入董事‘商業(yè)判斷’原則，允許公司在股東同意的條件下給董事提供報酬和購買保險，或按期收入確定賠償上限。”29另，從董事個人層面，異議董事也可以依據(jù)其在表決時，曾明確提出反對意見，免于受到集體決策的負面影響，依法減責(zé)或者免責(zé)，董事需以會議記錄證明其主張。30國家發(fā)改委、最高人民法院等13個部門，在《加快完善市場主體退出制度改革方案》的規(guī)劃中，明確需要研究“企業(yè)遭遇經(jīng)營困難時，董事高管負有的及時提出破產(chǎn)申請的法定義務(wù)與責(zé)任，并在允許的情況下，幫助公司進行重整?！睂τ谛鹿谝咔楹?，很多中小企業(yè)市場退出路徑并不通暢，強化董事的破產(chǎn)申請或重整義務(wù)，也具有現(xiàn)實意義。在比較法上，英國和德國破產(chǎn)法都規(guī)定了，董事應(yīng)當關(guān)注公司的資產(chǎn)狀態(tài)，在知道到或者出于商業(yè)判斷應(yīng)當知道，公司很大程度上會走向破產(chǎn)時，應(yīng)采取必要的措施，保護公司債權(quán)人利益免受進一步侵害，否則將產(chǎn)生對債權(quán)人的責(zé)任。31而《德國破產(chǎn)法》則更明確的規(guī)定了董事提出破產(chǎn)申請的時間，不應(yīng)超過公司出現(xiàn)破產(chǎn)事由的三周內(nèi)。32在澳26根據(jù)《公司法》第102條第2款后段關(guān)于“臨時提案的內(nèi)容應(yīng)當屬于股東大會職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項”的規(guī)定，董事會有權(quán)利也有義務(wù)審查提案權(quán)人提交的臨時提案。27參見葉林：《股東會決議無效的公司法解釋》,《法學(xué)研究》2020年第3期，第61-81頁。28《公司法解釋四》第1條：“股東會決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的，股東、董事和監(jiān)事等可以以公司為被告，請求法院確認股東會決議無效?！?92019年中國資本市場法治論壇會議實錄(上)30參見張忠野：《公司治理的法理學(xué)研究》,北京大學(xué)出版社，2006年版。32參見胡曉靜：《公司破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責(zé)任制度的構(gòu)建——以德國法為借鑒》,《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2017年第11期。大利亞，在公司已經(jīng)出現(xiàn)財務(wù)危機甚至瀕臨破產(chǎn)時，董事負有盡力扭轉(zhuǎn)公司虧損頹勢以繼續(xù)經(jīng)營的義務(wù)，否則可能會因為不稱職而被追究法律責(zé)任。與此同時，董事也負有保護公司債權(quán)人的利益的責(zé)任，盡到勤勉、謹慎之義務(wù)，并以專業(yè)標準來判斷，公司的剩余財產(chǎn)是否不能覆蓋債權(quán)人的債權(quán)，若認定公司已無望存續(xù)時，則理應(yīng)適時進入正式破有學(xué)者提出“借助《企業(yè)破產(chǎn)法》實現(xiàn)《公司法》上規(guī)定的董事的受信義務(wù)的內(nèi)容，通過董事強制申請破產(chǎn)義務(wù)，以結(jié)束公司的存續(xù)，是《公司法》所涵蓋的內(nèi)容在他“雪藏財產(chǎn)”全部繳齊，公司仍無法清償債務(wù)，達到真應(yīng)向公司承擔責(zé)任，并不產(chǎn)生對債權(quán)人的外部責(zé)任；但是，在公司經(jīng)營困難的情況下(本文以上述公司主觀不愿償債以及客觀不能清償為判斷標準),公司的獨立人格式微，無法憑其財產(chǎn)向債權(quán)人承擔責(zé)任，此時董事的行為直接關(guān)乎債權(quán)人的利益，如果董事催繳義務(wù)，或是怠于提出破產(chǎn)申請，即以消極不作為的方式構(gòu)成了對董事勤勉義務(wù)的違第三節(jié)債權(quán)人的求償路徑通過北大法寶與威科先行的案例檢索，目前司法實踐中，債權(quán)加速到期責(zé)任的途徑主要有兩種：一是在訴訟中，債權(quán)人依據(jù)《公司法解釋(三)》第13條關(guān)于請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東承擔責(zé)任的規(guī)定，主張其在“在未出資本息范圍內(nèi)”承擔補充賠償責(zé)任；二是在執(zhí)行中，申請執(zhí)行人依據(jù)《變更、追加當事人的規(guī)定》第十七條，直接申請變更、追加股東，主張其在在尚未繳納出資的范圍內(nèi)承據(jù)，其效力具有約束性，一般情況下，不能直接將其執(zhí)行力擴張于第三人，這也符合訴訟和執(zhí)行的基本原理。但是，基于申請執(zhí)行人(債權(quán)人)、被執(zhí)行人(公司)和有關(guān)的第三方(股東和有過錯的董事)之間的兩層實體法律關(guān)系，申請執(zhí)行人需另行起訴股東和法性、確保法的安定性。在德日等國家，涉及執(zhí)行正當性要素的實體性判斷，都會篩選出來交給審判法院審查，并以實體審查結(jié)論作為執(zhí)行開始要件合法性審查的根據(jù)和基但是，由于現(xiàn)有法律規(guī)定的不完善以及未正確理解股東未出資筆者在威科先行上以“股東出資加速到期”為關(guān)鍵詞進行檢索，在1486份判決、裁定書中，執(zhí)行程序僅有393份，而支持追加未出資股東為執(zhí)行人的案件僅有140個，執(zhí)行部門裁定追加出資未到期的股東為被執(zhí)行人的案件，在執(zhí)行異議34參見白江：《公司支付不能或資不抵債時申請破產(chǎn)的義務(wù)和責(zé)任》,載于《華東政法大學(xué)學(xué)報》,2008年第1期，第35參見王炳乾、劉學(xué)在：《執(zhí)行當事人之變更、追加的類型化分析》,《政法學(xué)刊》2018年02期。位，涉及實體權(quán)利的審理，而對于其期限利益的剝奪，如果沒有充如，在赤峰正泰電器銷售有限公司與上海百鹿電氣自動化有限公司仲裁糾紛中，法院認為，變更追加被執(zhí)行人，系將生效判決的既判力擴張至未參加訴訟股東，不利于該股東程序權(quán)利的保障，且還涉及若干法律關(guān)系和事實的認定，需進行拒絕履行，則構(gòu)成了出資違約，從而向債權(quán)人擔責(zé)；而《變更、追加當事人的規(guī)定》的邏輯是股東由于出資不實行為而擔責(zé)，故兩者請求權(quán)基礎(chǔ)有差異，股東承擔的責(zé)任范圍也有不同。非破產(chǎn)情形下的加速到期更符合《公司法解釋(三)》第13條的法理邏輯；債權(quán)人請求股東承擔加速出資的義務(wù)，雖有正當性及合理依據(jù)，但本的剝奪，涉及實體權(quán)利義務(wù)的分配，故而需要經(jīng)過實質(zhì)審判程序，能夠確保當事人進行充分的舉證、質(zhì)證和辯論，人民法院尚需對是否滿足加速到期條件進行實體判斷，不宜應(yīng)當在立法或司法解釋中明確，對于股東期限利益的處須經(jīng)實質(zhì)審判，債權(quán)人在得到確認公司債權(quán)的文書后，出現(xiàn)法定情形，另行起訴股東承擔補充賠償責(zé)任，而不宜在執(zhí)行程序中，請求人民法院追加股東為被執(zhí)行人，這也維在公司正常經(jīng)營的情況下，股東、公司、債權(quán)人三主體相互間，公司與債權(quán)人的關(guān)系，雖具有關(guān)聯(lián)性，但本質(zhì)上處于相對獨立和隔離的狀態(tài)，即股東與債權(quán)人之間卻沒有直接的關(guān)系，這意即公司的有限責(zé)任的設(shè)計初衷。只有在債權(quán)人無法通過合同規(guī)則，向公司主張實現(xiàn)債權(quán)，才可以突破有限責(zé)任的屏障，認定合同當事人以外的股東承擔侵權(quán)賠償責(zé)任。出資加速的賠償責(zé)任，對于股東來說是期限利益的限制，而對于債權(quán)人來說是一種權(quán)利，但這種權(quán)利尚未被明確界定，在啟動法律修訂工作之前，需要在公司法框架內(nèi)，通過法律解釋，尋中，《公司法》第20條和《公司法解釋(三)》第13條，提供了債權(quán)人越過公司直接向股《公司法》第20條規(guī)定的法人格否認制度，基于股東濫用權(quán)利以及對公司的過度控制，而產(chǎn)生債權(quán)人對股東的直接請求權(quán)，筆者認為，法人格否認不宜成為債權(quán)人的請求權(quán)基礎(chǔ)。根據(jù)體系解釋，出資違約尚不適用人格否認，出資未屆地，不適當?shù)臄U張解釋會極大沖擊法人獨立人格的基本原則，不利于維護交易安全，甚至擾亂營商環(huán)境。李建偉教授也指出，通過股東承擔有限責(zé)任即可解決的問題，不應(yīng)轉(zhuǎn)而追究其無限責(zé)任的適用。但是，法人人格否認制度和加速到期制度存在很強的聯(lián)動性，尤其在一人有限責(zé)任公司中，在公司債務(wù)履行困難時，股東如果不能證明公司財產(chǎn)獨立于自己財產(chǎn)，則否定了公司的獨立人格和獨立財產(chǎn)，直接產(chǎn)生出資加速的賠償責(zé)任。比如，在(2020)魯16民初53號民事判決中，法院就判決股東王晶晶提前繳納出37(2021)滬02執(zhí)異27號。38(2021)魯16執(zhí)異18號。擔保責(zé)任的要式性，債權(quán)人難以在實踐中據(jù)此主張責(zé)任；而參照論，則存在要件缺失，難以完全契合的問題，且債權(quán)人對于“公司怠于行使債權(quán)”等要件的舉證困難。并且，這兩種學(xué)說均無法涵蓋董事消極不作所以，侵權(quán)責(zé)任說更符合債權(quán)人請求權(quán)的法理邏輯。在第二章的論述中，基于《公司法》第三條與《公司法解釋(三)》第13條，不難得出，當公司出現(xiàn)嚴重經(jīng)營困難，即公司債務(wù)不能清償時，股東有限責(zé)任的基礎(chǔ)不復(fù)存在，股東無法享受期限利益，此時產(chǎn)生股東出資加速到期的法律效果。此時股東不出資，造成對公司財產(chǎn)的侵害，間接損害了公司債權(quán)人利益，而公司應(yīng)通過董事催繳的方式行使自己的到期債權(quán)，如果股東在催繳后仍不繳納，以出資義務(wù)未到期進行抗辯，則有規(guī)避債務(wù)的故意，一方面構(gòu)成對于公司出資義務(wù)的違反，造成直接侵害。適用民法中“第三人侵害債權(quán)”理論，即債權(quán)關(guān)系外的第三人實施某種侵權(quán)行為，致使債權(quán)人的債權(quán)部分或全部不能實現(xiàn)，致債權(quán)人損而通過上文的論述可知，公司的權(quán)力并非僅僅源于股東的委托，還聚集了所有相關(guān)者的利益，所以在特定情況下，董事也將產(chǎn)生直面?zhèn)鶛?quán)人的責(zé)任。董事負有資本監(jiān)督的義務(wù)，具體包括出資催繳義務(wù)和及時提出破產(chǎn)申請的義務(wù)，如果董事怠于催繳或者不履行其義務(wù)，則是以消極不