家司法考試卷四模擬試卷76

一、分析題（本題共30題，每題1.0分，共30分。）

1、被告人于某、胡某等人于2000年9月5日14時(shí)許，以購(gòu)買杜冷丁為由，將在

某臺(tái)球廳販賣杜冷丁的金某、工某帶至某酒店，并自稱是公安人員，對(duì)金某、工某

拳打腳踢，當(dāng)場(chǎng)劫得人民幣200多元及傳呼機(jī)一臺(tái)。后逼迫金某、王某在承認(rèn)販毒

的字據(jù)上簽名，讓每人拿20000元私了。并對(duì)金某、王某二人繼續(xù)毆打，逼其向家

里要錢。金某被迫打電話將其女友李某叫到夜總會(huì)，胡某聲稱刑警隊(duì)抓販毒，先讓

李某往金某家里打電話，交20000元錢的保證金，又命其回去準(zhǔn)備2000元錢于21

時(shí)30分送到酒店，否則不放人。8時(shí)許，于某與胡某等人將金某、王某帶到酒店

709房間關(guān)押，并對(duì)二人多次拳打腳踢，逼其聯(lián)系家里人趕快送錢。21時(shí)30分左

右，李某送來300元交給了胡某。9月6日凌晨零時(shí)許，公安人員接到報(bào)警后將金

某、王某解救。

標(biāo)準(zhǔn)答案：1.本案不杓成搶劫罪.本案被告人有暴力行為，但其獲取錢財(cái)?shù)氖侄?/p>

并不是使用暴力或以暴力相威脅，而是借被害人販毒的“短處”進(jìn)行敲詐，所獲錢財(cái)

也非當(dāng)場(chǎng)取得。2.本奚不構(gòu)成綁架罪。本案被告人要挾和勒索的直接對(duì)象是被害

人本人，而沒有以控制被害人的人身自由或侵害被害人的人身安全直接向他人發(fā)出

勒索指令。3.本案構(gòu)成敲詐勒索罪。本案被告人的行為自始至終是想把被害人販

毒作為把柄，以此來要挾他們從而得到錢財(cái)。只是在其中還伴隨有暴力、威脅李某

等行為，但并不能改變其敲詐勒索的性質(zhì)。4.本案也構(gòu)成非法拘禁罪，與敲詐勒

索罪是想象競(jìng)合犯，擇一重罪論處。5.本案被告人當(dāng)場(chǎng)劫得人民幣200多元及傳

呼機(jī)一臺(tái)構(gòu)成搶劫罪，可以被敲詐勒索罪吸收，量刑時(shí)可作為從重處罰的情節(jié)。行

為人對(duì)被害人的暴力行為及拘禁行為,在量刑時(shí)也可作為從重情節(jié)考慮°

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

2、被告人章思真，男，21歲，無業(yè)。被告人萬得勝，男，20歲，無業(yè)。被告人

許杰，男，19歲，無業(yè)。2000年11月18日凌晨，三位被告人同騎一輛自行車去

某街小飯館吃飯。當(dāng)經(jīng)過某商場(chǎng)時(shí)，被告人章思真提出去偷雞。車行至某單位門前

時(shí)與同騎一自行車的被害人張某、王某（二人系戀愛關(guān)系）相遇。被告人章思真說：

“這兩個(gè)人卑賤得很，后面有車架不坐坐前面，走，打走他們?！比槐桓嫒吮闶捌?/p>

磚頭，騎車向張某、王某追去。當(dāng)追至某小學(xué)門口時(shí)，被告人章思真故意將張某的

自行車拐倒，并抓住張某，被告人萬得勝、許杰用磚頭猛擊張某頭部，并對(duì)其拳打

腳踢。被害人王某見勢(shì)不妙，乘機(jī)逃跑，迅速報(bào)警后趕回現(xiàn)場(chǎng)，將昏迷的張某送往

醫(yī)院急救脫險(xiǎn)。被害人張某被診斷為開放性顱腦損傷，后經(jīng)某區(qū)公安局法醫(yī)鑒定為

重傷。某區(qū)公安局接到我案后，經(jīng)過偵查，掌握了三被告人的犯罪線索，于2000

年11月23日傳喚三人到公安局刑警隊(duì)，三被告人分別于當(dāng)天下午和次日上午到刑

警隊(duì)接受訊問并且交代了他們的犯罪事實(shí)，后經(jīng)某區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。某區(qū)

人民檢察院以故意傷害罪對(duì)三被告人提起公訴。某區(qū)人民法院受理后，依法組成合

議庭對(duì)此案進(jìn)行公開審理。在審判長(zhǎng)宣布開庭后，被告人章思真、萬得勝、許杰同

時(shí)向法庭提出申請(qǐng)，要求審判員李某回避。其理由是李某的兒子曾被他們打過，因

此事他們被公安機(jī)關(guān)拘留并罰款，認(rèn)為李某與他們有利害關(guān)系，因而提出李某回避

的要求。鑒于這種情況，審判長(zhǎng)宣布暫時(shí)休庭。合議庭對(duì)被告人提出的回避申請(qǐng)進(jìn)

行研究，審判員李某也證實(shí)三位被告人曾打過他的兒子，被公安機(jī)關(guān)處理過。但審

判長(zhǎng)認(rèn)為打過架是小事，不會(huì)影響案件的公正處理。于是決定對(duì)于三被告人的回避

申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。公訴人宋某認(rèn)為合議庭的行為不符合法律規(guī)定，向合議庭提出糾正

意見。合議庭認(rèn)為此事已經(jīng)議過，對(duì)公訴人的意見不予采納，繼續(xù)開庭。在法庭

辯論階段，被告人許杰的辯護(hù)人金鋒律師提出了以下辯護(hù)意見：其一，被告人許杰

在共同犯罪中處于次要地位，屬?gòu)姆福浩涠?，許杰能夠坦白自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度

較好；其三，許杰的父母墊付了被害人的醫(yī)療費(fèi)，并且積極賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損

失；其四，許杰在三被告人中年齡最小，年幼無知，被人利用。因此，希望法庭考

慮對(duì)許杰從輕處罰，判處緩刑。法庭審判結(jié)束后，金鋒律師將辯護(hù)詞交給法庭工作

人員，法庭表示拒收。審判長(zhǎng)說：“你這種辯護(hù)意見是不能接受的?！北景附?jīng)定期

公開宣判，合議庭認(rèn)為被告人章思真、萬得勝、許杰的行為構(gòu)成故意傷害罪，分別

判處有期徒刑7年、5年、4年。判決書于宣判后第3日送達(dá)三被告人及其辯護(hù)人

和提起公訴的人民檢察院。全案從受理到宣判共兩個(gè)月零八天。接到判決書后，

被告人章思真以量刑過重為由提出上訴，萬得勝、許杰服判。某市中級(jí)人民法院受

理上訴后，由審判員王某某、朱某某和人民陪審員李某某組成合議庭，不僅對(duì)一審

法院移送的關(guān)于被告人章思真的案卷材料進(jìn)行了審查，而且對(duì)有關(guān)其他兩名被告人

的所有案卷材料和證據(jù)進(jìn)行了全面審查。合議庭認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)

確鑿，定性準(zhǔn)確，對(duì)被告人章思真量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。但被告人萬得勝、許杰是

在公安機(jī)關(guān)已將主犯章思真抓獲歸案并掌握了他們的基本犯罪事實(shí)且已口頭傳喚的

情況下，才到公安機(jī)關(guān)交待自己罪行的，此情節(jié)依法只能認(rèn)定為坦白，而不能認(rèn)定

為自首。因而原審判決對(duì)被告人萬得勝、許杰量刑過輕，遂裁定撤銷原判，發(fā)回原

審人民法院重新審判，并指令原審人民法院判處萬得勝有期徒刑6年，許杰有期徒

刑5年。某區(qū)人民法院接到上級(jí)指令后，考慮到原先的合議庭對(duì)此案已有了解，讓

他們繼續(xù)受理此案，有利于迅速結(jié)案，所以指派他們繼續(xù)審理，并按上級(jí)指示做出

了判決。判決做出后，三被告人表示服判，但同級(jí)人民檢察院提起抗訴，認(rèn)為原審

人民法院的重新審判有違反法律規(guī)定的訴訟程序之處。某市中級(jí)人民法院受理抗訴

后，認(rèn)為原審程序違法并不嚴(yán)重，不至于影響公正判決，因而裁定維持原判，駁回

抗訴。

標(biāo)準(zhǔn)答案：1.據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第28條的規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵

查人員有法定情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們

回避。所以被告人如果認(rèn)為審判人員有法定應(yīng)該回避的情形，有權(quán)要求他們回避。

本案中，三被告人在法庭開庭審理本案時(shí)，發(fā)現(xiàn)審判員李某的兒子曾被他們打過，

并為此事被公安機(jī)關(guān)拘留和罰款，認(rèn)為由李某參與處理本案，可能出現(xiàn)不公正的情

況，有思想顧慮，為此向法庭提出讓審判員李某回避的申請(qǐng)是符合刑事訴訟法的規(guī)

定的。而某區(qū)人民法院合議庭在法庭審理中對(duì)于三被告人提出的回避申請(qǐng)不予認(rèn)真

考慮，也未向法院院長(zhǎng)我請(qǐng)批準(zhǔn)，即草率予以駁回的做法是違反我國(guó)刑事訴訟法規(guī)

定的回避制度的。其正確做法是休庭后，將三被告人的回避申請(qǐng)報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)決定是否

讓審判員李某回避。2.根據(jù)我國(guó)憲法、人民檢察院組織法和刑事訴訟法的規(guī)定，

人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)依法對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督。在刑事案

件的審判過程中，人民檢察院具有雙重身份、承擔(dān)雙重職能：一方面，以國(guó)家公訴

人的身份承擔(dān)控訴犯罪的職能；另一方面，又以法律監(jiān)督者的身份擔(dān)負(fù)對(duì)審判活動(dòng)

進(jìn)行監(jiān)督的職能。我國(guó)《刑事訴訟法》第169條還特別詳細(xì)規(guī)定：“人民檢察院發(fā)

現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見?！?/p>

這里規(guī)定的是人民檢察院對(duì)審判程序是否合法而進(jìn)行的監(jiān)督，這種監(jiān)督的主要內(nèi)容

是：法庭組成人員是否合法；審理案件是否依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行；當(dāng)事人和其

他訴訟參與人的訴訟權(quán)利是否得到保障；審理過程中就程序問題所作的決定是否

合法等。本案中，某區(qū)人民檢察院出庭支持公訴的公訴人宋某發(fā)現(xiàn)合議庭駁回三被

告人的回避申請(qǐng)違反了我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的回避制度，即向法庭提出糾正意見是

合法的，正確地履行了芻己的法定職責(zé)。合議庭對(duì)公訴人的意見不予采納，決定繼

續(xù)開庭是非常錯(cuò)誤的。3.法庭工作人員拒絕接收被告人許杰的辯護(hù)人金鋒律師的

辯護(hù)詞是錯(cuò)誤的：其一，辯護(hù)律師的職責(zé)，是根據(jù)事實(shí)和法律，提出被告人無罪、

罪輕、減輕或免除刑事責(zé)任的材料和意見。辯護(hù)律師依法辯護(hù)，既不受被告人意志

的約束，也不受審判人員意志和觀點(diǎn)的左右。合議庭組成人員不能要求辯護(hù)人的意

見必須與自己的意見或觀點(diǎn)吻合接近。律師辯護(hù)，是被告人行使辯護(hù)權(quán)的重要方

式。對(duì)于辯護(hù)律師的意見，人民法院應(yīng)當(dāng)給予充分考慮。其二，根據(jù)《關(guān)于律師參

加訴訟的幾項(xiàng)補(bǔ)充規(guī)定》的規(guī)定，對(duì)于律師提供的證據(jù)材料，人民法院在必要時(shí)，

可以自行查證核實(shí)；律師向人民法院正式提出的書面證據(jù)、辯護(hù)詞、代理詞，人民

法院必須入卷?？梢?，本案被告人許杰的辯護(hù)人金鋒律師向法庭提交辯護(hù)詞是依法

進(jìn)行，人民法院可以有理由地對(duì)辯護(hù)意見不予采納，但法庭工作人員拒收辯護(hù)詞卻

是不合法的，相反，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定收入案卷。4.我國(guó)《刑事訴訟法》第163條規(guī)

定，宣告判決，一律公開進(jìn)行。當(dāng)庭宣告判決的，應(yīng)當(dāng)在5日以內(nèi)將判決書送達(dá)當(dāng)

事人和提起公訴的人民檢察院；定期宣告判決的，應(yīng)當(dāng)在宣告后立即將判決書送達(dá)

當(dāng)事人和提起公訴的人民檢察院。由此可見，宣告判決可以當(dāng)庭進(jìn)行，也可以定期

進(jìn)行，但宣判后，判決書應(yīng)依法送達(dá)。本案中，某區(qū)人民法院對(duì)三被告人做出有罪

處刑判決，并選擇了定期公開宣判方式，這些都是合法的。但在宣判后第3日才將

判決書送達(dá)三被告人及其辯護(hù)人和提起公訴的人民檢察院，卻是錯(cuò)誤的。因?yàn)樾淌?/p>

訴訟法明確規(guī)定，定期宣判的，應(yīng)當(dāng)立即送達(dá)。5.某區(qū)人民法院審理本案從受理

到宣判共歷時(shí)兩個(gè)月零八天，超出了刑事訴訟法規(guī)定的一審辦案期限。我國(guó)《刑事

訴訟法》第168條規(guī)定：“人民法院審理公訴案件，應(yīng)當(dāng)在受理后1個(gè)月以內(nèi)宣

判，至遲不得超過一個(gè)半月。有本法第126條規(guī)定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直

轄市高級(jí)人民法院批準(zhǔn)或決定，可以再延長(zhǎng)1個(gè)月。人民法院改變管轄的案件，從

改變后的人民法院收到案件之日起計(jì)算審理期限。人民檢察院補(bǔ)充偵查的案件，補(bǔ)

充偵查完畢移送人民法院后，人民法院重新訂算審理期限?！睉?yīng)當(dāng)指出，審判期限

的計(jì)算是從人民檢察院提起公訴的第二天算起；改變管轄和補(bǔ)充偵查的公訴案件應(yīng)

重新計(jì)算審理期限；對(duì)于第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，原審

人民法院從收到發(fā)回案件之日起，重新計(jì)算審理期限；對(duì)被告人作精神病鑒定的期

間，不計(jì)入辦案期限。本案中某區(qū)人民法院審理三被告人的故意傷害一案，從受

理到宣判共兩個(gè)月零八天，其間未經(jīng)高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，也不屬于改變管轄和人民

檢察院補(bǔ)充偵查的情況，因此，本案的審理期限不符合法律規(guī)定。6.某市中級(jí)人

民法院受理上訴后，由審判員王某某、朱某某和人民陪審員李某某組成合議庭，這

是不符合刑事訴訟法的規(guī)定的。我國(guó)《刑事訴訟法》第147條第4款規(guī)定：“人民

法院審判上訴和抗訴案件，由審判員3人至5人組成合議庭進(jìn)行。”本案系二審案

件，依法只能由審判員組成的合議庭進(jìn)行審理，不適用陪審制度。因此，某市中級(jí)

人民法院由審判員與人民陪審員共同組成合議庭審理上訴案件的做法是違法的。

7.某市中級(jí)人民法院以原審判決對(duì)被告人萬得勝、許杰量刑過輕為由，裁定撤銷

原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，并指令原審人民法院判處加重未上訴被告人刑

罰的做法違反了兩審終審制。第二審人民法院將案件發(fā)回重審后，對(duì)案件重新進(jìn)

行實(shí)體審理的是第一審法院，因此，對(duì)案件的判決，只能建立在依法對(duì)事實(shí)和證據(jù)

進(jìn)行重新審查的基礎(chǔ)之上，由第一審法定審判組織依法做出。如果在此之前，第二

審法院即對(duì)案件的第一審判決的具體結(jié)論做出指示，這不僅超越了職權(quán)，而且影響

和干涉了第一審法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，使兩審終審制變成了實(shí)質(zhì)上的一審終審

制，從而使案件判決后的上訴或抗訴形同虛設(shè)。同時(shí)這種作法也違反了上訴不加刑

原則。我國(guó)《刑事訴訟法》第190條第1款明確規(guī)定：“第二審人民法院審判被告

人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰?！?/p>

本案中，只有被告方單方提出上訴，人民檢察院沒有提出抗訴，在這種情況下，第

二審法院以量刑過輕為由，借發(fā)回重審之名，行加重被告人刑罰之實(shí)，與第二審法

院直接加刑并無本質(zhì)區(qū)別。這顯然是在故意規(guī)避法律。8.根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的

有關(guān)規(guī)定，第二審人民法院可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判的情形

只有兩種：一是原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足；二是原判決有嚴(yán)重違反法律規(guī)定

的訴訟程序情形的。這既是對(duì)第二審的要求，也是對(duì)第二審的約束。本案中，原判

決并沒有出現(xiàn)上述兩種情形之一，而僅僅是量刑不當(dāng)，則不具備發(fā)回重審的法定條

件。9.該案發(fā)回重審后，某縣人民法院由同一審判組織——原先的合議庭繼續(xù)審

理并做出判決，是錯(cuò)誤的。我國(guó)《刑事訴訟法》第192條規(guī)定：“原審人民法院對(duì)

于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判?！币?/p>

此，原審人民法院對(duì)于發(fā)回重新審判的案件，不能由原先的審判組織再次審理，而

應(yīng)另行組成合議庭審判。10.某市中級(jí)人民法院受理抗訴后，認(rèn)為原審程序違法

并不嚴(yán)重，不至于影響公正判決，因而裁定維持原判，駁回抗訴，這一做法是錯(cuò)誤

的。我國(guó)《刑事訴訟法》第191條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的

審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審

人民法院重新審判：（一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；（二）違反回避制度的；

（三）剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；（四）審判組織

的組成不合法的；（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。”本

案發(fā)回重新審判后，原審人民法院沒有另行組成合議庭，屬于審判組織的組成不合

法的情形，因此，某市中級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，再次將案件發(fā)回原審人民

法院重新審判。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

4月1日，某建筑公司為買進(jìn)一批水泥，分別向甲水泥廠和乙水泥廠發(fā)出了信函，

內(nèi)容如下：我公司急需某型號(hào)水泥100噸，如果你廠有貨，請(qǐng)來函告知，具體價(jià)格

面議。甲水泥廠收到該信后，給建筑公司回了一封信，內(nèi)容是：你公司所需的某型

號(hào)水泥我廠有現(xiàn)貨，每噸的價(jià)格600元，如果需要的話，請(qǐng)先預(yù)付貨款1萬元，余

款貨到后支付。如果我廠在4月10日沒有收到貴公司的回信的，即表示你公司同

意我廠提出的條件，我廠將徑直發(fā)貨至你公司。建筑公司收到甲水泥廠的回信后，

認(rèn)為甲水泥廠提供的貨款支付方式可以接受，但是希望每噸價(jià)格為550元，于是，

向甲水泥廠發(fā)出了第二封信，內(nèi)容是：我公司愿意和你廠達(dá)成這筆交易，但每噸價(jià)

格能否為550元，貨款支付方式我公司都接受，但是希望你廠能送貨上門，并在本

月15日之前給予答復(fù)。某建筑公司于4月10收到乙廠報(bào)價(jià)信函，內(nèi)容為：我廠有

你公司需要的水泥，價(jià)格為450元，如果同意購(gòu)買，請(qǐng)?jiān)?月20口之前給予答

復(fù)。建筑公司認(rèn)為乙水泥廠的價(jià)格合理，于是4月12日向乙廠發(fā)出表示同意乙廠

的條件的信函。

3、哪些信件屬于要約?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：在本案例中，甲水泥廠向建筑公司發(fā)出的信函、建筑公司發(fā)給甲水泥廠

的第二封信、乙水泥廠發(fā)給建筑公司的信為要約，因?yàn)楦鶕?jù)合同法，要約是以訂立

合同為目的而由相對(duì)人受領(lǐng)的意思表示。以上信件符合要約的要件。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

4、建筑公司發(fā)給甲水泥廠和乙水泥廠的信函在合同法上被稱為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：要約邀請(qǐng)。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

5、如果建筑公司未能在4月10日給甲水泥廠回信的，該買賣合同是否成立?為什

么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：買賣合同不成立，因?yàn)橐s的意思表示對(duì)受要約人的效力是：要約到達(dá)

受要約人后，受要約人沒有在要約人規(guī)定的期限內(nèi)承諾的義務(wù)，同時(shí)也沒有告知要

約人其是否承諾的義務(wù)，要約對(duì)受要約人的效力是賦予受要約人承諾的權(quán)利°要約

人在要約中表示如果不在規(guī)定期限內(nèi)答復(fù)的合同成立的意思表示對(duì)受要約人沒有拘

束力。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

6、如果甲水泥廠收到建筑公司的信后，積極備貨，并準(zhǔn)備了與送貨有關(guān)的事宜，

但是沒有在建筑公司規(guī)定的時(shí)間內(nèi)給予答復(fù)的。建筑公司以己與乙水泥廠訂立了買

賣合同為由，拒絕與之訂立合同的。甲水泥廠是否有權(quán)要求建筑公司賠償損失?為

什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：不可以請(qǐng)求償。因?yàn)榧姿鄰S向建筑公司發(fā)出要約后，建筑公司并沒

有承諾，而是向甲水泥廠發(fā)出了反要約，而甲水泥廠沒有在規(guī)定時(shí)間內(nèi)給予答復(fù)

的，盡管積極備貨，并準(zhǔn)備了與送貨有關(guān)的事宜，但是這些行為并不是承諾，因此

買賣合同不成立。而且建筑公司的要約并沒有使甲水泥廠產(chǎn)生了要約不可撤銷的信

賴，因此甲水泥廠的損失不能要求建筑公司賠償。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

7、如果甲水泥廠在4月15日給予建筑公司答復(fù)，表示同意的，可建筑公司發(fā)給甲

水泥廠表示不購(gòu)買該廠的水泥的信函于4月16日到達(dá)甲水泥廠的，甲水泥廠與建

筑公司間的合同是否成立，建筑公司可否以發(fā)出拒絕的信函為由否認(rèn)合同的成立？

請(qǐng)說明理由。

標(biāo)準(zhǔn)答案：不能否認(rèn)合同成立。因?yàn)榧姿鄰S給予建筑公司的答復(fù)是對(duì)要約的承

諾，買賣合同已經(jīng)有效成立。建筑公司發(fā)給中水泥廠表示不購(gòu)買該廠的水泥的信函

為撤銷要約的意思表示，撤銷要約的意思表示應(yīng)該在承諾發(fā)出之前到達(dá)受要約人，

而于4月16H到達(dá)甲水泥廠時(shí)承諾已經(jīng)發(fā)出，因此該表示并不能阻卻合同成立的

效力。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

8、如果建筑公司發(fā)給乙水泥廠的信由于郵局的原因而沒能在4月20口送達(dá)給乙水

泥廠的，乙水泥廠并沒有表示是否接受這封遲到的信函。建筑公司和乙水泥廠的買

賣合同是否成立?請(qǐng)說明理由。

標(biāo)準(zhǔn)答案：買賣合同成立。承諾的遲延是由于承諾的遲延是未遲發(fā)而遲到的承諾。

承諾的遲延，要約人負(fù)有及時(shí)通知的義務(wù)，如果要約人對(duì)于遲延的承諾怠于通知，

承諾視為未遲到，合同成立。本案例中，建筑公司在4月12日發(fā)出承諾，按正常

情況應(yīng)該能在要約規(guī)定的時(shí)間內(nèi)到達(dá)，但是由于郵局的原因承諾遲延，而乙公司并

沒有履行通知義務(wù)，囚此買賣合同成立。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

王某為開服裝加工廠，向李某借了10萬塊錢，購(gòu)買了機(jī)器設(shè)備。合同約定還款期

限為2年，利息為同期銀行存款利息的2倍。兩年后，眼看還款日期將近，而因整

個(gè)服裝市場(chǎng)不景氣，銷售服裝無利可圖，王某沒有銷售服裝的經(jīng)驗(yàn)，因此不但沒有

收回成本，而且賠上了多年的積蓄。還款期限到了，李某向王某催要，王某答應(yīng)

說，就是變賣家中財(cái)產(chǎn)也要還給李某。后王某在拍賣家中財(cái)物時(shí)，正好有朋友趙某

想買電視機(jī)，因此王某想反正拍賣后的錢要還給李某，索性送個(gè)人情，就以1000

元的價(jià)格賣給他,而這臺(tái)電視的F常市場(chǎng)價(jià)格為8000元.其間,王某放棄繼承

權(quán)。兩個(gè)月后，經(jīng)核算共拍賣了6萬元。李某得知王某以較低的價(jià)格把一臺(tái)電視機(jī)

賣給了趙某后，要求王某把已經(jīng)賣了的電視機(jī)收回，重新拍賣。而王某和趙某均不

同意，于是李某訴到法院，請(qǐng)求法院認(rèn)定王某和趙某之間買賣合同無效，并要求趙

某向自己返還電視機(jī)，以沖抵債務(wù)。此時(shí)，王某的另外債權(quán)人孫某得知后，也主張

用拍賣的錢款償還王某欠自己的2萬元債務(wù)。李某認(rèn)為自己向王某請(qǐng)求償還債務(wù)為

先，不同意孫某參與拍賣錢款的分配。

9、李某是否有權(quán)請(qǐng)求法院撤銷王某和趙某的買賣合同?請(qǐng)說明理由。

標(biāo)準(zhǔn)答案：李某有權(quán)請(qǐng)求法院撤銷王某和趙某的買賣合同。根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)

定，債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該

情形的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

10、李某要求趙某向自己返還電視機(jī)的訴訟請(qǐng)求是否能夠得到支持?為什么?

標(biāo)準(zhǔn)答案：不會(huì)得到支待。撤銷權(quán)行使后，受領(lǐng)人負(fù)有恢復(fù)原狀的義務(wù)，應(yīng)返還原

物給給付人。而李某并不是買賣合同中的給付人，因此趙某僅有義務(wù)向王某返還，

李某無權(quán)請(qǐng)求趙某向自己返還。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

11、李某可否主張自己請(qǐng)求在先而對(duì)抗孫某的債權(quán)?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：不可以，因?yàn)槌蜂N權(quán)行使后取得的財(cái)產(chǎn)為全體一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，

任何一般債權(quán)人的債權(quán)都沒有優(yōu)先于其他一般債權(quán)人的債權(quán)的優(yōu)先效力，一般債權(quán)

人按比例分別受償。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

12、如果李某主張撤銷王某繼承權(quán)拋棄的行為，能否得到法院的支持，請(qǐng)說明理

由。

標(biāo)準(zhǔn)答案：不會(huì)得到支奪。因?yàn)楸怀蜂N的行為必須以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的，而王某放棄繼承

權(quán)的行為為債務(wù)人的身份行為，不得作為撤銷權(quán)的標(biāo)的。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

甲公司擁有一價(jià)值1000萬元的機(jī)械沒備，該公司董事長(zhǎng)與乙公司簽訂了——份機(jī)

械設(shè)備轉(zhuǎn)讓合同，規(guī)定甲公司于1月31日前交貨，乙公司在交貨后10天內(nèi)付清款

項(xiàng)950萬元。在交貨日前，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營(yíng)狀況惡化。通知乙公司中止交

貨并要求乙公司提供擔(dān)保；乙公司予以拒絕。又過了1個(gè)月乙公司的經(jīng)營(yíng)狀況進(jìn)一

步惡化，甲公司提出解除合同。乙公司遂向法院起訴。法院查明：1.甲公司股東

會(huì)決議規(guī)定，對(duì)機(jī)械設(shè)備的處置應(yīng)經(jīng)股東會(huì)特別決議；2.甲公司的機(jī)械設(shè)備原由

丙公司保管，保管期限至1月31日，保管費(fèi)50萬元。2月5日，甲公司將機(jī)械設(shè)

備提走，并約定10天內(nèi)付保管費(fèi)，如果10天內(nèi)不付保管費(fèi)，丙公司可對(duì)該機(jī)械設(shè)

備行使留置權(quán)，甲公司一直不交付保管費(fèi)，現(xiàn)丙公司要求對(duì)該機(jī)械設(shè)備行使留置

權(quán)。

13、甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機(jī)械設(shè)備的合同是否有效?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機(jī)械設(shè)備的合同有效。法人的法定代表人超越

權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有

效。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

14、甲公司中止履行的理由能否成立?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：甲公司中止履行的理由成立。應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證

明對(duì)方經(jīng)營(yíng)狀況惡化的，可以中止履行。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

15、甲公司能否解除合同?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：甲公司可以解除合同。當(dāng)事人依法中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢

復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

16、丙公司能否行使留置權(quán)?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：丙公司不能行使留置權(quán)，因?yàn)楸疽呀?jīng)喪失了對(duì)機(jī)械設(shè)備的占有。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

甲公司、乙公司、丙公司、丁公司、戊公司擬成立喜洋洋股份有限公司，公司注冊(cè)

資本5000萬元，共5000萬股，每股1元，公司采取募集設(shè)立方式設(shè)立。根據(jù)題

設(shè)，請(qǐng)回答下列問題：

17、在公司采取募集設(shè)立方式設(shè)立的情況下，各發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司股份數(shù)量有何要

求？

標(biāo)準(zhǔn)答案：發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

18、在發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，在何種情況下，得抽

回其股本？

標(biāo)準(zhǔn)答案：未按期募足股份；發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)；創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公

司。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

19、設(shè)公司發(fā)行的股票中，既有記名股票，也有無記名股票。公司對(duì)哪些人發(fā)行的

股票應(yīng)為記名股票？

標(biāo)準(zhǔn)答案：發(fā)起人；法人。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

20、設(shè)公司成立兩年后，乙公司將持有的喜洋洋公司股份1500萬股轉(zhuǎn)讓給己公

司，是否合法?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：合法。發(fā)起人持有的本公司股份，其限制轉(zhuǎn)讓的期間為自公司成立之日

起一年內(nèi)。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

21、趙某系喜洋洋公司董事，其在任職期限屆滿后一個(gè)月內(nèi)即將手中持有的喜洋洋

公司股份轉(zhuǎn)讓給公司錢某，是否合法?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：不合法。公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公

司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份

總數(shù)的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之口起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述

人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

22、設(shè)公司經(jīng)營(yíng)過程中，擬與順康公司合并，為此，公司在召開的股東大會(huì)中對(duì)董

事會(huì)擬定的合并方案進(jìn)行討論，結(jié)果出席會(huì)議的股東所持有的表決權(quán)股總計(jì)3300

萬股，對(duì)該方案的決議應(yīng)達(dá)到多少比例的贊同方可通過?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：應(yīng)超過2200萬股通過方可。股東大會(huì)對(duì)公司合并、分立做出決議，必

須經(jīng)出席會(huì)議的股東所存表決權(quán)的2/3以上通過。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

趙某因做買賣無本錢，于1992年8月向王某借款3萬元，雙方約定借期兩年，利

息按還款時(shí)銀行利率計(jì)算，到期本利一次付清。趙某以其有土地使用權(quán)的一塊商業(yè)

用地作抵押，但雙方并未作抵押登記。1994年8月，借款期滿，王某多次向趙某

催要借款，趙某找出種種理由推脫，直到1995年底仍未還款。1996年3月，王某

訴諸法院，要求趙某還款；法院經(jīng)開庭審理，1996年5月判決趙某于1996年12

月31日前分兩次還清欠下王某的借款。雙方均未上訴。1997年1月，趙某仍未還

款。王某向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行趙某對(duì)該塊土地的使用權(quán)。請(qǐng)問：

23、本案應(yīng)如何執(zhí)行？

標(biāo)準(zhǔn)答案：本案的執(zhí)行主要應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)步驟：（1）執(zhí)行的申請(qǐng)和受理。根據(jù)

《民事訴訟法》第219條、第220條的規(guī)定，債務(wù)人趙某不履行生效判決，債權(quán)人

王某可以在1年內(nèi)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行；申請(qǐng)執(zhí)行的期限從判決書規(guī)定履行期

間的最后1日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的坡后1

日起計(jì)算。執(zhí)行員接到申請(qǐng)執(zhí)行書后，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指

定的期間履行，逾期不履行的，強(qiáng)制執(zhí)行。（2）執(zhí)行的方式和協(xié)助執(zhí)行。本案口，

執(zhí)行的是被執(zhí)行人對(duì)土地的使用權(quán)，人民法院應(yīng)向土地所在地的縣級(jí)人民政府土地

管理部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，經(jīng)征得申請(qǐng)執(zhí)行人和被執(zhí)行人的同意，可以由物價(jià)

管理部門對(duì)該土地使用權(quán)作價(jià)，辦理土地證變更手續(xù)之后直接交由債權(quán)人以抵償債

務(wù)。（3）從強(qiáng)制執(zhí)行的范圍看，根據(jù)《民事訴訟法》第232條、《民事訴訟法若干

問題意見》第293條、第294條的、規(guī)定，被執(zhí)行人趙某未按判決指定的期間履行

給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。遲延履行期間的利息自判

決指定的履行期間屆滿的次日起計(jì)算；加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，是指在

按銀行同期貸款最高利率計(jì)付的債務(wù)利息上增加1倍。（4）從執(zhí)行的法律效果看，

根據(jù)《民事訴訟法》第233條的規(guī)定，人民法院采取執(zhí)行措施后，被執(zhí)行人仍不能

償還債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行義務(wù)。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財(cái)產(chǎn)的，可以隨時(shí)請(qǐng)

求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

24、設(shè)在執(zhí)行過程中，土地管理部門經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)趙某已將該士.地使用權(quán)抵押給張某

并作了登記，此時(shí)應(yīng)如何處理？

標(biāo)準(zhǔn)答案：根據(jù)《民事訴訟法》、《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，人民法院可以執(zhí)行被執(zhí)

行人的已設(shè)定抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)，但抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。所以，本案中，人

民法院強(qiáng)制執(zhí)行趙某的土地使用權(quán)后，首先應(yīng)清償趙某所欠的張某的債務(wù)，王某僅

能以剩余的財(cái)產(chǎn)來實(shí)現(xiàn)債權(quán)。對(duì)于王某未得到滿足的債權(quán)，趙某應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行義

務(wù)。債權(quán)人王某發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人趙某有其他財(cái)產(chǎn)的，可以隨時(shí)請(qǐng)求人民法院執(zhí)行。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

25、設(shè)在執(zhí)行過程中，張某聲稱已取得該土地使用權(quán)的抵押權(quán)并出示了抵押合同，

但該抵押合同并未在土地管理部門作抵押登記。此時(shí)應(yīng)如何處理？

標(biāo)準(zhǔn)答案：本案中，張某雖與被執(zhí)行人趙某訂有書面抵押合同，但并沒有進(jìn)行登

記，所以張某的聲明既不影響人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的程序，也不能享有優(yōu)先受償權(quán)。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

26、設(shè)本案執(zhí)行完畢后，王某依法開始在該土地上施工建筑。此時(shí)張某聲稱已取得

該土地使用權(quán)，百般阻亮王某施工。經(jīng)查，發(fā)現(xiàn)張某雖持有該土地的土地證，但趙

某的土地證并未注銷。對(duì)此應(yīng)如何處理？

標(biāo)準(zhǔn)答案：本案中，張某與王某就土地使用權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，首先應(yīng)由縣級(jí)以上人民政

府對(duì)土地的使用權(quán)加以確認(rèn)。如縣級(jí)以上人民政府確認(rèn)張某對(duì)土地有使用權(quán)，則應(yīng)

當(dāng)按照審判監(jiān)督程序撤綃原作為執(zhí)行依據(jù)的裁定，對(duì)已被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，由人民法院

做出裁定，責(zé)令取得財(cái)產(chǎn)的人返還；拒不返還的，強(qiáng)制執(zhí)行。債權(quán)人王某可以依據(jù)

國(guó)家賠償法的有關(guān)規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)瓕徣嗣穹ㄔ嘿r償因其錯(cuò)誤執(zhí)行而給其造成的損害。

如縣級(jí)以上人民政府確認(rèn)張某的土地證無效，則王某對(duì)土地?fù)碛泻戏ǖ氖褂脵?quán)。根

據(jù)《民事訴訟法若干一問題意見》第303條的規(guī)定，對(duì)張某妨害王某依法施工建筑的

行為，人民法院應(yīng)當(dāng)采取措施，排除妨害，并可以對(duì)張某采取妨害民事訴訟的強(qiáng)制

措施。王某也可以張某為被告另行起訴，要求張某賠償因其妨害行為而給王某造成

的損失。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

1988年，李某與村民委員會(huì)簽訂承包合同，承包了村里的100畝山地，約定每年

上繳承包款2000元，承包期為20年。此后，李某在山地上種植了橘樹，1995年

后，李某每年從山地上獲取的收益都達(dá)到5萬元以上。這引起了村里一部分人的不

滿。1998年，在部分村民的要求下，村委會(huì)召開村民代表會(huì)說討論后決定，以情

事變更為由，將這100畝山地收回，并轉(zhuǎn)由何某、石某承包，年承包款各1萬元。

李某向鄉(xiāng)人民政府申請(qǐng)裁決，鄉(xiāng)人民政府經(jīng)審查后認(rèn)定，村民委員會(huì)收回山地的行

為經(jīng)村民代表會(huì)議通過，是有效行為，并確定山地由石某、何某使用。李某向縣人

民法院提起行政訴訟。縣人民法院裁定不予受理，并告知李某應(yīng)先提起行政復(fù)議。

李某隨即向該鄉(xiāng)所屬的區(qū)公所申請(qǐng)行政復(fù)議，區(qū)公所未予受理，李某乂向縣人民政

府申請(qǐng)復(fù)議?？h人民政府審理過程中，鄉(xiāng)人民政府辯稱，其行為是對(duì)民事糾紛的調(diào)

解，不在復(fù)議范圍內(nèi)。最后，縣人民政府做出了李某與村民委員會(huì)簽訂的合同有

效，撤銷鄉(xiāng)人民政府的裁決的復(fù)議決定。請(qǐng)問：

27、鄉(xiāng)政府的行為屬于具體行政行為還是民事調(diào)解行為？

標(biāo)準(zhǔn)答案：屬具體行政行為。行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛的調(diào)解是在糾紛當(dāng)事人自愿的基

礎(chǔ)上，由行政機(jī)關(guān)主持，根據(jù)國(guó)家法律規(guī)定及法律精神，通過說服、溝通，促使糾

紛各方友好協(xié)商、互諒互讓、達(dá)成一致、消除糾紛的活動(dòng)。該案中，原由李某承包

的山地轉(zhuǎn)由何某、石某承包不是何某與村委會(huì)白愿達(dá)成的一致意見，而是鄉(xiāng)政府以

行政權(quán)力做出的決定，并且，鄉(xiāng)政府的行為廢止了李某與村委會(huì)簽訂的農(nóng)業(yè)承包合

同，李某也認(rèn)為該行為侵犯了其合法權(quán)益。因此，鄉(xiāng)政府的行為是具體行政行為，

屬于《行政復(fù)議法》第6條第（六）項(xiàng)明確規(guī)定的行政復(fù)議范圍。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

28、縣人民法院的做法是否合法？

標(biāo)準(zhǔn)答案：縣人民法院的做法符合法律規(guī)定、李某通過與村委會(huì)簽訂承包合同，己

合法地取得對(duì)山地的使用權(quán)。根據(jù)《行政復(fù)議法》第30條第1款的規(guī)定，李英如

認(rèn)為鄉(xiāng)政府的具體行政行為侵犯了其對(duì)山地的使用權(quán)，應(yīng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提起行

政復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的才可提起訴訟，即屬于復(fù)議前置的情況。因此，縣人民

法院裁決不予受理李某對(duì)鄉(xiāng)人民政府的起訴是符合法律規(guī)定的。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

29、區(qū)公所是否有復(fù)議管轄權(quán)？

標(biāo)準(zhǔn)答案：區(qū)公所沒有復(fù)議管轄權(quán)。根據(jù)《行政復(fù)議法》第13條規(guī)定，只有對(duì)省

級(jí)人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)所屬的縣級(jí)地方人民政府的具體行政行為不服，才

向該派出機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。區(qū)公所盡管是縣人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)，但它

并不具有對(duì)鄉(xiāng)人民政府具體行政行為的行政復(fù)議管轄權(quán)。因此，對(duì)鄉(xiāng)人民政府的具

體行政行為，不能向其所屬的區(qū)公所提起行政復(fù)議，而應(yīng)向縣人民政府提起行政復(fù)

議。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

30、全國(guó)人大常委會(huì)法工委從1996年著手行政許可法的調(diào)研、起草工作，并形成

了行政許可法征求意見稿。九屆全國(guó)人大常委會(huì)將行政許可法列入立法規(guī)劃，確定

由國(guó)務(wù)院提出法律草案。由此，國(guó)務(wù)院法制辦以征求意見稿為基礎(chǔ)，結(jié)合清理國(guó)務(wù)

院部門行政審批事項(xiàng)，從2000年初開始行政許可法的起草、調(diào)研、論證，就起草

這部法律涉及的主要問題，征求了地方人民政府、國(guó)務(wù)院部門、專家學(xué)者的意見。

在此基礎(chǔ)上，國(guó)務(wù)院法制辦起草了行政許可法初稿，于2001年7月印發(fā)國(guó)務(wù)院各

部門、省級(jí)人民政府及較大的市人民政府的法制工作機(jī)構(gòu)和全國(guó)人大常委會(huì)法工委

等單位以及專家學(xué)者征求意見；召開3個(gè)座談會(huì)，聽取國(guó)務(wù)院部分部門、一些地方

人民政府和專家學(xué)者的意見；幾次召開國(guó)內(nèi)外專家參加的論證會(huì)，研究了美國(guó)、德

國(guó)、日本等國(guó)的行政許可制度。經(jīng)反復(fù)研究、修改，形成了行政許可法草案草案

經(jīng)2002年6月19日國(guó)務(wù)院第60次常務(wù)會(huì)議討論通過，并于2002年7月5日提請(qǐng)

全國(guó)人大常委會(huì)審議。2002年8月23日，九屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議開

始對(duì)草案進(jìn)行審議。九屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議對(duì)草案進(jìn)行了第二次審

議。新一屆全國(guó)人大常委會(huì)十分關(guān)注行政許可立法，并再次將行政許可法列入今

年的立法規(guī)劃.十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次、第四次會(huì)議連續(xù)對(duì)這部法律草案進(jìn)行

審議。在審議過程中，常委會(huì)組成人員認(rèn)真負(fù)責(zé)，踴躍發(fā)表意見。僅在第四次常委

會(huì)會(huì)議上，根據(jù)常委會(huì)委員的意見，草案就作了8個(gè)方面、40多處修改。2003年

8月27日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議以151票贊成，0票反對(duì)，1票棄權(quán)通

過了這部法律。通過以上資料?，試對(duì)以下問題進(jìn)行分析；1.制定《行政許可法》

的目的、意義和作用是葉么？2.《行政許可法》作為調(diào)整行政管理領(lǐng)域的行政基

本法律，具有哪幾個(gè)方面的法律特征？3.《行政許可法》對(duì)政府管理、職能轉(zhuǎn)變

將產(chǎn)生什么影響？

標(biāo)準(zhǔn)答案：1.行政許可法的立法目的：（1）規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施。（2）保護(hù)公

民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。（3）保障和監(jiān)督行政

機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理。行政許可法的重要意義在于：（I）明確了屬于行政許可的

范圍，杜絕了行政機(jī)關(guān)自行設(shè)定許可的情況；（2）明確了行政許可的效力，這在保

障行政相對(duì)人已經(jīng)獲得的行政許可的穩(wěn)定性方面給予了充分的保障；（3）明確了各

種許可的期限，相對(duì)人提出申請(qǐng)后，對(duì)于獲得許可的期限可以有明確的時(shí)間預(yù)期。

（4）規(guī)定了對(duì)公共利益的保護(hù)。對(duì)于涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向社

會(huì)公告，并舉行聽證，作為決策的依據(jù)。轉(zhuǎn)變政府職能、改革行政管理方式和推進(jìn)

依法行政，是行政許可法的主要目的和基本精神。但是，職能、方式的轉(zhuǎn)變首先來

自于觀念的轉(zhuǎn)變，沒有深刻到位的觀念轉(zhuǎn)變，職能、方式的轉(zhuǎn)變也是“殘缺不全''或

會(huì)有反復(fù)的?！缎姓S可法》在轉(zhuǎn)變政府職能和行政管理方式上倡導(dǎo)了一種新的理

念和推行新的制度方法。行政許可法的作用：（1）進(jìn)一步促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，進(jìn)一

步推進(jìn)政府依法行政的進(jìn)程；（2）強(qiáng)化政府機(jī)關(guān)工作人員以人為本和為人民服務(wù)的

意識(shí)，從而為社會(huì)提供更多更優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)；（3）根據(jù)依法行政的基本要求，對(duì)

國(guó)家行政機(jī)關(guān)的行政許可行為進(jìn)行了比較嚴(yán)格的規(guī)范，同時(shí)，從保障公民權(quán)利的角

度出發(fā)，正確地界定了行政管理相對(duì)人行使行政許可權(quán)利的法律界限，比較好地處

理了個(gè)人利益與公共利益之間的關(guān)系，對(duì)于進(jìn)一步提高國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法行政的意

識(shí)和水平，為國(guó)家行政嘰關(guān)在建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的過程中準(zhǔn)確地界定自身

的行政職能提供了必要的法律保證。2.（1）集中體現(xiàn)了“依法行政”的要求。行政許

可法首次通過法律的形式將行政許可全面納入法律的范圍，使得行政機(jī)關(guān)不能再濫

用行政許可設(shè)定權(quán)和實(shí)施權(quán)來?yè)p害行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益，謀取不正當(dāng)?shù)男姓?/p>

特權(quán)和部門利益。（2）突出了個(gè)人利益與公共利益相協(xié)調(diào)的憲法原則。在設(shè)定行政

許可制度的過程中既保證了行政管理相對(duì)人的正當(dāng)利益，同時(shí)，又有效地維護(hù)了公

共利益。（3）體現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)相一致的行政法原則?！缎姓S可法》第67條規(guī)定

通過確立“權(quán)利不間斷行使原則”，體現(xiàn)了行政法上的權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的原則。

（4）行政許可法體現(xiàn)了行政法上權(quán)利的平等性要求?！缎姓S可法》第5條第3款

規(guī)定較好地處理了行政機(jī)關(guān)在保證公民憲法上的基本權(quán)利和行政法上的權(quán)利實(shí)現(xiàn)方

面所承擔(dān)的不同責(zé)任，科學(xué)地設(shè)計(jì)了符合憲法原則要求的行政許可制度。3.行政

許可法堅(jiān)持以民為本，按照經(jīng)濟(jì)、社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展的要求，遵循合法與合理、便民與

效能、監(jiān)督與責(zé)任的原則，對(duì)行政許可的設(shè)定、實(shí)施行政許可的程序、行政許可事

項(xiàng)的監(jiān)督檢查作了明確的規(guī)定。同時(shí)，《行政許可法》要求有關(guān)行政許可事項(xiàng)、條

件、標(biāo)準(zhǔn)、程序、期限都要事先公開，行政許可的實(shí)施和結(jié)果，除涉及國(guó)家秘密、

商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私外，也應(yīng)當(dāng)公開；行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的過程要公開、透明，

公眾可以依法參與。這些明確的規(guī)定，要求政府對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)的管理全面走向

規(guī)范化、法制化。隨著行政許可法的貫徹實(shí)施，政府部門依法行政水平將進(jìn)一步提

高，人民群眾參與社會(huì)管理和公共事務(wù)管理的范圍和途徑將大幅度拓展，社會(huì)文明

進(jìn)步將發(fā)展到一個(gè)新的階段。依法行政的一項(xiàng)重要要求就是行政機(jī)關(guān)不僅要依據(jù)

法律的規(guī)定行使自身的行政職權(quán)，不得超越職權(quán)或者是濫用職權(quán)來侵害行政管理相

對(duì)人的合法權(quán)益，同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)按照法律所規(guī)定的程序來行使行政職權(quán)，否則，也

構(gòu)成'了對(duì)“法治行政”原則的侵犯。行政程序在很大程度上可以防范行政機(jī)關(guān)隨意行

使行政職權(quán)，有效地保于行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益。行政許可法對(duì)行政機(jī)關(guān)設(shè)定

和實(shí)施行政許可的行為也作了比較嚴(yán)格的程序要求，規(guī)定行政機(jī)關(guān)不依據(jù)行政許可

法所規(guī)定的程序要求實(shí)施行政許可，其實(shí)施的行政許可不具有法律效力，必須承擔(dān)

由此產(chǎn)生的法律上的責(zé)任。

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二、論述題（本題共I題，每題上0分，共I分。）

31、《公司法》修訂后確立了一人有限責(zé)任公司的公司形式，并對(duì)一人公司做出了

比一般有限責(zé)任公司嚴(yán)格的規(guī)定，請(qǐng)你運(yùn)用你所掌握的法律制度和法學(xué)理論，結(jié)合

目前的社會(huì)狀況，談?wù)剬?duì)一人公司的看法。

標(biāo)準(zhǔn)答案：《公司法》修訂前，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)一人公司的爭(zhēng)論很激烈，支持確

立一人公司合法地位的理由主要有：（1）法律承認(rèn)國(guó)有獨(dú)資公司和外商獨(dú)資企業(yè)，

也承認(rèn)公司存續(xù)過程中由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓而導(dǎo)致的一人公司，卻不承認(rèn)一人公司的設(shè)

立，這與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)的原則背道而馳。（2）現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)質(zhì)的一人公司已經(jīng)

廣泛存在，法律制度無法對(duì)此現(xiàn)象回避。（3）多數(shù)國(guó)家的立法承認(rèn)一人公司的合法

地位。（4）完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系必須完善市場(chǎng)主體立法，一人公司的法律規(guī)定為

市場(chǎng)主體進(jìn)行投資行為增加了選擇的機(jī)會(huì)，即提供了一種僅有一個(gè)自然人但卻以出

資額為限承擔(dān)投資責(zé)任的組織形式。反對(duì)一人公司的理由主要有：一人公司只有一

個(gè)股東，股東大多既是董事，又是經(jīng)理，復(fù)數(shù)股東之間的相互制衡和公司內(nèi)部三大

機(jī)構(gòu)之間的相互制衡都不存在，股東可以混同公司財(cái)產(chǎn)和股東財(cái)產(chǎn)，利用股東的有

限責(zé)任使公司財(cái)產(chǎn)有名無實(shí)，損害債權(quán)人利益，導(dǎo)致皮包公司的大量存在?！豆?/p>

司法》修訂后確立了一人公司的合法地位，并對(duì)一人公司做