地方融資平臺公司籌資風險法律防控現(xiàn)狀分析目錄TOC\o"1-3"\h\u8147地方融資平臺公司籌資風險法律防控現(xiàn)狀分析 1137931.1地方融資平臺公司內(nèi)部治理困境 1114511.2地方融資平臺公司籌資風險分析 2188981.2.1地方融資平臺公司的籌資風險案例 2101241.2.2地方融資平臺公司籌資風險的主要成因 44001.2.3地方融資平臺公司籌資的合規(guī)審核要點 690501.3地方融資平臺公司籌資風險防控法律體系 8210361.1.1地方融資平臺公司籌資風險防控的法律法規(guī)及相關規(guī)范性文件 8240831.1.2地方融資平臺公司籌資風險法律防控體系存在的瑕疵 111.1地方融資平臺公司內(nèi)部治理困境地方融資平臺公司自1987年在上海創(chuàng)設，發(fā)展已有幾十年余。這一時期，我國政府注重國際經(jīng)驗的法律移植，并與頂層設計和經(jīng)濟發(fā)展情況緊密結(jié)合，有學者認為，平臺公司作為“政府-社會中間層-市場”經(jīng)濟法三元框架的中間層，轉(zhuǎn)型發(fā)展后“自主經(jīng)營”特征逐漸鮮明。“十四五”新的征程計劃已開啟，隨著新的挑戰(zhàn)和機遇，國內(nèi)國際環(huán)境的變化對平臺公司的監(jiān)管與治理提出更高的要求。在提出要求前，需對主體內(nèi)部治理存在的問題梳理。其一，政企不分，平臺戰(zhàn)略方向不明。地方融資平臺公司根據(jù)成立的行政級別不同，可分為：省級、地市級、縣級三種。平臺的核心管理人員常由地方政府或地方國資委派遣，造成行政身份與市場化經(jīng)營身份的混同，董事長與總經(jīng)理對平臺內(nèi)部治理缺乏深刻思考；領導層身份多為公務員，工作重心主要在行政任務與政府指令性建設的政績指標考核上，故在其任期，為避免平臺公司出現(xiàn)經(jīng)營或違規(guī)問題，很少立足平臺公司的發(fā)展作出大刀闊斧的戰(zhàn)略計劃。其二，缺乏活力，績效考核理念守舊。在先前政企不分的監(jiān)管體系中，監(jiān)管部門對平臺公司績效考核的評判指標落后，難以行之有效的規(guī)則。此外，平臺公司管理資金體量大，除一級子公司外，做股權(quán)穿刺，已發(fā)展至孫公司乃至孫孫公司。在眾多公司中，內(nèi)部員工身份性質(zhì)復雜不一。其管理層常是公務行政編制人員，其內(nèi)部員工常為聘用與勞務派遣身份。于是，個別旱澇保收的崗位員工素質(zhì)參差，主觀能動性不高。再者，復雜的員工結(jié)構(gòu)導致平臺內(nèi)部人力資源管理難度大，難以保證崗位和專業(yè)性人才的匹配，導致平臺公司實際經(jīng)營和運營效果與預期有出入。其三，競爭不足，風險防控制度薄弱。平臺公司在面臨債務風險、金融業(yè)務經(jīng)營風險和法律風險等形勢挑戰(zhàn)時，對內(nèi)部風險抵御機制要求甚高，需審慎作出判斷防范風險傳導?！?3號文”出臺后對平臺公司的融資閥口與申請條件日趨嚴苛，平臺公司籌資與經(jīng)營壓力日趨增大。除此之外，平臺公司籌資能力強弱與區(qū)域經(jīng)濟水平、自身市場信用評級成正向關系，較發(fā)達地區(qū)的省級平臺公司內(nèi)部法務風控制度完善尚可自保，欠發(fā)達地區(qū)的平臺公司或市區(qū)縣級別平臺公司受限于區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展程度，內(nèi)部治理框架缺位和資信評級水平低，致使資產(chǎn)運營不善，對外籌資舉步維艱甚至難以存續(xù)。1.2地方融資平臺公司籌資風險分析1.2.1地方融資平臺公司的籌資風險案例財政部、銀保監(jiān)會等部委對地方政府債務的監(jiān)管問責堅持“誰舉債誰負責、誰融資誰負責”的原則，規(guī)范地方政府與平臺公司相關主體的權(quán)利、義務范疇，也對平臺公司違規(guī)行為追責監(jiān)管，難免涉及對其管理層的責任追究，乃至影響平臺公司運營戰(zhàn)略目標，這是防范平臺公司籌資風險的路徑，也是限制地方政府不規(guī)范籌資行為的必由之路。筆者根據(jù)債券市場已披露的文件信息與財政部等官方網(wǎng)站資料，梳理2017年以來地方融資平臺公司九起典型籌資風險的案例，如下表所示。1.2.2地方融資平臺公司籌資風險的主要成因從公示的案例可知平臺公司違約或處罰的原因介于市場和地方政府之間，與地方政府及其部門的顯性與隱性籌資行為有牽連。對于地方政府，由財政部等官方網(wǎng)站已公示的案例處罰可知，平臺公司的直接負責人或相關行政負責人不可避免受到撤職、降級、記過等問責處分；對于金融機構(gòu)，銀保監(jiān)會對幫助政企違規(guī)擔?；I資的銀行、信托、證券和保險等機構(gòu)開出行政處罰決定書，實行個人與機構(gòu)的雙罰。對于平臺公司，債務的通告追責處罰必然影響其主體評級和后續(xù)能否繼續(xù)發(fā)債等市場化籌資運營，進而導致平臺公司資金籌集的流動性風險，甚至破產(chǎn)清算。追根溯源，剖析現(xiàn)已公示的違規(guī)案例，輔以相關的法律法規(guī)，筆者從如下方面探討籌資風險的成因。首先，平臺公司與地方政府的債務牽連。因《預算法》的限制和分稅制改革，資金短缺成為地方政府的發(fā)展難題。檢視違規(guī)處罰的案例，多是地方政府通過平臺公司舉借籌集資金，用于城市基建類項目，例如2018年審計署公示案例中，因無法直接從金融機構(gòu)獲得融資，重慶市南岸區(qū)隧道工程建設辦公室等四家單位向重慶市南岸區(qū)城市建設發(fā)展(集團)有限公司等三家政府融資平臺簽訂借款協(xié)議，約定以土地出讓收入或財政資金償還的方式違規(guī)舉借債務，形成政府性債務6.92億元。諸如此類地方政府以擔保函或要式協(xié)議合同等方式承諾回購的變相的財政兜底行為，除增添地方隱性債務，也造成地方融資平臺的財務風險積壓。正是因無法界定債務邊界，一旦兌付逾期違約，牽連的債務負擔將帶來整個區(qū)域城投債和平臺公司再籌資困難。再者，地方政府為支持平臺公司發(fā)展，以無償劃撥公益性資產(chǎn)的形式，擴大平臺公司資產(chǎn)和權(quán)益規(guī)模，虛設固定資本體量，使得賬面資產(chǎn)和債務總額泡沫膨脹。此類注資操作，能夠降低平臺公司的資產(chǎn)負債率，使其滿足銀行貸款負債率不得高于70%的紅線要求；另一方面，公司資本虛增變相提高其籌資能力。舉債能力的提升一定程度上滿足了地方基建與保障房等民生政策的投融資需求，考慮到公益性資產(chǎn)需變現(xiàn)的時間成本長，無法帶來現(xiàn)金流收入，沒有足夠有效的財政預算支撐前期投資成本。平臺公司資產(chǎn)與舉債不匹配，若資不抵債將導致公益性業(yè)務債務激增和政府財政支出責任加重。其次，地方政府與平臺公司間無序互助擔保，潛藏連帶責任風險。上述的案例的風險緣由大多與連帶擔保導致的債務交叉違約有關，籌資能力增信的方式之一為平臺公司為貸款提供擔保。此類擔保主要有四種形式：融資平臺項目資產(chǎn)抵押（質(zhì)押）、項目收益權(quán)質(zhì)押（收費權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等）、地方政府保證、其他公司擔保。參見戴傳利.我國地方政府債務融資監(jiān)管法律問題研究[D].安徽大學,2014.以案例7云南省房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(集團)有限公司為例，其子公司參與的互助擔保集群，一旦出現(xiàn)償還信托產(chǎn)品貸款本息的違約事件，其余平臺難免風險感染，承擔債務連帶責任。參見戴傳利.我國地方政府債務融資監(jiān)管法律問題研究[D].安徽大學,2014.由于云南省房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(集團)有限公司合并范疇內(nèi)的京鵬地產(chǎn)對重慶信托3億元的債務到期未償付事宜已觸發(fā)“17省房債”投資者保護契約條款，引發(fā)云南省內(nèi)償債風險危機，后由政府與平臺及時補救與協(xié)調(diào)，避免后續(xù)債務風險惡化。最后，違規(guī)以地籌資在“市場型”運作的城投公司屢禁不止。土地使用權(quán)作為物權(quán)的一種，是最具保值增值的權(quán)利抵押標的，非必要不輕易兌付。也由于物權(quán)權(quán)能性質(zhì)的行政限制，以地抵押籌資是平臺公司擔保的最后屏障。究其原因，一是土地估值極易高于實際價值，二是權(quán)利標的即便抵押受償，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)必須繳納相對的土地出讓金《中華人民共和國土地管理法》（2《中華人民共和國土地管理法》（2019年修訂）第55條第1款規(guī)定：“以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權(quán)的建設單位，按照國務院規(guī)定的標準和辦法，繳納土地使用權(quán)出讓金等土地有償使用費和其他費用后，方可使用土地?！?.2.3地方融資平臺公司籌資的合規(guī)審核要點在討論分析籌資合規(guī)審核要點前，筆者強調(diào)其關鍵要點是地方政府債務與平臺公司的債務隔離。在地方政府為項目進行籌資時，要樹立風險防控意識，控制籌資規(guī)模在審計預算范疇內(nèi)，避免超額違規(guī)舉債融資。在司法審判實踐中，《預算法》等法律法規(guī)和“50號文”中第四款原文《財政部、發(fā)展改革委、司法部等關于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預〔2017〕50號）第四款規(guī)定：“地方政府及其所屬部門不得為任何單位及個人以任何方式提供擔保諾為其他任何單位和個人的融資承擔償債責任《財政部、發(fā)展改革委、司法部等關于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預〔2017〕50號）第四款規(guī)定：“地方政府及其所屬部門不得為任何單位及個人以任何方式提供擔保諾為其他任何單位和個人的融資承擔償債責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇巴?lián)資本管理有限公司與中國農(nóng)發(fā)重點建設基金有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”（〔2019〕最高法民終355號），吉林省高級人民法院在“吉林市中小企業(yè)信用擔保集團有限公司與吉林省奇成農(nóng)業(yè)科技發(fā)展有限公、司吉林市豐滿區(qū)人民政府、吉林市豐滿區(qū)財政局、李廣輝、李文華、崔永成、叢曉艷、李廣岐、王影追償權(quán)糾紛二審民事判決書”（〔2018〕吉民終198號），最高人民法院在“祁縣房地產(chǎn)開發(fā)總公司、祁縣人民政府合同糾紛二審民事判決書”（〔2020〕最高法民終480號），對地方政府及其所屬部門違約提供的擔保義務均認定無效。近年來，各監(jiān)管部門不斷完善對平臺公司的監(jiān)管。2016年11月國務院辦公廳發(fā)布“88號文”《國務院辦公廳關于印發(fā)地方政府性債務風險應急處置預案的通知》（國辦函〔2016〕88號）?！秶鴦赵恨k公廳關于印發(fā)地方政府性債務風險應急處置預案的通知》（國辦函〔2016〕88號）。上述規(guī)范性法律文件與國家部委監(jiān)管措施對平臺公司籌資的合規(guī)審核要點愈發(fā)明確，即在債務問題的切割方面，完全隔離政府與平臺公司。例如國家明確禁止BT模式，其目的是避免增加政府債務，地方政府不得對平臺公司的債務兜底，尤其公益性資產(chǎn)不得包裝注入平臺公司的資產(chǎn)中。平臺公司籌資的合規(guī)審核的核心是與地方政府有連帶的債務分離，明確平臺公司的債務主體和償還責任。籌資行為是否合規(guī)主要從如下四個方面判斷。第一方面是政企分開，重點是平臺公司與地方政府在籌資行為上的分開。換而言之，審核重點是避免地方國有企事業(yè)單位等“請客”，由政府提供擔?；蛘哓斦Y金“埋單”，尤其是將地方政府償付責任與平臺公司公益性項目之外的經(jīng)營爛賬隔離。第二方面是明晰注入資產(chǎn)，核心要點是政企之間在資產(chǎn)上的分開，尤其明確在資產(chǎn)劃撥上的界限。此點是第一點的延伸，對政企如何分開進行具體闡述，即不能將公益性資產(chǎn)、儲備土地劃撥給平臺公司，或地方政府通過定向掛牌方式將尚未啟動或尚未完成拆遷補償?shù)纳氐瘸鲎層谄脚_公司，這類違規(guī)操作的本質(zhì)是地方政府超額舉債籌資，加重平臺公司的賬面負擔。第三方面是擔保責任的風險防控，主要針對于將政企之間在資產(chǎn)抵押擔保行為上的切割。在抵押擔保方面，規(guī)制地方政府以公益性資產(chǎn)為平臺公司抵押籌款，也不能將政府信用為平臺公司的籌資行為擔保并承諾兜底。同時需限制以政府的名義，通過虛構(gòu)或超越權(quán)限簽訂應付或應收賬款合同的方式，幫助企業(yè)籌資。第四方面是土地資產(chǎn)融資抵押的操作規(guī)范。土地儲備是地方政府的壟斷性職能，對以地融資方面的禁令，可看作是政企之間在行政職能方面的切割，也是國家剝離平臺公司政府融資職能的體現(xiàn)?；I資合規(guī)強調(diào)的是土地取得程序和土地規(guī)劃合法性的規(guī)范，即政府不能將土地資產(chǎn)裝入平臺公司的“口袋”，也不能將儲備土地預期出讓收入用以償還平臺公司的債務。在實際操作中，上述的情況并不必然違規(guī)，也并不一定涉及平臺公司，具體籌資模式的操作合規(guī)與否，取決于多方面因素，例如主體合規(guī)、客體合規(guī)、項目前期工作的合規(guī)、項目交易結(jié)構(gòu)與回報機制的合規(guī)等多方面實際因素考量。1.3地方融資平臺公司籌資風險防控法律體系1.1.1地方融資平臺公司籌資風險防控的法律法規(guī)及相關規(guī)范性文件至今，我國尚未形成一套專門針對地方融資平臺公司的法律體系，也沒有出臺國家層面的法律，但隨著平臺公司存量債務風險暴雷事件的發(fā)生，國務院及其相關部委、地方政府應勢頒布一系列法規(guī)和規(guī)范性文件監(jiān)管籌資舉債渠道。分析平臺公司籌資行為是否依法合規(guī)，現(xiàn)下有效的辦法是在茫茫法海中，依照具體籌資行為檢索對應的法條和規(guī)章條文摸索前進。從宏觀層面，論及平臺公司籌資風險防控相關的法律規(guī)范，往往參照地方政府債務的法律監(jiān)管體系。目前，筆者參考中央與地方對所轄區(qū)政府債務的監(jiān)管框架，整理涉及平臺公司籌資風險防控的現(xiàn)行法律制度體系，見上圖。這些文件效力等級自上而下包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、國務院規(guī)范性文件、多部門聯(lián)合發(fā)布的文件、財政部規(guī)范性文件、國家發(fā)展改革委規(guī)范性文件、地方規(guī)范性文件以及其他部門規(guī)范性文件。對于地方層面，除個別省級政府的辦公廳針對省級平臺公司制定了地方規(guī)范性文件，地市級別與區(qū)縣級別的平臺公司暫無配套監(jiān)管文件。例如重慶市政府辦公廳于例如重慶市政府辦公廳于2017年6月7日印發(fā)的《重慶市人民政府辦公廳關于加強融資平臺公司管理有關工作的通知》（渝府辦發(fā)〔2017〕74號）。迄今我國尚不存在一個針對平臺公司的一般性法律，使之放之四海而皆準，更多以平臺公司具體投資與籌資行為比照法律體系判斷是否違法違規(guī)，這對平臺公司內(nèi)部管理的合規(guī)建設與法務風控應對全面風險管理的能力要求極高，亟待內(nèi)部完善有效的抵御籌資風險的防線和內(nèi)部合規(guī)機制的指引。1.1.2地方融資平臺公司籌資風險法律防控體系存在的瑕疵由上述可知，平臺公司運作模式和籌資方式多元，經(jīng)營業(yè)務涉及行業(yè)方方面面，部分“運營實體型”平臺公司主要承接公益性項目，這與公司運營宗旨背道而馳，籌資亂象頻頻發(fā)生。此外，現(xiàn)行的法律體系缺失系統(tǒng)全面的財政法制，涉及平臺公司的法律法規(guī)文件數(shù)量相當紛亂冗雜，針對其籌資風險的法律防控體系瑕疵集中于兩方面。一是從法律法規(guī)層級和質(zhì)量層面，存在效力位階低和部分法律法規(guī)質(zhì)量不高的問題。上已述之，法律是國家鼓勵引導、規(guī)制協(xié)調(diào)社會資本參與基礎設施活動的基本形式，然而目前沒有專門規(guī)范平臺公司的財政法律體系?，F(xiàn)行有效規(guī)范平臺公司及籌資方式的法律文件，頒布主體多為財政部、國家發(fā)展改革委和住房除城鄉(xiāng)建設部等國務院部委，文件形式主要是部門規(guī)章制度或部門規(guī)范性文形式的指導文件，故法律位階較低，權(quán)威性不夠。在地方層面，個別省級地方政府重視監(jiān)管，出臺的規(guī)范性文件對地方融資平臺公司量體裁衣，條文具有適